Sachverhalt Im Jahr 2004 erstellt ein Fensterbauer nach eigenem Aufmass ein Angebot für ein Einfamilienhaus. Hierbei treten Fehlmessungen auf. Nicht zuletzt deshalb kommt es im Laufe des Jahres beim Einbau der Fenster zu Meinungsverschiedenheiten mit dem Bauherrn. Im November 2004 legt der Fensterbauer dem Bauherrn ein Schriftstück mit der Überschrift „Abnahmeprotokoll“ zur Unterschrift vor. Dieser trägt in der vorgesehenen Rubrik „Bemerkungen“ folgendes ein: „Bis auf Pos. 1d. im Angebot sind alle Arbeiten ausgeführt. Gardinen passen nicht mehr. Preisnachlass auf 4-tlg. El-ment (3,0 cm niedriger wie altes Element). Preisnachlass bzgl. unsauberer Montage (nicht abdecken von Böden, Teppiche müssen gereinigt werden) (Schlafzimmer Teppich muss neu). Eckelement Küche Kopplung innen überstehend, Preisnachlass.“ Danach unterschreibt er das Schriftstück mit dem handschriftlichen Zusatz „unter Vorbehalt“. Der Bauherr verweigert nach Rechnungsstellung jegliche Zahlung. Sein Rechtsanwalt begründet dies gegenüber dem Fensterbauer mit dem Satz: „Vorläufig wird mit Hinweis auf § 641 Abs. 3 BGB die Zahlung verweigert.“ Der Fensterbauer klagt daraufhin seinen Werklohn von etwa 26.000 € ein. Nachdem ein Sachverständiger einige Mängel bestätigt hat, so dass Mängelbeseitigungskosten und Minderwerte insgesamt mit knapp 1.900 € zu beziffern sind, lehnt das erstinstanzliche Gericht die Klage insgesamt ab mit der Begründung, es liege keine Abnahme vor, so dass die Fälligkeit der Vergütung nicht gegeben sei. Hiergegen richtet sich die Berufung des Fensterbauers, der weiterhin Werklohn von 24.100 € begehrt. Problematik Das Werkvertragsrecht schreibt dem Werkunternehmer eine Vorleistungspflicht mit seiner gesamten Leistung zu. Wer ein Werk zu erbringen versprochen hat, muss also – wenn nichts anderes vereinbart ist – alle Leistungen erst einmal komplett erbringen, bevor er „den ersten Cent sieht“. Ist seine Leistung fertig, ist der Besteller zur Abnahme verpflichtet, also zu rechtsgeschäftlichen Erklärung, dass er das fertig gestellte Werk als „im wesentlichen vertragsgerecht“ akzeptiert und körperlich entgegen nimmt: zur Abnahme. Mit der Abnahme geht die Gefahr bezüglich des Werkes auf den Besteller über - im Gegenzug wird die vereinbarte Vergütung (erstmalig) zur Zahlung fällig. Der Besteller ist aber berechtigt, die Abnahme zu verweigern, wenn das Werk nicht abnahmereif ist, also noch so wesentliche Mängel aufweist, dass es nicht „im wesentlichen vertragsgerecht“ ist. Liegt ein solcher Fall vor, tritt ohne Abnahme auch deren Wirkung „Zahlungsfälligkeit“ nicht ein. Es war also im vorliegenden Fall zu entscheiden, ob eine wirksame Abnahmeerklärung vorlag. Entscheidung Das OLG Hamm hat die Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und dorthin zurück verwiesen. Das Hauptargument lautet: Es ist eine Abnahme erklärt worden, die (Recht-)vergütung ist fällig. Dies ergebe sich aus dem „Abnahmeprotokoll“ aus dem November 2004. Der Zusatz „unter Vorbehalt“ stehe der Wirkung zunächst nicht entgegen. Es sei nicht anzunehmen, dass der Bauherr seine Unterschrift ohne jegliche rechtsverbindliche Wirkung geleistet habe. Vielmehr beziehe sich der Vorbehalt erkennbar auf die unter „Bemerkungen“ eingetragenen Bereiche und Positionen. Hierzu sei ein Vorbehalt gewünscht gewesen, damit eben diese Bereiche nicht als „abgenommen“ im Rechtssinne gelten sollen. Dies entspreche auch der Gesetzesvorgabe: §641 Abs. 2 BGB sieht gerade vor, dass bei der Abnahme Mängel vorbehalten werden können (und müssen, wenn der Bauherr nicht seine Rechte verlieren will). Nur Mängel, über die im Zeitpunkt, der Abnahme ein Vorbehalt erklärt wird, können nach der Abnahme noch wirksam durch den Besteller zur Kompensation gestellt werden. Für später erst bekannt werdende Mängel gilt dies natürlich nicht. Dies sei auch vorliegend so anzunehmen, da die Hinnahme als „im wesentlichen vertragsgerecht“ dem Protokoll insgesamt zu entnehmen sei, so das OLG Hamm. Dies folge daraus, dass bei allen gerügten (bekannten) Mängel eine Rechtsfolge bereits eingetragen sei: „Preisnachlass“. Hierdurch hat der Bauherr zum Ausdruck gebracht, dass keine weiteren Tätigkeiten des Fensterbauers mehr erbracht werden sollten, sondern dass alleine über die Vergütung die weitere Kompensation erfolge und abzuschließen sei. Eine Neubeschaffung nebst Einbau jedenfalls – was sicherlich einen wesentlichen Mangel indiziert hätte – wollte der Bauherr nicht erreichen. Dies werden auch zuletzt durch das Schreiben seines Anwalts bestätigt. Der dort angegebene Paragraf gewährt dem Bauherrn ein Zurückbehaltungsrecht mit der bereits fälligen Vergütung, bis dass vorbehaltene Mängel tatsächlich kompensiert sind, wobei das Zurückbehaltungsrecht zuzüglich eines Druckzuschlags des doppelten Wertes (also insgesamt über die dreifache Summe) gesetzliche vorgegeben wird. Diese Zurückbehaltungsrecht besteht aber erst nach der Abnahme, da vorher keine fällige Vergütung besteht. Der rechtskundige Anwalt hat durch seine Klarstellung im Namen des Bauherrn also kundgetan, dass er von einer erfolgten Abnahme und einer fälligen Vergütung ausgeht. Das OLG hat daher grundsätzlich entschieden, dass eine Abnahme mit Unterschrift unter das Protokoll erklärt sei für alle übrigen (nicht dort einzeln aufgeführten) Bereiche, unter dem Klärungsvorbehalt der Höhe des Nachlasses für die gerügten Mängel (Minderungshöhe). Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Erneut wird klar, dass Erklärungen im Rechtsverkehr stets „mit Köpfchen“ erfolgen müssen; vorschnelle oder unklare Erklärungen sind immer gefährlich. Das Urteil ist zu begrüßen. Nicht zuletzt wird hierdurch der zunehmenden Tendenz unseriöser Besteller begegnet, unklare Erklärungen abzugeben, um sich hiernach die dann wünschenswerteste Auslegung zu eigen zu machen. Denn die Erklärung ist tatsächlich eindeutig: Die Fenster sind grundsätzlich in Ordnung. Nur die genannten Probleme müssen noch geklärt werden, daher Abnahme unter Vorbehalt. Da vorliegend die Klärung in der ersten Instanz Abzugswerte von gut 1.900 € ergaben, beläuft sich der Wert der Restvergütung (eben wegen der eindeutigen Abnahme für diesen Teil) auf 24.100 €. Es bleibt damit grundsätzlich beim bekannten Risiko aller Beteiligten, ob bei vorhandenen Mängel die Wesentlichkeit für die Abnahmereife gerade ausreicht oder eben nicht. Keine der Vertragspartner ist hier durch das Gesetz bevorzugt, wenn es dort heißt: „Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen (...). Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.“ (§640 Abs. 1 BGB, Auszug) Wenn nämlich – wie vorliegend – ein Bauherr vorgibt, die angeführten Mängel reichten aus, um „wesentlich“ zu sein, muss er dies beweisen. Nur wenn die Mängel wesentlich sind, darf er die Abnahme verweigern . Der Bauherr kann dieses Risiko – er muss sich im Ergebnis entscheiden, welche Erklärung er abgibt – nicht dadurch auf den vorleistungspflichtigen Werkunternehmer abzuwälzen, indem er sich unklar oder mehrdeutig ausdrückt. Tut er dies doch, läuft er die (vom Ergebnis her: angemessene) Gefahr, rechtsrichtig ausgelegt zu werden, also so, wie es tatsächlich rechtlich korrekt gewesen wäre. Will er also rechtswidrig eine Abnahme verweigern, muss er dies deutlich klar machen. Im Übrigen zeigt die Entscheidung auch, dass eine gute Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant Fehler vermeiden hilft. Es sei unterstellt, dass der Anwalt des Bauherrn ausreichend Spezialwissen für eine werkvertragliche Betreuung hatte – also muss es sich um einen Abstimmungsfehler gehandelt haben, als dieser sich auf eine Vorschrift für die Zeit nach Abnahme berief. Diesen Irrtum muss sich im Außenverhältnis der Bauherr zurechnen lassen, so dass er vorliegend vom OLG die Quittung zu Recht erhalten hat.

Problematik Das Werkvertragsrecht sieht grundsätzlich die komplette Vorleistung des Unternehmers voraus. Dieser muss unter eigenständiger Beschaffung der notwenigen Materialien sein gesamtes Werk nach dem Vereinbarungen erbringen. Erst wenn dieses Mängelfrei fertig gestellt ist, sieht das BGB die Überprüfung durch den Besteller vor, verbunden mit dessen Erklärung, dass das Werk im Wesentlichen vertragsgemäß ist. Dies ist die Abnahme, die Rechtsvoraussetzungen für den (dann komplett fälligen) vereinbarten Werklohn ist. Bereits früh fiel den Autoren der VOB/B auf, dass diese Vorleistungspflicht insbesondere wegen der notwendigen Beschaffung von Baumaterialien im bereich eine eigentlich ungewollte Risikoverlagerung zu Lasten des Bauunternehmers darstellte, ganz abgesehen davon, dass teilweise Aufträge nur deshalb nicht übernommen werden könnten, weil die notwendige Liquidität für Baumaterial-Vorauszahlungen nicht bestand. Die VOB/B kennt daher bereits seit langem für den Baubereich die „Abschlagszahlung“ des § 16: Wenn ein Teilbereich des Bauwerks fertig gestellt ist, der auch in sich isoliert abgenommen werden könnte, kann der Unternehmer eine Zahlung hierauf verlangen, auch wenn der Rest des Bauwerks nicht fertig gestellt wurde, also weder Abnahme noch Vergütungsfälligkeit dort eingetreten sein können. Mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen hat der Gesetzgeber 2000 diesen Gedanken in das gesamte Werkvertragsrecht überführt und § 632a BGB geschaffen. Nunmehr kann auch ohne baurechtlichen Bezug (und auch ohne Vereinbarung der Geltung des § 16 VOB/B) ein Unternehmer Abschlagszahlungen verlangen, wenn in sich abgeschlossene Teilleistungen mit eigener Werthaltigkeit für den Besteller vertragsmäßig (im Wesentlichen mängelfrei) erbracht wurden. Entscheidender Unterschied zur Schussvergütungsfälligkeit: Eine Abnahme ist nicht erforderlich. Dies führt dazu, dass aus einer Abschlagsrechnung leichter geklagt werden kann als aus einer Schlussrechnung, wenn keine Einigkeit über die vertragsgemäße Leistung erzielt wurde. Daher kommen Bauunternehmer bisweilen auf den Gedanken kurz vor Abschluss der Baumaßnahme (beispielsweise bei Errecihen von 95 % der vereinbarten Leistung) noch eine Abschlagsrechnung zu stellen, aus der einfacher geklagt werden kann, auch wenn Abnahme und Schlussrechnungslegung nur kurz später erfolgen wurden. Was geschieht in solchem Fall ? Ist es möglich und zulässig, dann noch (nur) aus einer Abschlagsforderung vorzugehen, an statt die Schlussrechnung zu legen und aus dieser vorzugehen ? Wie ist die Lage insbesondere bei VOB/B-Verträgen, wenn eine meistens 2-monatige Zusatzwartefrist durch die Prüfungszeit des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B hinzu tritt ? Darf der Unternehmer dann beschleunigend aus Abschlagsrechnung vorgehen ? Entscheidung Die Rechtfrage ist nicht abschließend entschieden. Das Kammergericht – das „Oberlandesgericht“ in Berlin – hat zuletzt (und für die bisherige Rechtsprechung) entschieden, dass im Regelfall mit Erteilen der Schlussrechnung der Abschlagsrechnungsanspruch untergeht. Hat also ein tatsächlich der Bauunternehmer seine Schlussrechnung gelegt, erlischt der Anspruch auf die (und aus der) Abschlagsrechnung zugleich. Ist allerdingsdie Schlussrechnung noch nicht unstreitig, also beispielsweise sie Abnahme noch zweifelhaft, kann der Prozess aus der Abschlagsrechnung fortgeführt werden, der seinerzeit vor Schlussrechnungslegung begonnen wurde. Wird dann die Schlussrechnung tatsächlich fällig, weil die Abnahme nicht mehr im Streit steht, kann die Klage auf die Schlussrechnung umgestellt werden, ohne dass dies sonstige Folgen für den Kläger hat (zum Beispiel weil der beklagte Besteller zustimmen müsste). Insoweit liegen Urteile des Bundesgerichtshofs vor. Der erste Grundsatz indes gilt nicht ohne Ausnahme, wie das Kammergericht – übrigens bezüglich der Baustelle des Lehrter Bahnhofs (Hauptbahnhof Berlin) entschieden hat: Die Rechtsfolge wäre ansonsten unerwünscht. Denn wenn es uneingeschränkt gälte, dass mit der Schlussrechnungslegung alle Abschlagsforderungsklagen unzulässig sein würden, würden die Bauunternehmer ggf. dazu übergehen, keine Schlussrechnung zu legen. Hiergegen könnte sich der Bauherr jeweils über § 14 Nr. 4 VOB/B durch eigene Schlussrechnungslegung helfen. Allerdings würde hieraus kurzfristig die Neigung der Bauunternehmen folgen, keine Abschlagsrechnungen zu legen etc.: das gesamte Gefüge der Rechnungssystematik des BGB wie der VOB/B geriete durcheinander. Daher kann nur gelten, dass eine Forderung aus Abschlagsrechnung so lange fällig und einklagbar bleiben muss, bis dass eine gelegte Schlussrechnung bzgl. der zusätzlichen Voraussetzungen (insbesondere Abnahme und Prüfungszeitraum rechtswirksam einklagbar ist. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Die Entscheidung hat weitreichende Auswirkungen, da es seit längerem zwischen den Oberlandesgerichten unentschieden war, wie mit Klagen umzugehen sei, bei denen vor Schlussrechnungsreife (und –legung) aus Abschlagsforderung eine Klage erhoben wurde, während des laufenden Prozesses Abnahme erklärt (oder verweigert) wurde und gegebenenfalls Schlussrechnung gelegt werden konnte ider gelegt wurde. Was geschah prozessual mit den Klagen, die ursprünglich auf schnelle Liquidität gerichtet vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen war. Das Kammergericht hat in sauberer Juristenarbeit eben mit dem Sinn der Abschlagsrechnung argumentiert: Wenn eine Abschlagsforderung für eine „einfachere“, schnellere Zwischenliquidation sorgen soll, ist es nicht nachvollziehbar, wenn entsprechende Klagen während des Prozesses unzulässig würden. Denn gesetzt den Fall, dass etwa zu dieser Zeit eine mündliche Verhandlung (für die Parteien eigentlich zufällig) angesetzt würde bedeutete dies gegebenenfalls, dass wegen laufender Schlussrechnungsprüfung die Schlussrechnungsforderung (noch) nicht fällig, also noch nicht einklagbar wäre. Die Abschlagsforderung wäre aber durch Schlussrechnungsreife in enger Leseart der bisherigen Rechtsprechung untergegangen, also (ebenfalls) nicht zuzusprechen. Der Bauunternehmer, der alles richtig gemacht hätte, würde verlieren. Nunmehr gilt mit der richtigen Vorgabe des Kammergerichts (und der gleichlaufenden Vorentscheidungen anderer OLGs sowie zu Teilfragen auch des BGH): Eine aus ordnungsgemäßer Abschlagsrechnung resultierender Forderung bleibt so lange (zulässig) einklagbar, bis dass eine Schlussrechnung gelegt wurde und Fälligkeit hierüber eingetreten ist – entweder durch den Bauunternehmer oder durch den Besteller in ersatzvornehmender Rechnungslegung.

Bedeutung für die Praxis Ist eine Gesellschaft (z.B. AG, GmbH, GmbH & Co. KG) überschuldet, besteht nach § 19 der Insolvenzordnung (InsO) die Verpflichtung Insolvenzantrag zu stellen, sofern der Tatbestand der Überschuldung nicht beseitigt werden kann. Im Rahmen von Sanierungen wird zu diesem Zweck nicht selten eine sog. ‚Rangrücktrittsvereinbarung’ abgeschlossen. Der folgende Beitrag erläutert die Funktionsweise sowie die Chancen und Risiken einer Rangrücktrittsvereinbarung. 1. Funktionsweise Nach § 19 II InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Dieser Überschuldungstatbestand lässt sich vermeiden oder beseitigen, wenn in bezug auf eine oder mehrere gegen die Gesellschaft gerichtete Forderung ein sog. ‚Rangrücktritt’ erklärt wird. Eine typische Formulierung für einen qualifizierten Rangrücktritt lautet: Rangrücktritt bedeutet, dass der Anspruch auf Rückzahlung der Forderung hinter die Ansprüche der übrigen Gläubiger zurücktritt und die Forderung nur aus künftigen Gewinnen, einem etwaigen Liquidationsüberschuss oder aus einem die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft übersteigenden Vermögen beglichen werden soll. Die Erklärung eines solchen Rangrücktritts führt dazu, dass die entsprechende Forderung in einer Überschuldungsbilanz eines Unternehmens nicht mehr zu passivieren ist, also bei der Ermittlung der Höhe einer eventuellen Verschuldung nicht mehr zu berücksichtigen ist. Ein Rangrücktritt kann sowohl von einem Gesellschafter in bezug auf Darlehen, die er der Gesellschaft gewährt hat als auch von Drittgläubigern im Rahmen einer Sanierung erklärt werden. Nimmt ein Gesellschafter eine Rangrücktrittserklärung vor, wird seine Forderung i.E. so behandelt, als würde es sich um die Leistung einer Stammeinlage handeln (sog. ‚statuarisches Kapital’). 2. Verwechselungsgefahr: Forderungsverzicht mit Besserungsschein Eng verwandt, aber nicht identisch mit einer Rangrücktrittsvereinbarung ist der sog. ‚Forderungsverzicht mit Besserungschein’, der ebenfalls dazu führt, dass die Passivierungspflicht für die betroffene Forderung entfällt und deshalb – ebenso wie eine Rangrücktrittsvereinbarung – prinzipiell sanierungsgeeignet ist. Der wesentliche Unterschied zwischen einer Rangrücktrittsvereinbarung und einem Forderungsverzicht mit Besserungsschein besteht jedoch darin, dass bei einem Rangrücktritt die betroffene Forderung bestehen bleibt, also weiter existent ist. Sie tritt in der Reihenfolge ihrer Befriedigung hinter andere, vorrangige Gläubigerforderungen zurück. Im Gegensatz hierzu führt ein Forderungsverzicht zum Untergang der Forderung, diese erlischt. Sie soll lediglich unter bestimmten im einzelnen festgelegten Voraussetzungen quasi ‚wiederaufleben’. Eine typische Formulierung für einen Forderungsverzicht mit Besserungsschein lautet: Forderungsverzicht mit Besserungsschein bedeutet, dass die Forderung erlischt. Sie lebt allerdings dann und insoweit wieder auf, wie ihre Erfüllung dem Unternehmen aus seinen künftigen Gewinnen oder aus seinem die sonstigen Schulden übersteigenden Vermögen oder aus einem etwaigen Liquidationserlös möglich ist. Damit ist die vorgenannte Forderung aufschiebend bedingt. Obwohl die sprachliche Formulierung eines Rangrücktritts und eines Forderungsverzichts mit Besserungsschein ähnlich ausgestaltet sind, sollten sie nicht miteinander verwechselt werden, da in den Auswirkungen und Konsequenzen erhebliche Unterschiede bestehen: § Sicherheiten Sind für eine Forderung Sicherheiten bestellt worden, bleiben diese Sicherheiten bei einer Rangrücktrittsvereinbarung bestehen, da auch die gesicherte Forderung weiterhin existent ist. Der Rangrücktritt ändert hieran nichts. Anders verhält es sich bei einem Forderungsverzicht mit Besserungsschein. Da durch den ausgesprochenen Verzicht die Forderung erlischt, erlöschen akzessorische Sicherheiten (z.B. Bürgschaft, Pfandrecht); abstrakte Sicherheiten (z.B. Sicherungsübereignungen, Grundschulden etc.) sind zurückzuübertragen. Der Forderungsverzicht mit Besserungsschein ist also mit einem Verlust bestehender Sicherheiten verbunden. § Steuerliche Auswirkungen Bei einem Rangrücktritt ist die betroffene Forderung steuerlich weiterhin zu passivieren. Der Rangrücktritt ist folglich erfolgsneutral und führt zu keiner Erhöhung der steuerlichen Bemessungsgrundlage. Das Passivierungsverbot des § 5 II a EStG greift bei einer Rangrücktrittsvereinbarung nicht ein, sofern vorgesehen ist, dass die vom Rangrücktritt betroffene Forderung ‚auch aus anderem freien Vermögen’ zurückgeführt werden kann. Bei einem Forderungsverzicht mit Besserungsschein stellt sich die Situation anders dar. Hier führt der Verzicht auf die Forderung dazu, dass in der Steuerbilanz die betroffene Forderung als außerordentlicher Ertrag erfolgswirksam auszubuchen ist. Hierdurch können ggf. Ertragssteuern anfallen oder bestehende Verlustvorträge aufgebraucht werden. 3. Absicherung des Rangrücktritts Rangrücktrittsvereinbarungen werden nicht selten im Rahmen von Sanierungskonzepten in bezug auf bestehende Gesellschafterdarlehen vereinbart. Die an einem Sanierungskonzept beteiligten Gläubiger, wünschen zunehmend eine Absicherung einer der von einem Rangrücktritt betroffenen Gesellschafterforderung. Das Ziel einer solchen Absicherung besteht darin, zu verhindern, dass eine (unzulässige) vorzeitige Rückzahlung der Rangrücktrittsforderung an den Gesellschafter erfolgt oder eine Verfügung über die Rangrücktrittsforderung erfolgt, wodurch ggf. ein Unternehmen Forderungsinhaber wird, welches nicht in das Sanierungskonzept eingebunden ist. Die vorgenannte Absicherung soll u.a. durch folgende Regelungen herbeigeführt werden: § Es wird vereinbart, dass eine Einziehung, die Entgegennahme einer freiwilligen Rückzahlung oder der Verzicht auf die Rangrücktrittsforderung unzulässig und vom Gesellschafter zu unterlassen ist; § Der Gesellschafter verpflichtet sich, über die Rangrücktrittsforderung nicht zu verfügen, diese insbesondere nicht an Dritte abzutreten oder zu verpfänden; § Etwaige Zahlungseingänge, Erlöse aus die Rangrücktrittsforderung wird der Gesellschafter den vorrangigen Gläubigern zur Verfügung stellen, solange die Rückzahlungsvoraussetzungen nach der Rangrücktrittsvereinbarung nicht erfüllt sind; § Auf Wunsch wird der Gesellschafter die Rangrücktrittsforderung an die am Sanierungskonzept beteiligten Gläubiger abtreten.

A) Die Nullbeteiligungsgesellschaft in der Praxis Eine Gemeinschaftspraxis ist auch heutzutage noch die am meisten vertretene Rechtsform zur gesellschaftsrechtlichen Organisation der Zusammenarbeit zwischen Ärzten. Die Gemeinschaftspraxis stellt eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GmbH) im Sinne der §§ 705 ff. BGB. Als eine Variante, bzw. Sonderform der ärztlichen Gemeinschaftspraxis existiert mittlerweile die „Null-Beteiligungsgesellschaft“. 1. Kennzeichen einer Null-Beteiligungsgesellschaft Das Kennzeichen einer Null-Beteiligungsgesellschaft besteht darin, dass ein Arzt, der neu in eine bestehende Gemeinschaftspraxis eintritt, zunächst keine vermögensmäßige Einlage leistet und deshalb auch am Praxisvermögen nicht beteiligt wird. Konkret handelt es sich also um einen GbR Gesellschafter ohne Vermögensbeteiligung. 2. Interessenlage Die Vereinbarung einer (vorübergehenden) vermögenslosen Gesellschafterstellung kann sowohl im Interesse der bestehenden GbR Gesellschafter als auch im Interesse des neueintretenden Arztes liegen: · Der in einer Gemeinschaftspraxis neu eintretende Arzt ist häufig wirtschaftlich nicht in der Lage eine angemessene Einlage zu erbringen oder sich am Praxisvermögen zu beteiligen. Hier wird über eine „Null-Beteiligungsgesellschaft“ eine Gesellschafterstellung ohne eine derartige Einlagepflicht ermöglicht. · Die bestehenden Praxisinhaber möchten den neuen Kollegen zunächst einmal als Partner kennen lernen. Sie sehen in einer „Null-Beteiligungsgesellschafter“ die Möglichkeit den neueintretenden Arzt auf Probe zu testen. Besteht der Neueintretende die Probezeit nicht, versprächen sich die bestehenden Praxisinhaber von einer Beteiligungsgesellschaft eine erleichternde Beendigung der Zusammenarbeit, da der neueintretende Arzt an dem Gesellschaftsvermögen nicht beteiligt war und deshalb eine komplexe vermögensmäßige Rückabwicklung entbehrlich erscheint. 3. Erscheinungsformular Ausgestaltung in der Praxis Aus dem Fehlen einer vermögensmäßigen Beteiligung des in einer Gemeinschaftspraxis eintretenden neuen Arztes ergeben sich jedoch Folgeprobleme in Bezug auf die Ausgestaltung seiner Rechtsstellung innerhalb der GbR. In diesem Sinne haben sich in der Praxis unterschiedliche Varianten für Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages herausgebildet. Verantwortlich hierfür sind die unterschiedlichen Interessen der jeweils betroffenen Ärzte: · Der neueintretende Arzt, über dessen Zugehörigkeit zur Gemeinschaftspraxis noch nicht abschließend entschieden ist, möchte nach Möglichkeit in der Interimsphase eine persönliche Haftung für Verbindlichkeiten der Gemeinschaftspraxis ausschließen. · Umgekehrt möchten die bestehenden Gesellschafter dem neueintretenden Arzt unter Umständen nur eine feste Vergütung ohne eine beschränkte Gewinnbeteiligung zubilligen. · Unterschiedlich sind auch die Vorstellungen hinsichtlich des Umfangs der Mitbestimmung des neuen eintretenden Arztes. Naturgemäß steht der eintretende Arzt gleichberechtigte Mitbestimmungsrechte zu, wohingegen die bestehenden Praxisinhaber ihn in der Probezeit entweder keine oder nur eingeschränkte Mitbestimmungsrechte zubilligen wollen. · Nicht anders stellt sich die Interessenslage in Bezug auf Informations- und Kontrollrechte des neuen Gesellschafters dar. Soll er uneingeschränkten Einblick in sämtliche geschäftlichen Verhältnisse der Gemeinschaftspraxis erhalten oder aber soll er nur eine eingeschränkte Transparenz zugebilligt werden? 4. Fragestellung Angesichts der dargestellten Möglichkeiten der Rechtsstel-lung des neueintretenden Arztes, welche von einer annähernden Gleichberechtigung bis hin zu einem nicht informierten Beziehers eines Festgehaltes reichen, stellt sich die Frage, ob eine Null-Beteiligungsgesellschaft zwischen Ärzten zulässig ist bzw. bei welcher Ausgestaltung der rechtlichen Zulässigkeitsgrenzen überschritten werden. B) Zulässigkeit und Schranken einer Null-Beteiligungsgesellschaft unter Ärzten 1.Ausgangspunkt Die Zulässigkeit und die Grenzen einer Null-Beteiligungsgesellschaft richten sich sowohl nach standesrechtlichen Vorschriften als auch nach den Regelungen über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB). a) Standesrecht Den standesrechtlichen Ausgangspunkt bildet § 1 Abs. 2 BÄO, § 1 Abs. 1 MBO-Ä. Hiernach ist der Arztberuf ein „freier Beruf.“ Ein freier Beruf setzt in diesem Zusammenhang voraus, dass der Arzt wirtschaftlich selbständig und weisungsunabhängig tätig ist. Das Kriterium der wirtschaftlichen Selbständigkeit bringt zum Ausdruck, dass ein Arzt für seine Praxis wirtschaftliche Investitionen tätigen muss. Die Investitionen bringen - als Ausdruck einer Selbständigkeit - ein Verlustrisiko aber auf der anderen Seite auch die Chance auf Gewinn. Die Weisungsunabhängigkeit bringt das Kriterium einer gewissen Selbstbestimmung zum Ausdruck. b) Gesellschaftsrecht §§ 705 ff. BGB Das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist in denn §§ 705 ff. BGB geregelt. Hierbei handelt es sich – in der Sprache der Juristen – überwiegend um „dispositive Vorschriften“, das heißt hiervon kann im Rahmen eines GmbH-Gesellschaftsvertrages abgewichen werden. Gleichwohl gibt es im Recht der GbR eine Art geschützten Kernbereich einer Gesellschafterstellung die erhalten bleiben oder vorliegen muss. Hierbei handelt es sich unter anderem um die Verflechtung eines GmbH Gesellschafters zur Erbringung eines vereinbarten Beitrages, der gesellschaftlich fördert (§§ 705 ff. BGB) die zur Billigung eines Stimmrechtes (Vergleiche § 709 Abs. 2 BGB) sowie ein umfassendes Informations- und Kontrollrecht (§ 716 BGB).Zumindest werden Gesellschafter typischerweise am Gewinn und Verlust beteiligt (§ 722 BGB) und für die Verbindlichkeiten der Gesellschafter (entsprechend § 128 HGB). c) Übereinstimmende Merkmale Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der nach dem Standesrecht wirtschaftlich selbständige und weisungsunabhängig agierende Arzt sowie der Gesellschafter einer GbR über inhaltliche übereinstimmende Merkmale verfügen, die sich schlagwortartig wie folgt zusammenfassen lassen: - investieren - riskieren - partizipieren - dirigieren/kontrollieren 2. Zulässigkeit der Grenzen der Null-Beteiligungsgesellschaft im Einzelnen: Ausgehend von den vorstehenden übereinstimmenden Merkmalen eines GmbH Gesellschafters bzw. eines selbständigen Arztes ergeben sich auch folgende Zulässigkeitsschranken für die Ausgestaltung einer Nullbeteiligungsgesellschaft: a) Investieren Ein selbständiger Arzt als Mitgesellschafter einer GbR muss in eine Gemeinschaftspraxis investieren, d.h. einen Förderbeitrag erbringen. Hierbei muss es sich jedoch nicht zwangsläufig um eine materielle Einlage handeln. Im Recht der GbR ist anerkannt, dass ein Förderbeitrag durch ein Gesellschafter auch in Form einer Dienstleistung oder aber bei einer Arztpraxis durchaus denkbar – in Patien-tenkontakten – bestehen kann. Dementsprechend bestehen gegen die Gesellschafterstellung eines Arztes in einer Gemeinschaftspraxis ohne unmittelbare Vermögensbeteiligung aus rechtlicher Sicht grundsätzlich keine Bedenken, sofern ersatzweise ein anderer Förderbeitrag erfolgt. Von ihrem Ansatz her ist eine Null-Beteiligungsgesellschaft nicht zu beanstanden. Allerdings seien der zeitlichen Dauer einer Null-Beteiligungsgesellschaft Grenzen gesetzt. Denn durch die Erbringung seiner Förderbeiträge trägt ein neu eingetretener Gesellschafter im Laufe der Zeit zur Wertsteigerung einer Gemeinschaftspraxis bei. Im Falle einer Trennung, z.B. einer Beendigung der vereinbarten Probezeit, würde der aus seiner Investition resultierenden Wertsteigerung nicht partizipieren, da er über keine Vermögensbeteiligung verfügt. Hieraus folgert die Rechtsprechung, dass einem Null-Beteiligungsgesellschafter eine Beteiligung an den „Früchten seiner Investition“ nicht unzumutbar lange vorenthalten werden darf. Vor diesem Hintergrund ist in ersten Gerichtsentscheidungen zur Zulässigkeit der Null-Beteiligungsgesellschaft, diese auf einen maximalen Zeitraum von 2 Jahren beschränken worden. b) Riskieren Zur selbständigen Tätigkeit eines Arztes bzw. eines GbR-Gesellschafters gehört auch die Bereitschaft, ein unternehmerisches Risiko einzugehen. Hierzu zählt zunächst einmal das persönliche Haftungsrisiko, das mit der selbständigen Tätigkeit eines Arztes bzw. eines GbR-Gesellschafters für Verbindlichkeiten der GbR verbunden ist. Lehnt eine neu eintretende Ärztin in eine Gemeinschaftspraxis ein eigenes Haftungsrisiko ab und verlangt sie beispielsweise während der Probezeit von den bestehenden GbR-Gesellschaftern von einer eventuellen Inanspruchnahme freigestellt zu werden, so kann angenommen werden, dass die Übernahme eines unternehmerischen Haftungsrisikos gerade nicht besteht. Danach ist mit einer unternehmerischen Selbständigkeit typischer Weise auch ein Verlustrisiko verbunden. Selbstverständlich kann auch im Rahmen einer GbR das Verlustrisiko eines Gesellschafters eingeschränkt und am Umfang des prozentualen Geschäftsanteils oder den finanziellen Vermögensverhältnissen ausgerichtet werden. Schließlich kann – isoliert – die Verlustbeteiligung eines neuen GbR- Gesellschafters auch insgesamt ausgeschlossen werden. In Kombination mit anderen Regelungen, kann hieraus unter Umständen die Schlussfolgerung gezogen werden, dass ein neu eintretender Arzt keine unternehmerische Gesellschafterstellung innehaben soll. c) Partizipieren Ferner gehört zur Selbständigkeit bzw. zur Stellung eines Gesellschafters auch eine Gewinnbeteiligung (§§ 721, 722 BGB). Die bedeutet, dass der Gesetzgeber die Gewinnbeteiligung von einer Gesellschafterstellung abhängig macht, dies ergibt sich aus dem Recht der stillen Gesellschaft, bei der es sich anerkanntermaßen um eine GbR InnenGesellschaft handelt. Die stille Gesellschaft regelt in § 231 Abs. 2 HGB, dass eine Gewinnbeteiligung nicht ausgeschlossen werden kann. Anderenfalls – gemäß der Rechtsprechung – liegt keine stille Gesellschaft vor. Für die GbR kann nichts anderes gelten. Der Ausschluss einer Gewinnbeteiligung stellt also die Selbständigkeit des Arztes bzw. einer Gesellschafterstellung in Frage. Dabei besteht selbstverständlich die Möglichkeit, die Beteiligung eines neu eintretenden Arztes am Gewinn unterschiedlich auszugestalten. Es muss sich nicht zwangsläufig um eine prozentuale Gewinnbeteiligung handeln. Beispielsweise können einem neu eintretenden GbR-Gesellschafter in Abhängigkeit von Umsatz oder Gewinn auch gewisse ansteigende Pauschalbeträge zugebilligt werden. Hingegen lässt sich eine bloß stundenmäßige Vergütung – wie beim Arbeitnehmer – in der Regel mit der Selbständigkeit eines Arztes oder eines Gesellaschafters nicht vereinbaren. d) Dirigieren / Kontrollieren Schließlich gehört zum Wesensmerkmal eines GbR-Gesellschafters sein Mitbestimmungsrecht. Zwar kann die Geschäftsführung und Vertretung einer Gemeinschaftspraxis aus verwaltungsorganisatorischen Gründen auch einem einzelnen Gesellschafter übertragen werden. Hiervon ist jedoch das Mitbestimmungsrecht des einzelnen Gesellschafters zu unterscheiden. Ebenso kann das Mitbestimmungsrecht der Ärzte in einer Gesellschaft unterschiedlich gewichtet werden, z. B. nach dem Umfang der Gesellschaftsanteile, der Dauer der GbR-Zugehörigkeit oder sonstigen objektivierbaren Kriterien. Der vollständige Ausschluss eines Mitbestimmungsrechts bzw. dessen Vorbehalt berührt die vorausgesetzte Selbständigkeit aber in ihrem Kernpunkt. Das Kontrollrecht eines GbR-Gesellschafters (§ 416 Abs. 1 BGB), ist unabhängig von dem Umfang seines Gesellschaftsanteils oder der Dauer der Gesellschaftszugehörigkeit – und beinhaltet ein bestimmtes Informations-, Einsichts- und Kontrollrecht. Wenn einem neu eintretenden Arzt diese Rechte verweigert oder vorenthalten werden, spricht dieser Umstand ebenfalls gegen das Bestehen einer selbständigen Gesellschafterstellung. 3. Zusammenfassung Die Stellung eines am Gesellschaftsvermögen nicht beteiligten Gesellschafters im Sinne einer Nullbeteiligungs-GbR ist für einen begrenzten Zeitraum (ca. 2 Jahre) zulässig, wenn hierfür ein legitimer Grund vorliegt (z.B. Probezeit). Ein Ausschluss der Gewinnbeteiligung, des Mitbestimmungsrechts sowie von Infor-mations-, Einsichtsnahmen- oder Kontrollrechten sind mit der wesentlichen Charakteristik eines selbständigen Arztes / Gesellschafters nicht zu vereinbaren. Zulässig ist allerdings eine differenzierte Ausgestaltung dieser Wesensmerkmale anhand objektiver Kriterien. Hingegen ist der Ausschluss einer Verlustbeteiligung möglich bzw. wertneutral, kann aber in Verbindung mit anderen Regelungen als Indiz für das Fehlen einer selbständigen Gesellschafterstellung gewertet werden. C) Die Rechtfolge einer unzulässigen Null-Beteiligungsgesellschaft Liegt nach den vorgenannten Kriterien eine unzulässige Null-Beteiligungsgesellschaft vor, handelt es sich bei dem in eine Gemeinschaftspraxis eintretenden Arzt um einen s.g. Scheingesellschafter. Dem betroffenen Arzt fehlt die erforderliche Selbständigkeit. Es liegt deshalb in Wirklichkeit ein verkapptes Arbeitsverhältnis vor. Die Existenz eines solchen verkappten Arbeitsverhältnisses kann zu vielfältigen, teilweise sehr gravierenden Rechtsfolgen führen: 1. Strafrechtliche Konsequenz: Abrechnungsbetrug Sozialversicherungsrechtlich kann die Abrechnung von Kassenpatienten bekanntlich nur ein selbständiger Arzt vornehmen, der über eine Kassenarztzulassung verfügt. Konsequenter Weise fehlen einem Scheingesellschafter bzw. einem verkappten Arbeitnehmer die vom Gesetz vorausgesetzte Abrechnungsbefugnis. Die insoweit von der Gemeinschaftsarztpraxis vorgenommenen Abrechnungen sind demnach unrechtmäßig, weshalb diese Abrechnungen bereits von Gerichten als Abrechnungsbetrug strafrechtlich geahndet worden sind. Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, ein Abrechnungsbetrug scheidet deshalb aus, weil der Scheingesellschafter als angestellter Vertragsarzt zu behandeln sei und die von der Praxis vorgenommenen Abrechnungen auf diese Weise gerechtfertigt seien bzw. zu keinem Schaden geführt hätten. Diese Argumentation wird von Strafgerichten deshalb überwiegend zurückgewiesen, weil die Tätigkeit als angestellter Vertragsarzt ebenfalls einer kassenärztlichen Genehmigung bedarf, die einem Scheingesellschafter typischer Weise fehlt bzw. mit Rücksicht auf seine angenommene Gesellschafterstellung erst gar nicht beantragt worden ist. 2. Sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen: Rückforderung abgerechneter Vergütung Da die Abrechnung eines Scheingesellschafters unrechtmäßig sind und - wie ausgeführt - auch nicht über die Konstruktion eines angestellten Vertragsarztes gerechtfertigt werden können, besteht für die Krankenkassen die Möglichkeit – trotz der tatsächlich vorgenommenen Behandlungen – insoweit an die Gemeinschaftspraxis vorgenommene Zahlungen zurückzufordern. Insoweit kann es bei einem Zeitraum bis zu 5 Jahren zu erheblichen Erstattungsansprüchen kommen. 3. Berufsrechtliche Konsequenzen– Zulassungsverlust - Ferner kann die Tätigkeit eines Scheingesellschafters – was schon vorgekommen ist – aus standesrechtlicher Sicht auch als Ausdruck standesrechtlicher Unzuverlässigkeit gewertet werden. Dieses Risiko besteht insbesondere dann, wenn nachgewiesen werden kann, dass die Tätigkeit eines Scheingesellschafter wider besseres Wissen praktiziert worden ist, z.B. um unlautere finanzielle Sondervorteile zu generieren. Derartige Verhaltesweisen sind bereits mit dem Verlust bzw. dem Widerruf der ärztlichen Zulassung sanktioniert worden. 4. Arbeitsrechtliche Konsequenzen: Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen Schließlich darf nicht übersehen werden, dass bei dem Scheingesellschafter einer Nullbeteiligungsgesellschaft in Wirklichkeit ein verkapptes Arbeitsverhältnis vorliegt. Die an diesen verkappten Arbeitnehmer ausgezahlten Vergütungen unterliegen der Lohnsteuer sowie der Sozialversicherungspflicht. Insoweit können sowohl vom Finanzamt als auch von einem Träger der Sozialversicherung über die erhaltenen Bezüge des Scheingesellschafters erhebliche Nachzahlungsbeträge gegenüber der Gemeinschaftspraxis geltend gemacht werden. D. Fazit Bei Eintritt eines neuen Arztes in eine Gemeinschaftspraxis kann für einen begrenzten Zeitraum eine vermögenslose Gesellschafterstellung im Sinne einer Nullbeteiligungsgesellschaft vereinbart werden. Die konkrete Ausgestaltung einer solchen Null-Beteiligungsgesellschaft ist jedoch mit Augenmaß vorzunehmen, insbesondere sind Eingriffe in den Kernbereich eines selbständigen Arztes / Gesellschafters (Gewinnbeteiligung, Mitbestimmungsrechte Informationsrechte, Kontrollrechte) zu vermeiden. Werden diese Zulässigkeitsschranken für eine Null-Beteiligungsgesellschaft verkannt bzw. überschritten, drohen nicht nur dem neu eintretenden Arzt sondern auch den bestehenden Inhabern der Gemeinschaftspraxis unter Umständen empfindliche strafrechtliche, sozialversicherungsrechtliche, berufsrechtliche und arbeitsrechtliche Sanktionen.

Sachverhalt Patient P bestellt seine apothekenpflichtigen Medikamente in einer Online-Apotheke im Wert von € 70,25. Nachdem er die Medikamente erhalten hat, widerruft er – ohne die Verpackung geöffnet zu haben – seine Bestellung. Er schickt das erhaltene Medikament an die Online-Apotheke zurück und verlangt Erstattung des von ihm gezahlten Kaufpreises. Die Online-Apotheke weigert sich den Kaufpreis zu erstatten, weil nach ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen Medikamente von der Rückgabe ausgeschlossen sind. Muss die Online-Apotheke trotzdem zahlen? Bedeutung für die Praxis Der Internethandel mit Medikamenten hat sich bekanntlich erst in den letzten Jahren entwickelt und stellt deshalb auch für die Rechtsprechung teilweise noch rechtliches Neuland dar. Im Hinblick auf Online-Apotheken hat sich die Rechtsprechung bislang mit Spezialfragen aus dem Gebiet der internationalen Anwendbarkeit der Arzneimittelverordnung und die internationale Anwendbarkeit des Heilmittelgewerbegesetzes auf EU-Apotheken beschäftigt. Dabei ging es vornehmlich um die Zulässigkeit des Internet-Versandhandels mit Medikamenten in der Bundesrepublik Deutschland als solches. Nachdem das ‚Ob’ bzw. die Zulässigkeit des Online-Versandhandels mit Medikamenten grundsätzlich geklärt ist, wendet sich die Rechtsprechung nunmehr dem ‚Wie’ bzw. der Ausgestaltung der Tätigkeit von Internet-Apotheken zu. Dementsprechend befasst sich die vorliegende Entscheidung des AG Köln erstmalig mit der Anwendbarkeit von Verbraucherschutzvorschriften auf den Versandhandel mit Medikamenten. Sollte diese Rechtsprechung zukünftig bestätigt werden, würde dies zu Konsequenzen führen, welche von den InternetApotheken vermutlich nicht bedacht und einkalkuliert worden sind. Entscheidung 1. Ausgangspunkt: Verbraucherschutz bei Online-Bestellungen Bestellt ein Verbraucher über das Internet – oder aber per Telefon / Telefax – Produkte, schließt er einen sog. ‚Fernabsatzvertrag’ ab. Auf den Fernabsatzvertrag finden Verbraucherschutzvorschriften Anwendung. U.a. sieht § 312d Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vor, dass dem Verbraucher, der eine Produktbestellung mittel Telekommunikationseinrichtungen vornimmt, kraft Gesetzes ein Widerrufsrecht zusteht. Der Verbraucher ist hiernach berechtigt, den abgeschlossenen Vertrag – bei ordnungsgemäßer Belehrung über das ihm zustehende Widerrufsrecht – innerhalb von zu widerrufen Wochen, bei fehlender oder unzureichender Aufklärung innerhalb von einem Monat (gerechnet ab Zugang der Ware) zu widerrufen. Übt der Verbraucher sein Widerrufsrecht rechtzeitig aus, ist er verpflichtet, die erhaltene an den Verkäufer zurück zu senden. Gleichzeitig muss der Verkäufer den gezahlten Kaufpreis erstatten. Dieses Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen kann weder durch Vertrag oder über Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden. Allerdings hat der Gesetzgeber in § 312b Abs. 4 BGB vier Fallgruppen geschaffen, in denen kraft Gesetzes das Widerrufsrecht nicht besteht oder entfällt. Nach einer Fallgruppe ist das Widerrufsrecht dann ausgeschlossen, wenn die gelieferte Ware aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für die Rücksendung geeignet ist. 2. Besondere Problematik: Beschränkungen des Handels mit Medikamenten (Vernichtungsgebot) Im Interesse der Gesundheit des Patienten hat der Gesetzgeber den Handel mit Medikamenten besonderen Regelungen bzw. Beschränkungen unterworfen. Vorliegend ist die Vorschrift des § 7 b der Betriebsordnung für Arzneimittel-Großhandelsbetriebe von Bedeutung. Hiernach besteht grundsätzlich ein Veräußerungsverbot und Vernichtungsgebot in Bezug auf zurückgegebene Medikamente. Selbst wenn die Verpackung eines Medikaments nicht geöffnet worden ist, soll im Regelfall bei einer Rückgabe das Medikament vernichtet werden, da auch durch eine unsachgemäße Lagerung oder sonstige äußere Einflüsse qualitätsbestimmende Faktoren beeinträchtigt werden können. Wegen dieses Risikos soll ein zurückgegebenes Medikament nicht noch ein zweites Mal verkauft werden dürfen. Dieses Veräußerungsverbot soll lediglich dann nicht eingreifen, wenn bei der Rückgabe eines Medikaments z.B. durch die berufliche Qualifikation der zurückgebenden Person eine ordnungsgemäße Lagerung gewährleistet gewesen ist. Diese Voraussetzung sieht die Rechtsprechung üblicherweise dann an erfüllt an, wenn Apotheker, Krankenhäuser oder Pflegeheime nicht angebrochene Medikamente zurückgeben. Fehlt die Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Lagerung, wie dies z.B. bei einer Rückgabe von Medikamenten durch Patienten der Fall ist, greift hingegen das Veräußerungsverbot sowie das Vernichtungsgebot ein. 3. Kollision: Internet-Versandhandel und Vernichtungsgebot bei zurückgegebenen Medikamenten In der konkreten Entscheidung hat sich das AG Köln mit der Kollision Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen einerseits mit dem Vernichtungsgebot von zurückgegebenen Medikamenten andererseits beschäftigt. Auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen konnte sich die Internet-Apotheke nicht berufen. Denn hierdurch wurde für Medikamente das Widerrufsrecht für Verbraucher generell ausgeschlossen. Dies ist nach dem Willen des Gesetzgebers unwirksam, damit Verbraucherschutzvorschriften nicht ohne weiters durch AGB umgangen werden können. Entscheidend ist daher allein gewesen, ob ein gesetzlicher Ausschluss des Widerrufsrechts vorliegt. Von Interesse ist allein die Fallgruppe gewesen, wonach ein Widerrufsrecht ausgeschlossen ist, wenn die Ware aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet ist. Problematisch ist, wie das Kriterium der ‚Fehlenden Beschaffenheit für eine Rücksendung’ zu verstehen ist. Man kann dieses Merkmal zum einen nur im Sinn einer physischen / tatsächlichen Beschaffenheit verstehen. Hiernach bestünden in Bezug auf Medikamente keine Schwierigkeiten hinsichtlich der Rücksendung, insbesondere wenn diese ordnungsgemäß verpackt sind. Zum anderen ist es aber auch denkbar, die Beschaffenheit einer Ware auch rechtlich zu verstehen. Da ein Verbraucher – wie angeführt – keine ordnungsgemäße Lagerung eines Medikaments gewährleisten kann, würde die Rücksendung das Veräußerungsverbot bzw. Vernichtungsgebot zur Folge haben. Es würde dann eine Änderung der rechtlichen Beschaffenheit des Medikaments vorliegen, welches einem Widerrufsrecht entgegensteht. Das Amtsgericht Köln hat sich – ohne nähere Begründung – für eine physische Beschaffenheits-Interpretation entschieden und deshalb einen Wegfall des Widerrufsrechts verneint. Folglich muss die Online-Apotheke den von P gezahlten Kaufpreis erstatten, muss jedoch das von P zurückgesandte Medikament vernichten. Auf diese Weise führt also die Ausübung des Widerrufsrecht von bestellenden Patienten bei einer Internet-Apotheke zu finanziellen Verlusten Stellungnahmen Das Urteil des AG Köln vermag nicht zu überzeugen. Der Begriff der Beschaffenheit ist dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) nicht unbekannt. Insbesondere findet er im Gewährleistungsrecht zur Feststellung eines Mangels Anwendung. Danach liegt ein Mangel vor, wenn bei einem Produkt die Ist- von der vereinbarten oder vorausgesetzten Soll-Beschaffenheit abweicht. In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber selber festgelegt, dass ein Mangel entweder in einem tatsächlichen Beschaffenheitsdefizit (§ 434 BGB) oder in einem rechtlichen Beschaffenheitsdefizit (§ 435 BGB) liegen kann, weshalb Juristen insoweit auch von einem Sach- bzw. Rechtsmangel sprechen. Es liegt nahe, diese Interpretation bzw. Begrifflichkeit der ‚Beschaffenheit’ auf den Ausschluss des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen zu übertragen. Denn nach dem Sinn und Zweck der Fallgruppe der ‚Fehlenden Beschaffenheit zur Rücksendung’ soll deshalb kein Widerrufsrecht eingreifen, weil die zugesandte Sache nach dem Verkauf mangelhaft geworden ist. Wenn es also um den Ausschluss des Widerrufsrechts bei nachfolgender Mangelhaftigkeit geht, dann muss die konsequenter Weise sowohl für einen Sach- wie für einen Rechtsmangel gelten. Folgt man dieser Argumentation der Verfasserin dieses Beitrages, wäre also das Widerrufsrecht des P im konkreten Fall kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen. Fazit Das AG Köln hat bei der Bestellung von Medikamenten bei Online-Apotheken durch Verbraucher das für Fernabsatzverträge geltende Widerrufsrecht bejaht, was auf Seiten der Online-Apotheke zu einem Veräußerungsverbot und Vernichtungsgebot für das zurückgegebene Medikament führt. Die Entscheidung des AG Köln vermag jedoch nicht zu überzeugen. Vielmehr liegt es nahe bei der Bestellung von Medikamenten per Internet von einem Ausschluss des Widerrufsrechts auszugehen. Allerdings ist das letzte Wort noch nicht gesprochen. Die weitere Rechtsentwicklung bleibt abzuwarten.

Sachverhalt Die schwangere M begibt sich zur Entbindung ihres Kindes K in eine Klinik. Dort wird sie von der Hebamme H und dem geburtshelfenden Arzt A versorgt. Zur Entspannung begibt M sich in eine Geburtswanne. In der Wanne wird das CTG auffällig, so dass eine Notsituation angenommen werden kann, die einen Abbruch der Wannengeburt dringend erforderlich macht, da eine weitere Verzögerung der Geburt zu einem Hirnschaden des K führen kann. A versucht „mit Engelszungen“ auf die M einzuwirken die Wanne zu verlassen. M ist unbelehrbar und weigert sich, so wird eine Unterwassergeburt versucht. Diese scheitert aber, so dass die M unter erheblichen Zeitverlust aus der Wanne in das Bett verlagert wird. Durch die Verzögerung der Geburt erleidet K einen schweren Hirnschaden. K verlangt von A die Zahlung von Schmerzensgeld, weil A nicht intensiv auf M eingewirkt habe, die Wanne zu verlassen. Auch von H verlangt K ein Schmerzensgeld. Sie habe es unterlassen die unzureichende Aufklärung und Einwirkung von A auf M zu korrigieren. Problematik Es werden mit dieser Entscheidung zwei praxisrelevante Fragestellungen entschieden. Zum einem wird die Frage behandelt, welche Maßstäbe an die Aufklärungs- und Einwirkungspflicht des Arztes angelegt werden müssen, wenn ein unbelehrbarer Patient sich weigert den ärztlichen Weisungen Folge zu leisten und ihm dadurch ein Gesundheitsschaden droht. In diesem Zusammenhang tritt bei der Geburtshilfe die Hierarchieordnung zwischen Hebamme und geburtshelfenden Arzt hinzu. Diese Hierarchieordnung hat nicht nur Auswirkungen auf den tatsächlichen Handlungsablauf während der ärztlichen Maßnahmen, diese hat auch auf das Haftungsverhältnis zwischen der Hebamme und dem Arzt Auswirkungen. Entscheidung Die Haftung des A und die Haftung der H sind getrennt voneinander zu betrachten. I. Die Haftung des A: Die therapeutische Aufklärung stellt einen wesentlichen Teil ärztlicher Pflichten dar. So muss ein Arzt den Patienten rechtzeitig und vollständig aufklären, informieren und anweisen, um ihn vor gesundheitlichen Schäden zu bewahren. Diese Aufklärungspflicht ist besonders sorgfältig durchzuführen, wenn der Patient sich einem dringend gebotenen diagnostischen oder therapeutischen Eingriff nicht unterziehen will. Der Arzt ist aber zu Eingriffen in die körperliche Integrität des Patienten gegen seinen erklärten Willen nicht berechtigt. Andererseits gehört es zu seinen Berufspflichten den Patienten vor Gesundheitsschäden zu bewahren. Der Arzt befindet sich also in einer „Zwickmühle“, auf der einen Seite ist er verpflichtet einen Gesundheitsschaden von dem Patienten fernzuhalten, auf der anderen Seite darf er den Patienten nicht gegen seinen Willen behandeln, da ihm sonst strafrechtliche Konsequenzen drohen. Es ist an drei Bestandteile der Aufklärung bei unbelehrbaren Patienten zu denken: Aufklärung Art der Aufkl. 1. Verhaltensanweisung Inhaltlich 2. Deutliche Folgendarstellung Inhaltlich 3. Intensität der Aufklärung Form 1. Verhaltensanweisung Grundsätzlich sollte der Arzt eine detaillierte Verhaltensanweisung erteilen, wenn der Patient sich den Verhaltensanweisungen des Arztes widersetzt. 2. Folgenanweisung Gleichzeitig sollte der behandelnde Arzt dem Patient auch eine deutliche Folgendarstellung erteilen, indem man den Patienten auf die gesundheitlichen Folgen bei Verweigern der Verhaltensanweisung hinweist. Erst wenn dem Patienten plastisch vor Augen geführt wurde, welche Folgen seine weitere Weigerung für ihn haben wird, kann der Patient frei entscheiden, ob er diese Risiken eingehen möchte oder doch lieber der ärztlichen Weisung Folge leistet. Vor allen Dingen wird der Patient in die Lage versetzt eine Risikoabschätzung seines Handelns bzw. seiner Verweigerung vorzunehmen. 3. Intensität Wenn der Arzt erkennt, dass der Patient aber jegliche Behandlung verweigert, muss der Arzt mit aller Eindringlichkeit auf die Notwendigkeit der Behandlung hinweisen und alles nach der Sachlage Gebotene unternehmen, damit der Patient seine Weigerung aufgibt und seine Einwilligung zum notwenigen ärztlichen Eingriff erteilt. Dort sollte man sich nicht als „Weichei“ erweisen. Hier ist „Zivilcourage“ gefordert und es ist eindringlich auf den Patienten einzuwirken. 4. Dokumentation Wenn der Patient sich dann immer noch nicht einsichtig zeigen sollte, so ist dies als seine Entscheidung zu betrachten, aber dennoch sollte der Arzt sich in diesen Fall absichern. Liegt keine Notfallsituation vor und ist keine Eile geboten, so sollte der behandelnde Arzt sich in der Weise absichern, dass er die Verweigerung des Patienten neben der erteilten Aufklärung schriftlich fixiert und den Patienten dies unterschreiben lässt. Der Arzt sichert sich dann doppelt ab, wenn er dann noch eine weitere fachkundige Person hinzuzieht, die ebenfalls den Aufklärungsbogen unterschreibt und somit bezeugen kann, dass der Patient ordnungsgemäß und umfassend aufgeklärt wurde und damit die gesundheitlichen Folgen seiner Verweigerung sehenden Auges in Kauf nimmt. 5. konkreter Fall In dem vorliegenden Fall hat A als er erkannt hat, dass eine Unterwassergeburt für den K gesundheitsschädlich sein kann, die M angewiesen aus der Wanne zu steigen, um das Kind operativ zu holen. Jedoch hat M sich diesen Anweisungen widersetzt. A hat dann versucht die M davon zu überzeugen, dass K schnellstmöglich geboren werden müsse, indem er „mit Engelszungen“ auf sie eingeredet hat. Er hat ihr erklärt, dass die Geburt schnellst möglich beendet werden müsse „um einen Schaden von K abzuwenden“. Das Gericht hält diese Art des Einwirkens auf die M für nicht ausreichend. Denn bei der Weigerung eines Patienten, der ärztlichen Anordnung zur Vornahme einer dringend erforderlichen Therapiemaßnahme nachzukommen, darf A sich nicht nur auf „gutes Zureden“ beschränken, sondern er muss der M im Rahmen einer „drastischen Intervention – bis hin zum Eklat“ vor Augen führen, welche Folgen ihre Weigerung haben wird, um damit den Widerstand der M zu überwinden. Gerade in diesen Fällen, in denen ein Patient sich den ärztlichen Weisungen widersetzt, ist es dringend erforderlich, dass dem Patienten die Folgen seiner Verweigerung vor Augen geführt werden, damit er erneut ent-scheiden kann, ob er nun die ärztlichen Maßnahmen weiter verweigert und die gesundheitlichen Folgen dennoch in Kauf nimmt. A hätte also der M eindeutig sagen müssen, dass eine schnelle Geburt dringend erforderlich ist, da dem K ansonsten aufgrund einer Sauerstoffunterversorgung die Gefahr eines erheblichen Hirnschadens drohe. Dies hat A aber unterlassen, indem er der M nur abstrakt mitgeteilt hat, dass ein Schaden für K drohe, wenn die Geburt in der Wanne fortgesetzt werden sollte. Wenn A der M die Folgen plastisch vor Augen geführt hätte, so hätte er ihr die Gelegenheit gegeben, ihr weiteres Handeln abzuschätzen. Stattdessen hat er seine Aufklärung auf wage Erklärungen gestützt. Damit hat er seine Aufklärungspflicht verletzt und einen Behandlungsfehler begangen. II. Die Haftung der H: 1.Hierarchieprinzip Grundsätzlich herrscht innerhalb der medizinischen Handlungsabläufe eine strenge Hierarchieordnung, innerhalb der die untergeordnete Person den Anweisungen der fachlich übergeordneten Person Folge zu leisten hat: Chefarzt Oberarzt Assistenzarzt Krankenschwester/Pfleger Diese Ordnung ist für den reibungslosen und schnelle Arbeitsablauf notwendig und wichtig ist, damit in stressigen Situationen eine optimale Behandlung sichergestellt werden kann. Zum anderen soll auch die Autorität der übergeordneten Person wie zum Beispiel im Verhältnis Arzt/medizinisches Hilfs- und Fachpersonal nicht untergraben werden, denn die übergeordnete Person hat in der Regel durch die spezielle Ausbildung einen Kompetenzvorsprung. 2. Remonstrationspflicht Dennoch gibt es Fälle in denen von dieser Regel eine Ausnahme gemacht wird und dem nachgeordneten medizinischen Hilfspersonal eine Remonstrationspflicht obliegt. Hier sei kurz angemerkt, dass der Begriff „Remonstrationspflicht“ irreführend ist. Bei der vorliegenden Remonstrationspflicht geht es nicht um ein Protestieren gegenüber einer Autorität, sondern es handelt sich eher um eine Art Intervention in die Behandlung des Arztes. Diese Remonstrationspflicht ist in drei Fallgruppen denkbar: a) Fallgruppe 1: „Der Arzt ist unschlüssig/untätig“ In dieser Fallkonstellation sollte das medizinische Hilfspersonal neben dem untätigen/unschlüssigen Arzt agieren. Wenn der in der Hierarchieordnung übergeordnete Arzt nicht handelt, obwohl ein schnelles Eingreifen notwendig ist, so muss jemand eben handeln. In diesen Fällen wird die Autorität des Arztes nicht untergraben und ein Eingreifen stört nicht den ärztlich vorgegebenen Ablauf, da ein solcher nicht existiert. b) Fallgruppe 2: „Hinweis des Arztes ist richtig, aber unzureichend“ Hier sollte der „untergeordnete“ Mitarbeiter ergänzend eingreifen. An dieser Stelle sind Stärkungs- und Unterstützungshandlungen gefragt und das medizinische Personal zieht ungeachtet der jeweiligen Positionen „am selben Strang“. Wenn das medizinische Hilfspersonal hier die ärztliche Maßnahme intensiviert , so handelt es sich dann um eine Stärkungs- und Unterstützungshandlung. c) Fallgruppe 3: „der Arzt greift zur falschen Behandlung“ Diese Fallgruppe ist in der Rechtsprechung noch nicht vollständig ausgelotet. Diese Fallgruppe betrifft die Fälle, in denen das medizinische Hilfspersonal erkennt, dass der Arzt fehlerhaft handelt und ein Nichteingreifen in der konkreten Situation nachteilige Auswirkungen haben kann. Innerhalb dieser Fallgruppe ist noch einmal zwischen zwei verschiedene Situationen zu unterscheiden: a) interne Remonstrationspflicht es liegt kein Notfall oder eine Eilsituation vor, so ist nach der Behandlung des Patienten ausreichend Zeit, intern also nicht vor dem Patienten, zu remonstrieren. Damit wird der Arbeitsablauf nicht gestört und der Patient bemerkt von der Uneinigkeit innerhalb der Behandlung nichts. b) externe Remonstrationspflicht es handelt sich um einen medizinische Notfallsituation/einen Eilfall, der keine Zeit zu einer internen Diskussion lässt. Dies ist ein besonderer Fall, bei dem die Gesundheit des Patienten im Vordergrund steht und damit im Vergleich zur Einhaltung der internen Hierarchieordnung höherwertiger ist. Deshalb kann in diesen Fällen auch – wenn die Situation es erfordert vor dem Patienten zum Schutze höherwertiger Güter, widersprochen werden. Allerdings ist hier ein sensibles Vorgehen gefragt, bei dem zum einem Schaden von dem Patienten fernzuhalten ist als auch die Hierarchie zwischen Arzt und medizinischen Hilfspersonal einzuhalten ist. Ein drastisches Vorgehen, sollte nur dann gewählt werden, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass bei einem nicht Eingreifen erhebliche Schäden zu erwarten sind. In dem vorliegenden Fall handelt es sich bei dem medizinischen Hilfspersonal um eine Hebamme. Grundsätzlich ist eine Hebamme nicht weisungsgebunden, aber von dem Moment an, in dem der Arzt bei der Geburt hinzutritt, wird sie aufgrund der Hierarchieordnung seine Gehilfin und hat seinen Anweisungen Folge zu leisten. Es liegt dann also eine Hierarchie vor, in der sich die H unterordnen muss. Dies ist im medizinischen Handlungsablauf auch wichtig, um eine optimale und schnelle Behandlung sicherzustellen. Solange sich die Hebamme weisungsgebunden verhält, trifft den Arzt die vertragliche und deliktische Verantwortung. Der vorliegenden Fall ist der oben aufgezeigten Fallgruppe 2 zuzuordnen. Die M hat sich den Anweisungen des A widersetzt, obwohl das Folgeleisten dieser Anweisungen für die Gesundheit des Kindes lebenswichtig waren. A hat nachdem er bemerkt hat, dass die M sich seinen Anweisungen widersetzt mit Engelszungen auf M eingeredet um sie davon zu überzeugen, dass die Geburt schnellstmöglich beendet werden muss. Die H hat an dieser Stelle selbst den Eindruck gehabt, dass A nicht ausreichend auf die M eingewirkt hat und ihr den Ernst der Situation nicht begreiflich gemacht hat bzw. machen konnte. Aufgrund ihrer Ausbildung musste sie aber erkennen, dass eine für K mit erheblichen Gefahren verbundene Notsituation bestand und die M auf das Kreißbett umzulagern ist, um die Wassergeburt zu beenden. Als sie aber den Eindruck hatte, dass A nicht ausreichend auf die M einwirkt bzw. ihr nicht den Ernst der Situation begreiflich vor Augen geführt hat, hätte sie „das Heft selbst in die Hand“ nehmen müssen und notfalls selbst die M vehement veranlassen müssen, die Wanne zu verlassen. Fazit 1. Aufklärung und Einwirkung auf unbelehrbaren Patienten · Weigert sich ein Patient in einer Notfallsituation den ärztlichen Anweisungen Folge zu leisten und droht ihm dadurch gesundheitlicher Schaden, so muss der Arzt durch eine konkrete Verhaltensanweisung und plastische Folgendarstellung dem Patienten die Folgen seiner Verweigerung vor Augen führen. · Weigert der Patient sich weiterhin, so sollte dies dokumentiert werden. · Liegt keine Notfallsituation vor und ist durchaus noch Zeit, so sollte bei einer Weigerung des Patienten dieses in einem Aufklärungsbogen vermerkt und von dem Patienten unterschrieben werden. Es ist dann auch zu empfehlen, dass in einem solchen Fall eine weitere Person als Zeuge hinzuzuziehen ist, die den Aufklärungsbogen ebenfalls unterzeichnet. 2. Remonstrationspflicht · Medizinisches Hilfspersonal muss sich grundsätzlich an die Hierarchie, die bei der Zusammenarbeit mit einem Arzt besteht, halten. Allerdings trifft sie dann eine Pflicht zu handeln, wenn - der Arzt unschlüssig/untätig ist - der ärztliche Hinweis richtig, aber unzureichend - der Arzt zur falschen Behandlung greift und dem Patienten gleichzeitig ein gesundheitlicher Schaden droht.

1. Kampf dem Ehepartner Vampirismus - Der Ehegattenunterhalt - Vor der Unterhaltsreform ist am Tag der Scheidung bei Vorliegen der Bedürftigkeit des Unterhaltsgläubigers und bei Bestehen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners eine zunächst unbegrenzt und nahezu langanhaltende Unterhaltsverpflichtung entstanden. Diese resultiert aus dem Gedanken der fortwirkenden nachehelichen Solidarität/Verantwortung für den bedürftigen Ehegatten. Dies bedeutet in der Praxis, dass der wirtschaftlich stärkere Ehepartner, wenn ein Anspruch auf Unterhalt für den wirtschaftlich schwächeren Ehepartner besteht, mitunter bis zur Grenze des Zumutbaren den Unterhalt des Unterhaltsgläubigers zu tragen hat. Mit der Unterhaltsreform wird der Grundsatz der Eigenverantwortung im Gesetz nunmehr schriftlich verankert. Nach dem geltenden Gesetz „(...) obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, so hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nach den folgenden Vorschriften.“ Dies bedeutet, dass jeder Ehegatte nach der Scheidung primär selbst für seinen Unterhalt sorgen muss. Der Grundsatz der Eigenverantwortung ist im Grunde kein Novum. Nur ist der Grundsatz der Eigenverantwortung bislang nicht schriftlich im Gesetz verankert. Mit der Unterhaltsreform ist der Grundsatz der Eigenverantwortung schriftlich im Gesetzestext fixiert, um auch die Gerichte anzuleiten den Grundsatz der Eignverantwortung anzuwenden und damit von der bisherigen uferlosen Rechtsprechung abzurücken und den bedürftigen Ehegatten auf seine Eigenverantwortung zu verweisen, bevor er an den liquiden Ehegatten herantritt. Damit ist das Prinzip kurze Ehe – Verpflichtung zur lebenslange Unterhaltszahlungen, das häufig als Ehepartnervampirismus aufgefasst wird, aufgegeben worden. 2. Die Uhr ist abgelaufen - zeitliche Begrenzung des Unterhalts- Es gibt verschiedene Unterhaltsansprüche: Den Aufstockungsunterhalt, den Betreuungsunterhalt, den Altersunterhalt sowie den Unterhalt wegen Krankheit. Vor der Unterhaltsreform war es aber nur möglich, den Aufstockungsunterhalt zeitlich zu begrenzen. · Der Aufstockungsunterhalt ist der Unterhalt, der aufgrund der Einkommensdifferenz zwischen den ehemaligen Ehegatten vom besser verdienenden Ehegatten an den schlechter verdienenden Ehegatten gezahlt wird. · Der Betreuungsunterhalt, wird wegen der Betreuung eines Kindes gewährt, da der betreuende Elternteil dann keine Gelegenheit hat einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. · Der Krankenunterhalt wird gewährt, weil der ehemalige Ehepartner wegen einer ihn belastenden Krankheit seinen eigenen Unterhalt nicht verdienen kann. Bei diesen Unterhaltstatbestände konnte der Unterhalt nicht zeitlich begrenzt werden. Es wird gerade einmal eine Begrenzung der Höhe nach zugelassen. Auch diese Regelung erschien dem Gesetzgeber nicht mehr zeitgemäß und so wurde neben dem Prinzip der Eigenverantwortung eine Passage in dem Gesetzestext aufgenommen, dass ab dem 01.01.2008 der Unterhalt herabzusetzen oder zu begrenzen ist, wenn die Vorschriften des Begrenzungstatbestands vorliegen. Diese Änderung im neuen Unterhaltsrecht zwingt den Richter eine mögliche Unterhaltsbegrenzung zu prüfen. Allerdings muss vorher eine umfassende Abwägung getroffen werden. Dazu werden folgende Kriterien von der Fallkonstellation abhängig herangezogen: · Die eventuell notwendige Kinderbetreuung, ob diese sichergestellt ist, so dass der Ehegatte durchaus einer Erwerbstätigkeit nachgehen kann, so dass er nach dem Prinzip der Eigenverantwortung für sich selbst sorgen kann. · Die zum Zeitpunkt der Scheidung geltende Ehedauer kann dann eine Rolle spielen, wenn die Ehegatte seit 20 Jahren verheiratet sind und nach der Regelung leben, dass der eine Gatte den Haushalt versorgt und der Partner einer Berufstätigkeit nachgeht. · Die Lebenssituation der beiden Ehepartner und die wechselseitige Abhängigkeit der Ehepartner und ihre wirtschaftliche Verpflichtung untereinander. Der unterhaltempfangende Ehepartner muss sich also an neue ärmlichere Verhältnisse gewöhnen, wenn der alleinige Verdienst an den des besser verdienende Ehegatte nicht mehr heranreicht. Nach der neuen gesetzlichen Gestaltung kann also der geringer verdienende Ehegatte nicht auf Dauer (die Uhr ist abgelaufen) an dem großzügigen Lebenszuschnitt des ehemaligen besser verdienenden Ehegatten partizipieren und muss sich an das Leben gewöhnen, das er auch ohne gut verdienenden Ehepartner wahrscheinlich geführt hätte. 3. Keine Rangfolge im Harem - Rang der Unterhaltsansprüche - In der Vergangenheit haben mehrere unterhaltsberechtigte Ehefrauen um den Unterhalt gestritten, da die Unterhaltsansprüche in ihrer Gesamtheit häufig so hoch waren, dass der Unterhaltsschuldner nicht in der Lage war, allen Ansprüchen gleichzeitig gerecht zu werden. In den Fällen, in denen der Unterhaltsschuldner der Ehegattin aus der ersten Ehe zum Unterhalt verpflichtet war und auch die neue Partnerin einen Anspruch auf Unterhalt hatte, musste die neue Partnerin sich bei der Verteilung des Unterhalts in der Rangfolge nach der früheren Ehefrau einordnen. Dies bedeutete in der Praxis, dass wenn das Einkommen des Unterhaltsverpflichteten nicht ausreichte, allen Unterhaltsansprüchen gerecht zu werden, die erste Ehefrau vorrangig den vollen Unterhalt erhielt und die neuen Ehefrau bekam entweder den Betrag der übrig blieb oder gar nichts. Denn man geht davon aus, dass die neue Ehefrau durchaus weiß, dass sie einen Mann heiratet, der Unterhalt für eine frühere Ehefrau leisten muss und so muss sie sich dann auch darauf einstellen. Diese Rangfolge gibt es nun nicht mehr. (Keine Rangfolge unter den Damen) Die erste Ehefrau wird bezüglich der Unterhaltszahlungen der zweiten Ehefrau nicht mehr vorgezogen. Vielmehr müssen die Ehefrauen den Unterhalt unter sich aufteilen, wenn der Unterhaltsverpflichtete finanziell nicht der Lage ist allen Unterhaltsansprüchen gerecht zu werden. 4. Hormonschub mit Konsumverzicht - Verfestigte Lebensgemeinschaft - Es hat nie ausdrücklich im Gesetz gestanden, aber die Gerichte haben eine Rechtsfigur entwickelt, die allgemein als sozioökonomisch Lebensgemeinschaft bekannt ist. Mit dieser Rechtsfigur hat die Rechtsprechung auf eine vorhandene Gesetzeslücke reagiert, die nun durch den Gesetzgeber geschlossen wird. Die sozioökonomische Lebensgemeinschaft beschreibt genau den Zustand, der viele unterhaltszahlende Expartner nicht nur emotional, sondern auch finanziell schwer trifft: Der unterhaltsempfangende/beanspruchende Expartner lebt mit einem neuen Partner zusammen! Und hat dadurch natürlich auch erhebliche Einsparungen. Dies ist der Grund, warum der Unterhalt von den Gerichten auch herabgesetzt oder zum Teil ganz beschränkt oder zumindest zeitlich begrenzt wurde. Diese bisher nur von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur wurde mit der Unterhaltsreform 2008 nun auch im Gesetz verankert. Danach ist der Unterhalt zu begrenzen, herabzusetzen oder zu versagen, wenn der Unterhaltsempfänger in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt. Diese liegt dann vor, wenn die feste Beziehung durch objektiv nach außen tretende Umstände sich nach außen als neue Lebenspartnerschaft darstellt. Dies kann durch die gemeinsame Wahrnehmung von Terminen in der Öffentlichkeit geschehen wie z.B. der gemeinsame Besuch von Familienfesten, die gemeinsame Haushaltsführung, das Tätigen größerer gemeinsamer Investitionen wie z.B. der Wohnungs-/Hauskauf. Damit wird nun das gesetzlich fixiert, was in der Rechtsprechung schon angewandt wurde, dass wenn ein neuer Lebenspartner in das Leben des Unterhaltsberechtigten tritt, sich die Einsparungen die der Unterhaltsberechtigte nun durch die neue Partnerschaft hat, anrechnen lassen muss. (Also „Hormonschub mit Konsumverzicht“) 5. Kronprinz und Fröschkönig auf gleicher Stufe - Gleicher Betreuungsunterhalt bei ehelichen und nichtehelichen Kindern- Bisher erhielt die/der nicht verheiratete Mutter/Vater nach der Geburt des nichtehelichen Kindes bis zum dritten Lebensjahr einen Betreuungsunterhalt. Danach war der betreuende Elternteil im Grunde gezwungen wieder einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, insofern dies nicht grob unbillig war. Grob unbillig ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit dann, wenn das zu betreuende Kind ein „Problemkind“ ist und eigentlich eine intensive Betreuung beansprucht, die durch einen berufstätigen Elternteil nicht erfüllt werden kann. Dagegen sind eheliche Kinder getrenntlebender/geschiedener Eltern privilegiert, da deren erziehender Elternteilteil von dem anderen Elternteil einen Betreuungsunterhalt bis zum etwa achten Lebensjahr erhielt. Ab dem achten Lebensjahr musste der betreuende Elternteil eine Teilzeittätigkeit in dem Rahmen aufnehmen, wie es die Kinderbetreuung zulässt. Das Bundesverfassungsgericht hat letztes Jahr im Januar diese Ungleichbehandlung zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern für verfassungswidrig erklärt. Eigentlich hat man erwartet, dass der Gesetzgeber den Bezugszeitraum für Betreuungsunterhalt an den der ehelichen Kinder anhebt. Aber stattdessen hat der Gesetzgeber den Bezugszeitraum für Betreuungsunterhalt allgemein auf das 3. Lebensjahr des Kindes unabhängig davon, ob es ein eheliches oder nichteheliches Kind ist, herabgesenkt. Nun muss die Kindesmutter im Grunde ab dem 3. Lebensjahr des Kindes wieder einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Dazu soll sie die ihr zur Verfügung stehenden Krippenplätze nutzen. Sollte sie keinen Krippen- oder Kindertagesstättenplatz finden, der es ihr ermöglicht einer Vollzeittätigkeit nachzugehen, so ist sie nun verpflichtet, dieses nachzuweisen bevor sie weiteren Unterhalt geltend machen kann. Der Gesetzgeber nimmt diese Änderung zum einen wegen des Urteils des Bundesverfassungsgerichtes vor, zum anderen weil die Bundesregierung plant die Kinderbetreuung auszuweiten und weil immer mehr Ehefrauen und Mütter berufstätig sind. Man möchte die Gesetzesgrundlage an die veränderten gesellschaftlichen Umstände anpassen. Damit bleibt festzuhalten, dass alle Kinder, ob ehelich oder nichtehelich (Kronprinz vs. Froschkönig) den gleichen Unterhalt im gleichen zeitlichen Rahmen erhalten. 6. Kinder an die Macht - Besserstellung der Kinder beim Kindesunterhalt - Wie schon oben unter 3. beschrieben, nahm man im alten Recht eine Rangfolge an, nach der die erste Ehefrau mit den Kindern aus der ersten Ehe vor den Kindern aus der zweiten Ehe einen Unterhalt erhält. Wenn dann noch „etwas übrig bleibt“ bekamen auch die Kinder aus der zweiten Ehe einen Unterhalt, denn die meisten Gehälter der Unterhaltsschuldner sind auf die Unterstützung einer Familie ausgerichtet. Hier sieht der Gesetzgeber aber, dass heutzutage die „Ehe auf immer und ewig“ durch Patchwork -Familien ersetzt wird. Die Ehen in Deutschland haben die Entwicklung angenommen, dass man im Laufe seines Lebens mehrere Lebens- und Ehepartner hat, aus deren Beziehungen dann meistens Kinder stammen. Neben dieser Entwicklung empfindet der Gesetzgeber es als ungerecht, wenn – wie früher praktiziert – im Grunde die Kinder aus der zweiten Ehe keinen Unterhalt erhalten, weil Ehefrau aus der ersten Ehe ebenfalls eine Unterhaltszahlung beansprucht. Kinder können nicht – im Gegensatz zu erwachsenen und gestandenen Ex-Ehefrauen – eigenständig für ihren Unterhalt sorgen. Aus diesem Grund sind Kinder in einem besonderen Maße schutzwürdig. Zum Schutz der primären Erfüllung der Unterhaltsansprüche der Kinder ist nun eine Rangliste in das Gesetz eingefügt, nach deren Reihenfolge die jeweiligen Ansprüche befriedigt werden sollen. Auf den ersten Rang haben minderjährige und ihnen gleichgestellte privilegierte Kinder einen absoluten Vorrang, deren Ansprüche primär zu erfüllen sind. Auf dem zweiten Rang befinden sich alle die Partner, die minderjährige gemeinsame Kinder betreuen, dabei ist es egal ob es sich um die geschiedene Ehefrau (die bisher immer Vorrang hatte) oder um eine neue Freundin des Unterhalsschuldners handelt. Alle Kinder betreuenden Elternteile sind nach dem jetzigen Gesetz gleich zu behandeln. Aber es gibt noch eine weitere kinderschützenden Regelung: Der Kindesunterhalt ist nicht nur durch die neue Rangregelung gesichert worden, sondern am 01.01.2008 ist der Mindestunterhalt für Kinder eingeführt worden. Grundsätzlich gilt nunmehr ein Mindestunterhalt von € 265,00 in der ersten Altersstufe bis zum 6. Lebensjahr, in der Altersstufe von 6. bis 12. Jahren ein Mindestunterhalt von € 304,00. In der Altersstufe zwischen dem 12. und dem 18. Lebensjahr ein Mindestunterhalt von € 356,00. Ferner wird festgelegt, dass die Düsseldorfer Tabelle für ganz Deutschland maßgeblich ist. Früher wurde die Düsseldorfer Tabelle nur in den alten Bundesländern angewendet, für die neuen Bundesländer gab es bisher immer eine eigene Tabelle. Kinder sind nun vorrangig vor allen anderen Unterhaltsberechtigten zu behandeln, ihnen ist nun eine Machtposition eingeräumt worden. 7. Schneller Brüter statt Hotel Mama - Wegfall des Alterphasenmodells - Bisher hat die Rechtsprechung zur Bestimmung, ob der betreuende Elternteil einer Erwerbstätigkeit nachgehen muss, ein s.g. Altersphasenmodell zugrundegelegt. Nach diesem Alterphasenmodell wird das Alter des zu betreuenden Kindes in Stufen eingeordnet, nach denen wiederum abgestuft wird, ob und in welchem Umfang der erziehende Elternteil einer Erwerbstätigkeit nachgehen muss. Das Altersphasenmodell sieht vor, dass der betreuende Elternteil bis zum 8. Lebensjahr keiner Erwerbstätigkeit nachgehen muss. Ab dem 8. Lebensjahr muss der erziehende Elternteil einer Teilzeiterwerbstätigkeit und nach dem 14./16. Lebensjahr ist es dem erziehenden Elternteil zuzumuten, eine Vollzeiterwerbstätigkeit aufzunehmen. Dieses Altersphasenmodell wird mit der Festlegung des Betreuungsunterhalts aufgegeben. Das Altersphasenmodell führt dazu, dass viele betreuende Elternteile die Kinderbetreuung über Jahre hinweg in den Vordergrund stellen, obwohl es ihnen im Grunde möglich ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, während die Kinder z.B. in der Schule sind. Wenn sie dann nach dem Altersphasenmodell arbeiten gehen sollen, weil das Kind das 16. Lebensjahr erreicht hatte, kommt häufig der Einwand, dass man schon seit ca. 14 bis 16 Jahren aus dem Berufsleben sei und es sich als schwierig erweise eine Anstellung zu finden. Dies ist jetzt nicht mehr möglich, da der erziehende Elternteil nun schon mit der Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes einer Erwerbstätigkeit nachgehen muss. Die Dreijahresgrenze ist vielleicht etwas früh gewählt, man hätte sie auch in einem Alter ansetzen können, in dem das Kind die Schule besucht. Dennoch ist das Hotel Mama nicht mehr zeitgemäß. Änderungen auf einen Blick · Die Versorgungsmentalität auf Lebenszeit ist eine Absage erteilt worden. Statt dessen ist der Grundsatz der Eigenverantwortung gestärkt worden.· Der Ehegattenunterhalt kann befristet werden. Dem Unterhaltsberechtigten Ehegatten wird nur noch ein begrenzter Unterhaltszeitraum zugestanden, sofern nicht besondere Umstände eintreten.· Gleichstellung der unterhaltsberechtigter Ehegatten, unabhängig von der Reihenfolge der Eheschließung. Das Prioritätsprinzip : „Wer zuerst heiratet – kassiert zu erst.“ gilt nicht mehr.· Kürzung des Unterhaltshöhe bei neuer Partnerschaft, d.h. bei festgestellter sozio-ökonomischer Lebensgemeinschaft, des unterhaltsberechtigten Ehegatten.· Gleichstellung von ehelichen und nichtehelichen Kindern bei Bezug von Betreuungsunterhalt.· Vorrang des Kindesunterhalts vor Ehegattenunterhalt und anderen Unterhaltsberechtigten.· Betreuungsunterhalt wird nun bis zum 3. Lebensjahr gewährt, nach dem Wegfall des Altersphasenmodells.

Sachverhalt Patientin P läßt sich bei ihrem Gynäkologen G das langwirkende Verhütungsmittel „Implanon“ im Januar 2002 spritzen. Das Präparat, ein ca. 3 mm starkes, wenige cm langes Plastikröhrchen und wird unter die Haut oberhalb der Ellenbogenbeuge unter die Haut eingebracht. Im Juli 2002 stellt G fest, dass P sich schon in der 16. Schwangerschaftswoche befindet. Dies obwohl G ihr das langwirkende Verhütungsmittel verabreicht hat. Das „Implanon“-Implatat kann nicht mehr bei P gefunden werden und der Wirkstoff des „Implanon“ konnte im Blut von P nicht mehr nachgewiesen werden. P kann nun wegen der Schwangerschaft und der Betreuung des Kindes eine ihr zugesagte Arbeitsstelle nicht antreten. Der Vater des Kindes, den P zum Zeitpunkt der Zeugung ca. seit 6 Monaten kennt, kommt seiner Unterhaltspflicht gegenüber den nunmehr geborenen gemeinsamen Sohn nach. P behautet, G sei beim Einsetzen des Verhütungsmittels ein Behandlungsfehler unterlaufen, so dass er hinsichtlich der bestehenden Unterhaltsverpflichtung ersatzpflichtig sei. Ist P überhaupt durch die Geburt ihres Sohnes ein Schaden entstanden, der eine Ersatzpflicht seitens des G begründet? Bedeutung für die Praxis Grundsätzlich führen die fehlgeschlagene Sterilisationen und die „fehlerhafte“ Abtreibung zu einem „Schadensersatzanspruch“ der Patientin, der auf der zukünftigen Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind basiert. Doch gelten diese Regeln auch dann, wenn ein Arzt Verhütungsmittel injiziert und ihm dabei ein Fehler unterläuft, so dass die Patientin ungewollt schwanger wird? Damit stellt sich die Frage, wieweit die Haftung für solche Fälle reichen kann und ob der Arzt im Grunde für eine Vereitelung einer Lebensplanung Schadensersatz zahlen muss. Entscheidung Ein vermögensrechtlicher Schaden ist grundsätzlich mit der Verschlechterung der Vermögenslage entstanden, solch eine Verschlechterung kann auch einen Anspruch auf Unterhalt oder auf Ersatz der Bedarfsvermehrung darstellen. Damit kann ein vermögensrechtlicher Schaden auch dann entstehen, wenn es entgegen einer eingeleiteten medizinischen Behandlung zu der Geburt eines Kindes kommt, was zu dem Zeitpunkt der Familienplanung widerspricht. Dabei darf nicht aus den Augen verloren werden, dass sich der „Schadensersatzanspruch“ aus dem vereinbarten Vertragsinhalt ergibt. Hier wird nicht die Geburt eines Kindes als Schaden gesehen, sondern dass im Behandlungsvertrag zum Beispiel die Verhinderung der Empfängnis eines Kindes geschuldet war, die Empfängnisverhütung aber fehlgeschlagen ist, was dazu führt, dass mit der Geburt des Kindes eine Unterhaltspflicht einhergeht. Und genau diese Unterhaltspflicht ist dann der Schaden, welcher einen „Schadensersatzanspruch“ begründen kann. Diesen Umstand nennt man dann einen Familienplanungsschaden, der in die Kategorien: 1. wrongful birth 2. wrongful life 3. wrongful conception unterteilt wird. Die Fälle des wrongful birth betreffen z.B. a) die fehlgeschlagene Sterilisation, die aus Gründen der Familienplanung durchgeführt wurde (z.B. Patientin hat schon 6 Kinder oder man erwägt aus finanziellen Gründen keine weitere Schwanger-schaft) b) die fehlerhafte Beratung über die Sicherheit der empfängnisverhütenden Wirkungen eines vom Arzt verordneten Hormonpräparates. In diesen Fällen war der jeweilige Vertragsgegenstand die Verhinderung der Schwangerschaft. Dies vor dem Hintergrund, dass mit einer erneuten Schwangerschaft eine finanzielle Belastung für einen langen Zeitraum einhergeht. Der Vertragszweck des Behandlungsvertrages war damit auch der Schutz vor dieser finanziellen Belastung. 2. wrongful life Darunter fallen die Fälle, in denen der Behandlungsvertrag zum Vertragsgegenstand die Feststellung eines genetisch bedingten Krankheit bei dem ungeborenen Kind hat. Infolge eines Fehlers des Arztes oder Genetikers wird den Eltern keine Mitteilung von der möglichen Behinderung des ungeborenen Kindes gemacht. Bei einer rechtzeitigen Unterrichtung hätte die Mutter vielleicht eine Unterbrechung der Schwangerschaft veranlasst. Jedoch darf der Begriff wrongful life nicht dahingehend verstanden werden, dass das Leben des Kindes oder der Unterhalt für das Kind als Unwert gesehen wird, sondern hier geht es um den Mehrbedarf, der wegen der Behinderung des Kindes entstanden ist. 3. wrongful conception Hier handelt es sich nicht um den normalen Familienplanungsschaden der schon an der Konzeption ansetzt, sondern darum ob Eltern wegen fehlerhafter genetischer Beratung vor der Zeugung des Kindes einen Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens haben. Dazu gehören die typischen Fälle, dass Eltern sich auf eine vererbbare Störung untersuchen lassen und im Vertrauen auf das Ergebnis ein Kind zeugen, dass dann leider an einer Erbkrankheit, die voraussehbar war, leidet. Hier war aber wie in den Fällen davor, die Untersuchung und der Ausschluss möglicher Erbkrankheiten Vertragsgegenstand. Das Gericht ging in dem vorliegenden Fall von eine wrongful birth aus. Auch hier verfolgte P als einzigen Zweck des Behandlungsvertrages die Verhütung einer Schwangerschaft. Da aber das angewandte Präparat bei ordnungsgemäßer Anwendung eine volle kontrazeptive Sicherheit gewährt und die Versagerrate bei wissenschaftlichen Untersuchungen mit Null angegeben wurde, ist von einem Behandlungsfehler auszugehen. Die Besonderheit an diesem Fall, entgegen der bisherigen Fälle, war, dass P noch jung und kinderlos ist und damit nach Ansicht des Gerichtes noch nicht von einer abgeschlossenen Familienplanung ausgegangen werden konnte, wie z.B. in den Fällen, in de-nen sich eine Patientin nach dem x-Kind zu einer Sterilisation entschieden hat. Es könne doch noch immer sein, dass P sowieso in der nächsten Zeit einen möglichen Kinderwunsch umgesetzt hätte. Nur diesmal sei er eben außerplanmäßig und verfrüht in die Tat umgesetzt worden. Deshalb könne P sich an sich nicht auf einen „Schaden“ berufen. Grundsätzlich ist es nicht selten, dass ein junges Ehepaar, etwa um zunächst die wirtschaftliche Grundlage der Familie zu schaffen oder aus Ausbildungszwecken ihren Kinderwunsch zunächst zurückstellt. Vor diesem Hintergrund kann wegen der Durchkreuzung des Zeitplans dann auch nicht schon auf eine nachhaltige Planwidrigkeit des zur Unzeit geborenen Kindes geschlossen werden. Aber man darf diese Fälle nicht vor dem Hintergrund weltanschaulicher Erwägungen betrachten, denn hier geht es nicht um das Eltern-Kind-Verhältnis, sondern darum, dass von den Eltern eine nicht gewünschte finanzielle Belastung in Form von Unterhaltsleistungen durch die Vertragsverletzung des Arztes herbeigeführt wird. Auch wenn sich unter Umständen später bei einer temporären Verhütungsmaßnahme der spätere Kinderwunsch einstellen kann, liegt der Fall einer zu diesem Zeitpunkt nicht gewünschten Unterhaltsbelastung vor. Deshalb kann ein auf Zeit aufgelegter Verzicht auf einen Kinderwunsch eine Haftung des Arztes durch eine fehlerhafte Behandlung auslösen. Die Haftung entfällt nur dann, wenn im Einzelfall der innere Grund der haftungsrechtlichen Zurechnung – die Störung der Familienplanung- nachträglich weggefallen ist. Dies hat aber dann der beklagte Arzt darzulegen und zu beweisen. Dies gelingt ihm aber auch nur, wenn die zukünftigen Eltern sich positiv über die den zukünftigen Nachwuchsplanung äußern. In dem Schutzbereich des Behandlungsvertrages ist auch der nichteheliche Vater des Kindes der P miteinbezogen. Sofern die Arztleistung auch der wirtschaftlichen Familienplanung dient, ist ihr wesenseigen, dass der vertragliche Schutz demjenigen zukommt, der für den Unterhalt aufzukommen hat. Dies gilt sowohl für den ehelichen als auch für den nicht ehelichen Vater. Fazit · Bei dem Behandlungsvertrag ist auf dessen Vertragszweck abzustellen. Die Empfängnisverhütung muss zum Vertragsgegenstand zwischen dem Arzt und der Patientin geworden sein. · Der „Schadensersatzanspruch“ zielt auf Ersatz der aus der Geburt des Kindes resultierenden Unterhaltsverpflichtung ab. · Auch bei temporären Verhütungsmaßnahmen kann der Arzt, bei Nachweis eines Behandlungsfehlers, zur Zahlung des Unterhalts, welcher der Patientin durch die außerplanmäßige Geburt des Kindes entstanden ist, verpflichtet werden. · Das die Eltern des außerplanmäßig geborenen Kindes nicht verheiratet sind oder der Vater des Kindes nur eine kurzweilige Beziehung war, ist für die Einbeziehung in den Schutzbereich des Behandlungsvertrag mit der Mutter des Kindes unbeachtlich. · Der Unterhalt muss dann grundsätzlich bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres gezahlt werden.

Sachverhalt Die Geschwister A und B betreiben seit 1995 zusammen mit ihrer Mutter M eine FamilienGemeinschaftspraxis. Bevor ihre Kinder hinzukamen, hatte M eigenständig über Jahrzehnte hinweg die Praxis als niedergelassene Ärztin geführt. Im Jahre 1999 verstirbt M, so dass A und B die Praxis seither eigenständig führen. Dennoch wird M neben A und B weiterhin auf dem Praxisschild – unter Hinzufügung eines Kreuzsymbols – ebenso aufgeführt wie im Schriftverkehr (Anzeigen, Briefköpfe u.s.w.) der Arztpraxis. Hierbei ist das Praxisschild / Briefkopf derart gestaltet, dass A und B als tätige Ärzte mit ihren vollständigen Namen unter Zuordnung der praktizierenden Behandlungsgebiete benannt werden. M, deren Nachname mit den Nachnamen ihrer Kinder weiterhin identisch ist, ist unter hinzugefügtem Kreuzsymbol als „praktische Ärztin“ benannt. Dies ruft die zuständige Ordnungsbehörde auf den Plan, die im Jahre 2001 A und B die Fortführung des Namens ihrer verstorbenen Mutter auf dem Praxisschild sowie im Schriftverkehr untersagt, da dies nach der Berufsordnung für Ärztinnen und Ärzte unzulässig sei. A und B halten die Ordnungsverfügung für rechtswidrig: Es liege bereits keine „Namensfortführung“ im Sinne der Berufsordnung vor, da durch das Kreuzsymbol verdeutlicht werde, dass ihre Mutter nicht mehr praktiziere. Sie seien auch nicht bereit, den „guten Namen“ der Praxis nicht mehr werbend einzusetzen. Außerdem sei auch bei anderen Freiberufen wie den Rechtsanwälten die Auflistung verstorbener ehemaliger Partner der Kanzlei üblich und zulässig. Haben A und B recht? Bedeutung für die Praxis Ärzten ist es laut geltendem Berufsrecht erlaubt, wahrheitsgemäße Sachinformationen zu ihrer Berufstätigkeit zu geben, um die Bevölkerung zu informieren. Jedoch unterliegt das ärztliche Recht zur Außendarstellung Einschränkungen: Grund hierfür ist das Spannungsverhältnis zwischen er Berufsfreiheit des Arztes und dem Schutz der Volksgesundheit: Dem Arzt steht es wegen seiner in Artikel 12 des Grundgesetzes (GG) geschützten Berufs Freiheit zu, seine berufliche Tätigkeit nach Außen darzustellen und auch für die Inanspruchnahme seiner Dienste zu werben. Einschränkungen sind aber dann möglich, wenn sie aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Ein solcher Grund ist der Schutz der Volksgesundheit. Diesen trägt das standesrechtliche Werbeverbot für Ärzterechnung, dessen Zweck es ist, den Patientenschutz zu gewährleisten, eine Kommerzierlisierung des Arztberufes zu verhindern und so das Vertrauen in die medizinische Autorität des Arztes zu schützen. Insbesondere die Bezeichnung der (Gemeinschafts-) Praxis unter Nennung der dort tätigen Ärzte im Praxisschild und Briefkopf spielt bei der Außendarstellung eine wichtige Rolle. Beispiels Weise wird die Praxis durch einen oder mehrerer Ärzte gegründet und über Jahrzehnte betrieben, kann beim Ableben der Praxisgründer das Interesse der verbleibenden Ärzteschaft bestehen, die Namensnennung des verstorbenen Kollegen in der Außendarstellung fortzuführen, um sich deren guten Namen weiter zu Nutze zu machen. Unter Werbegesichtspunkten kann eine solche Namensnennung insbesondere gegenüber solchen Patienten Bedeutung erlangen, die früher beim Praxisgründer in Behandlung waren und die dessen Fähigkeit auch mit der Praxis und den dort weiterhin tätigen Ärzten verbinden. Doch ist eine Fortführung des Namens verstorbener Praxisinhaber nach den Vorgaben zur Außendarstellung des ärztlichen Standesrechts zulässig? Mit dieser Frage hatte sich vorliegend das Oberverwaltungsgericht Münster zu befassen. Entscheidungsgründe Auf der Grundlage der jeweiligen Kammer – oder Heilberufsgesetze der Länder werden von den einzelnen Landesärztekammern die Berufsordnungen der Ärzte beschlossen. Sie erhalten die von jedem Arzt bei der Berufsausübung zu beachtenden Berufspflichten und Grundsätze der Berufsausübung. Sie regeln die Berufsordnung unter anderem auch das gesetzliche Recht zu erwerbenden Selbstdarstellung. Hier sieht die Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ärzte) – die selbst kein geltendes Recht darstellt, aber eine Vorgabe des deutschen Ärztetags ist, um einheitliche Berufspflichten im Bundesgebiet zu etablieren – in § 18 a Abs. 1 Satz 4 vor, dass die Fortführung des Namens eines nicht mehr berufstätigen, ausgeschiedenen oder verstorbenen Partners unzulässig ist. Eine entsprechende Regelung findet sich ebenfalls im § 18 a Abs. 1 Satz 4 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte, der die Vorgaben der MBO-Ärzte in Nordrhein-Westfalen umsetzt. Diese Regelung – die entsprechend auch in den weiteren Berufsordnungen der Länder zu finden ist – stellt eine Einschränkung des dem Arzt aus Artikel 12 GG zustehenden Rechts zur freien Berufsausübung dar, nämlich seines Rechts, die berufliche Tätigkeit nach außen darzustellen und auch für die Anspruchnahme seiner Dienste zu werben. Diese Einschränkung ist aber vor dem Hintergrund des Spannungsverhältnisses der Berufsfreiheit des Arztes und dem Schutz der Volksgesundheit dann gerechtfertigt, wenn sie aus Gründen des Gemeinwohls erforderlich wäre und einen verhältnismäßigen Eingriff in die Rechte der Ärzte darstellen würde. Daher musste das OVG vorliegend zunächst klären, ob die Regelung des Berufsrechts eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Berufsfreiheit dar A und B darstellte. Diesbezüglich führte das OVG aus, dass zu durch Artikel 12 geschützten Berufsausübungsfreiheit jede Tätigkeit gehöre, die mit der Berufsausübung zusammenhänge, daher auch die berufliche Außendarstellung einschließlich der Werbung. Die Fortführung des Namens eines früheren Praxisinhabers stelle „Werbung“ dar, damit mit dem „guten Namen“ des früheren Praxisinhabers geworben werde und somit Patienten veranlasst werden sollten, das Vertrauen das sie dem / der Verstorbenen entgegengebracht haben, auf die jetzigen Praxisinhaber zu übertragen. Beschränkungen dieser Freiheit der Berufsausübung seien mit Artikel 12 nur vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig seien. Zur Beantwortung dieser Frage führt das OVG aus, dass zur Beurteilung des in Frage stehenden Verbots auf das Gemeinwohlbelang abzustellen sei: Das Ziel der Beschränkungen ärztlicher Werbemaßnahmen sei es insbesondere, das Informationsbedürfnis des Patienten zu schützen; um diesem Informationsinteresse des Patienten Rechnung zu tragen, bestehe das Bedürfnis nach klaren, eindeutigen Angaben auf dem Praxisschild und in der Außendarstellung (Briefkopf), die dem Patienten eine schnelle und unmissverständ-liche Information ermöglichten, welche Ärzte in einer Gemeinschaftspraxis tätig sind und welches Behandlungsangebot ihm dort zur Verfügung stehe. Dem trage aber auch ein Praxisschild mit der Nennung des Namens eines verstorbenen früheren Praxisinhabers nicht Rechnung, da dessen Namensnennung kein entscheidender Informationswert zukomme: Der die Praxis neuaufsuchende Patient, der den / die frühere (M) Praxisinhaber / in nicht gekannt habe, habe ein Interesse daran durch das Praxisschild darüber informiert zu werden, welche Ärzte in der Praxis tätig sind und welches Behandlungsangebot dort bestehe; ein auf frühere, inzwischen verstorbene Praxisinhaber bezogenes Interesse bestehe für diesen Patientenkreis schlechterdings nicht. Zudem würde die Zulassung der Namensfortführung von in einer Gemeinschaftspraxis nicht mehr tätigen Ärzten auf Praxisschildern, wenn dies auch auf nicht mehr berufstätige und ausgeschiedene Partner erstreckt würde, zu vielen zusätzlichen Angaben auf Praxisschildern führen, was mit dem Interesse der Patienten an einer klaren und eindeutigen Information der Praxisschilder nicht vereinbar wäre. Folglich hat das OVG angenommen, die von A und B angegriffene Reglementierung der Berufsordnung stelle keinen unverhältnismäßigen Eingriff in ihre Berufausübungsfreiheit dar. Vielmehr sei dieser vor dem Hintergrund des Schutzes des Informationsinteresses des Patienten gerechtfertigt. Des Weiteren hatte sich das OVG mit der Frage zu beschäftigen, ob es zu Lasten von A und B eine Verletzung des in Artikel Abs. 1 GG normierten Gleichbehandlungsgrundsatzes darstelle, dass die Regelungen der ärztlichen Berufsordnung das Führen von Namen verstorbener früherer Praxisinhaber untersage, dies jedoch nach dem Berufsrecht anderer freier Berufe (wie z.B. bei Rechtsanwälten) erlaubt sei und vor diesem Hintergrund auch häufig erfolge. Hierzu führte das OVG aus, dass die Ausgestaltung von Berufsordnungen und hierin geregelten Berufspflichten für einen Berufsstand grundsätzlich im weiten Ermessen des Normverfassers stehe. Daher sei es ohne Belange, ob es Angehörige anderer Berufsgruppen (z.B. Rechtsanwälten) erlaubt sei, die Kenntlichmachung des Ausscheidens auch den Namen ausgeschiedener Kanzleiinhaber weiterführen zu dürfen. Es handele sich immer um Normwerke unterschiedlicher Berufsstände mit jeweils eigenständiger Regelungsbefugnis der Berufspflichten. Zu dem sei das Arzt-Patienten-Verhältnis von einer intensiveren persönlichen Vertrauensbeziehung gekennzeichnet als dies im Verhältnis Rechtsanwalt zum Mandanten mit einer regelmäßig geringeren persönlichen Betroffenheit der Fall sei, so dass sich auch insoweit unterschiedliche Regelung bezüglich der Namensführung ausgeschiedener Kanzlei- oder Praxisinhaber rechtfertigen. Somit sei auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikel 3 Abs. 1 GG nicht anzunehmen und das Verbot des § 18 a Abs. 1 Satz 4 für A und B verbindlich. Da A und B vorliegend auch durch ihre Gestaltung des Praxisschildes und der Briefköpfe gegen das berufsrechtliche Verbot verstoßen haben, waren die ihnen gegenüber erlassenen Unterlassungsverfügungen nach Ansicht des OVG rechtmäßig und A und B somit nicht befugt, unter Fortführung des Namens ihrer verstorbenen Mutter die Gemeinschaftspraxis zu führen. Fazit · Ärzten ist es berufsrechtlich – vor dem Hintergrund der Berufsausübungsfreiheit des Artikel 12 – gestattet, wahrheitsgemäße Sacheninformationen zu ihrer Berufstätigkeit zu geben, um die Bevölkerung zu informieren und für ihre Dienste zu werben. · Beschränkungen in der Berufsausübungsfreiheit sind mit Artikel 12 GG vereinbar, wenn sie durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig sind. Das berufsrechtliche Verbot der Fortführung des Namens eines nicht mehr berufstätigen, ausgeschiedenen oder verstorbenen Partners im Zuge der werbenden Praxiserstellung (Praxisschild / Briefkopf) stellt nach Ansicht des OVGs NW eine solche verhältnismäßige Einschränkung dar. Wegen des Informationsinteresses der Patienten sei diese Einschränkung rechtmäßig, da gerade bei Ärzten eine Werbung mit dem „guten Namen“ des früheren Praxisinhabers auf Praxisschild / Briefbogen zur Erfüllung des Informationsbedürfnisses der Patienten bedeutungslos sei: Ein Patient solle vielmehr durch eindeutige Angaben in die Lage versetzt werden, sich über die tätigen Ärzte zu informieren; hierfür sei die Namensfortführung des früheren Praxisinhabers nicht notwendig und eher verwirrend. · Auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikel 3 Abs. 1 GG, dadurch, dass die Namensfortführung nach dem Berufsrecht anderer freier Berufe (wie z.B. bei Rechtsanwälten) erlaubt sei, liegt nicht vor. Dies deshalb, weil unterschiedlichen Berufständen unterschiedliche Berufspflichten obliegen würden, die auch in verschiedenen Ausprägungen durch den Normgeber geregelt werden dürfen; zudem sei das Arzt-Patienten-Verhältnis von einer intensiveren persönlichen Vertrauensbeziehung gekennzeichnet, als dies z.B. im Verhältnis Rechtsanwalt zum Mandanten der Fall sei, so dass sich auch insoweit unterschiedliche Regelungen rechtfertigen.

Liebe Unternehmerinnen, liebe Unternehmer, vor Ihnen liegt die neue Ausgabe von Unternehmensrecht Pur. In dieser Ausgabe haben wir für die Rechtsgebiete Arbeitsrecht, Handels-und Gesellschaftsrecht, Vertrags-/AGB-Recht und Familienrecht rechtlich und praxisrelevante Themen aufgegriffen. Im Arbeitsrecht wird eine Entscheidung des Bundesarbeitsgericht besprochen. In dieser Entscheidung wurde die Frage entschieden, inwieweit der Arbeitgeber das auffallende Verhalten des Arbeitnehmers während seiner „Krankheits“ abwesenheit zu tolerieren hat und wo die zur Kündigung berechtigen Grenzen liegen. Im Handels- und Gesellschaftsrecht wird an Hand einer Gerichtsentscheidung die Frage erörtert, ob es eine rechtliche Möglichkeit gibt, den Handlungsspielraum des Geschäftsführers in der Weise zu beschneiden, dass dieser mit Wirkung für die Gesellschaft keine Verträge mit ungewollten Inhalt abschließen kann. Herr Rechtsanwalt Endemann beschäftigt sich mit der Frage, wie zu verfahren ist, wenn zwei Unternehmen einen Vertrag abschließen möchte, sich aber die AGB dieser Unternehmen widersprechen. Im Familienrecht wird das noch allgemein unbekannte Thema der Ersatzhaftung im familienrechtlichen Unterhaltsrecht beleuchtet und vorgestellt. Ich wünsche Ihnen eine anregende Lektüre.

Sachverhalt Apotheker A möchte dem Umsatz in seiner Apotheke fördern. Er kommt auf die Idee Zuckertüten mit Gutschriften über 0,50 € Preisnachlass ab einem Einkauf von 10,00 € zu bedrucken und diese an örtliche Kantinen und Cafes zu verteilen. Auf den Zuckertütchen steht; „Gutschein über 0,50 € ab einem Einkauf in Höhe von 10,00 €“, jedoch auf welche Waren des Apothekensortiments der Preisnachlass gewährt wird, steht nicht auf den Gutscheinen. Diese Zuckertütchen werden dann in der Krankenhauskantine des benachbarten Krankenhauses ausgegeben. Apotheker B, ein Konkurrent des A, erfährt dies, ist verärgert und möchte das A diese Werbung unterlässt. Kann man A diese gute Promotionidee verbieten ? Bedeutung für die Praxis Der Wettbewerb unter den Apotheken veranlasst die Apotheker neue Werbemaßnahmen zu ergreifen, um die Kunden auf die eigene Apotheke aufmerksam zu machen. Dabei muss der Apotheker nicht nur die Arzneimittelpreisverordnung und das Arzneimittelgesetz beachten, sondern er darf auch nicht gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verstoßen. Entscheidung Das Hauptaugenmerk bei der Durchführung von Werbemaßnahmen einer Apotheke ist häufig auf die Grenzen der berufsrechtlichen und standesrechtlichen Regelungen focusiert. Dazu gelten auch die Bestimmungen des AMG: Danach dürfen rezeptpflichtige Medikamente an Verbraucher nur nach den in der AMPreisV festgelegten Preise abgegeben werden. Deshalb ist es dem Apotheker nicht gestattet, auf nach der AMPreisV berechneten Endverkaufspreise Rabatte einzuräumen. Doch gilt für den Apothekenbetrieb zusätzlich die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Regelungen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nach diesem Gesetz sind diejenigen Wettbewerbshandlungen unlauter und damit unzulässig, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber oder der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Unlauter sind zum Beispiel auch Verkaufsförderungsmaßnahmen wie zum Beispiel Preisnachlässe, die ihre Bedingungen für die Inanspruchnahme dieses Preisnachlasses nicht klar und eindeutig angeben und damit geeignet sind bei dem Verbraucher einen Irrtum hervorzurufen. Der Sinn und Zweck dieser Vorschrift liegt primär in dem Schutz der Verbraucher und der anderen Marktteilnehmer. Diese sollen vor unsachlicher Beeinflussung und Irreführung durch unzureichende Informationen über die Bedingungen der Inanspruchnahme unter anderem von Preisnachlässen geschützt werden. Gerade Preisnachlässe und Rabatte erfreuen sich bei den Verbrauchern großer Beliebtheit. Die momentane „Geiz ist geil“-Mentalität veranlasst die meisten Verbraucher Geschäfte nur zu betreten, um einen Rabatt auf die Waren zu bekommen. Daraus hat sich eine generelle Missbrauchsgefahr entwickelt, weil die Kunden sich durch Rabatte anlocken lassen. Deshalb wird bei der Einräumung von Preisnachlässen eine klare und eindeutige Angabe der Modalitäten der Inanspruchnahme dieser Preisnachlässe verlangt. Der Werbende muss insbesondere angeben, auf welche Warengruppen oder Waren sich die beworbenen Preisnachlässe beziehen. Diese Angaben sollten natürlich schon mit der Verkaufsfördermaßnahme gemacht werden, um eine Missbrauchsgefahr erst gar nicht entstehen zu lassen. In dem vorliegenden Fall haben die Verbraucher in dem Krankenhaus zu ihrem bestellten Heißgetränk Zuckertütchen erhalten, auf denen ein Gutschein über einen Preisnachlass von 0,50 € auf einem Einkauf ab 10,00 € abgedruckt war. Auf welche Waren genau dieser Preisnachlass gewährt werden kann und welche Waren aus dem Sortiment der A erworben werden müssen, um in den Genuss des Preisnachlasses zu kommen, war auf den Zuckertütchen nicht vermerkt. Das Gericht ist in dem zugrunde liegenden Fall der Ansicht, dass A mit der Ausgabe der Gutscheine eine unlautere Werbung betrieben hat. Denn diese Gutscheine, die eine Werbemaßnahme darstellen, enthalten keine Angaben über die Einlösebedingungen. A kann nicht davon ausgehen, dass jeder Apothekenkunde weiß, dass die Gutscheine nicht für sämtliche Waren in der Apotheke gelten. Die Tatsache, dass der Preisnachlass nicht auf rezept- und verschreibungspflichtige Medikamente gewährt werden kann, erfahren die Kunden erst, wenn sie in der Apotheke sind und die Gutscheine einlösen möchten. Und die meisten Apothekenkunden wissen nicht, dass Preisnachlässe auf rezept- und verschreibungspflichtige Medikamente nicht gewährt werden können. Deshalb müssen die Waren, auf welche die Preisnachlässe gewährt werden, schon im Gutschein eindeutig und klar bestimmt werden. Dazu reicht es aber aus, dass die betreffenden Waren durch abstrakte Kriterien beschrieben werden können. Solange die Ware derart beschrieben wird, dass nach dem Verständnis eines durchschnittlichen, informatorischen und situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Marktteilnehmer der Apothekenkunde hinreichend Kenntnis hat, welche Waren von dem Preisnachlass betroffen sind. Es genügt dagegen nicht, wenn der Kunde in der Apotheke später aufgeklärt wird, unter welchen Bedingungen er diese Gutscheine einlösen kann. Denn in dem Augenblick, in dem der Apothekenkunde die Apotheke des A betritt, hat sich schon die Gefahr des unlauteren Wettbewerbs realisiert: Befindet sich der Apothekenkunde erst einmal in den Geschäftsräumen des A, so ist er auch dem gesamten dort präsentierten Warenangebot ausgesetzt, dessen Beeinflussungsintensität nicht zu unterschätzen ist. Nun stellt sich natürlich die Frage, ob ein Gutschein über einen Preisnachlass in Höhe von 0,50 € tatsächlich so sehr ins Gewicht fällt, denn 0,50 € Preisnachlass machen bei einem Einkauf in Höhe von 10,00 € gerade mal 5 % aus. Aber in diesem Fall ist gar nicht der Preisnachlass der Höhe nach wichtig, weil eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung auch bei Verstößen mit geringen Auswirkungen gegeben sein kann. Nämlich dann, wenn durch die Gutscheine der A eine Vielzahl von Marktteilnehmern betroffen ist oder eine nicht unerheblich Nachahmungsgefahr besteht. Das Problem, das mit diesen Gutscheinen im Zusammenhang steht ist doch, dass der Apothekenkunde erst einmal die Apotheke betreten wird, um die Gutscheine einzulösen. Gerade wegen der Aussicht auf einen Preisnachlasses betritt der Kunde die Apotheke des A und nicht die des Konkurrenten B. Wenn er durch diese Gutscheine erreicht hat, dass die Kunden primär seine Apotheke betreten, so hat er sich gegenüber seinen Konkurrenten nicht nur einen Vorteil verschafft, sondern auch sein Ziel erreicht. Ist der Kunde erst einmal in der Apotheke, ist er auch dem Warensortiment ausgesetzt. Erfahrungsgemäß wird der Kunde die Apotheke, nachdem er aufgeklärt wurde auf welche Waren ein Preisnachlass gewährt wird, die Apotheke nicht wieder verlassen, sondern dennoch sein Rezept einlösen. Unter Umständen wird er noch dazu verlockt, weitere Waren zu erwerben, um dann den Gutschein einzulösen. Die Folge ist dann, dass eine nicht unerhebliche Anzahl an Kunden die Apotheke nicht wieder verlassen werden, sondern das Produkt kaufen werden, dass sie ohnehin bei Betreten der Apotheke des A kaufen wollten. Diese Erwägungen haben zur Folge, dass A diese Art der Werbung untersagt wird. Fazit · Bei Werbemaßnahmen von Apotheken ist neben den berufsständischen und berufsspezifischen Gesetzen auch das allgemeine Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten. · Werden Rabattgutscheine für die Inanspruchnahme von Preisnachlässen verteilt, so muss darauf geachtet werden, dass der Kunde über die Einlösebedingungen aufgeklärt wird. · Rabatte und Preisnachlässe dürfen nicht auf rezeptpflichtige Medikamente gewährt werden. Bei der Gestaltung der Gutscheine ist stets darauf zu achten, dass der Kunde die Einlösebedingungen auf dem Gutschein erfährt.

Sachverhalt Die Bauherren unterhielten sich eines Tages in einer Gaststätte in Rheinhessen über Pläne, mehrere unbebaute Grundstücke zu kaufen und gewerblich zu bebauen. Der Kläger, Architekt, hörte dies und sprach die beiden an. Alle drei fuhren kurz darauf zu den Grundstücken und besichtigten diese ausführlich. Hierbei wurde auch über die Vorstellungen der Bauherren zur Bebauung bereits gesprochen. Ein paar Tage später überreichten die Bauherren dem Architekten einen Lageplan zu einem der Grundstücke, das mit einem Einkaufszentrum bebaut werden sollte. Vier Wochen später übersandte der Architekt den Bauherren eine schriftliche „Auftragsbestätigung“ über den Planungsauftrag bis zur Baugenehmigung, der Erstellung der Statik und der Bauleitung. Diesen Auftrag habe er von den Bauherren vor vier Wochen erhalten. Tags darauf überreichte er bereits seine Vorplanung zur Vorlage beim zuständigen Bauamt. Einige Tage später ermittelte er auf Basis seiner Planungen eine Kostenschätzung von fast 2,4 Mio Euro. Hiernach kam der Grundstückskauf nicht zu Stande, und auch die Bauplanung endete. Für seine Leistungen in den Leistungsphasen 1 und 2 für Grundleistungen bei Gebäuden und Freianlagen rechnete der Architekt gut 25.000 Euro ab. Die Bauherren lehnten die Rechnung ab und behaupteten, es habe in dem Gespräch nur eine Bitte um eine Ideenskizze gegeben, für die eine Aufwandsentschädigung von 500 Euro vereinbart worden sei. Ein darüber hinaus gehender Auftrag liege nicht vor, vor allem nicht für ein Bauvolumen mit Kosten von mehr als 2,5 Mio. Euro. Der Architekt verklagte die Bauherren und verlor in erster Instanz, so dass die Berufung beim OLG entschieden wurde. Problematik Vorliegend war kein ausführlicher, schriftlicher Architektenvertrag mit Leistungsbeschreibung und Nebenbestimmungen geschlossen worden, beiderseitig gelesen und unterschrieben. Somit war im Wege sonstiger Beweismittel festzustellen, welche der widersprüchlichen Behauptungen stimmte – mündlicher Architekturauftrag mit Volumen von 2,5 Mio Euro oder Ideenskizze für 500 € Festhonorar. In solchen Fällen lässt sich zwischen Kaufleuten mit dem sog. „kaufmännischen Bestätigungsschreiben“ eine urkundliche Fixierung von Vertragsinhalten auch einseitig erreichen, wenn kein beiderseitiger schriftlicher Vertrag vorgesehen ist. Liegt ein wirksames kaufmännisches Bestätigungsschreiben vor, gilt dies als Urkundsbeweis für Vertragsschluss und -inhalt. Vorliegend war somit die entscheidende Frage, ob die „Auftragsbestätigung“ des Architekten über den Vollarchitekturauftrag des Einkaufszentrums den Vertragsinhalt beweisen konnte oder nicht. Entscheidung Das Oberlandesgericht Koblenz hat anders als das Landgericht zuvor entschieden, dass der vorliegende Vertrag durch die „Auftragsbestätigung“ belegt sei. Immerhin sei nicht wegzureden, dass ein entgeltlicher Auftrag zwischen den Parteien zu Stande gekommen ist. Beide Seiten hatten dies ja vorgetragen, wenn auch mit erheblich unterschiedlichem Vortrag zu Umfang und Honorar. Auch sei nicht streitig, dass die „Auftragsbestätigung“ als solche den Bauherren vollständig zugegangen ist. Nun gilt für „kaufmännische Bestätigungsschreiben“ grundsätzlich, dass der dortige Inhalt als richtig zwischen den Parteien gilt, wenn nicht alsbald widersprochen wird. Die Bauherren hatten auf die „Auftragsbestätigung“ nicht reagiert. Das Rechtsinstitut des „kaufmännischen Bestätigungsschreibens“ ist entwickelt worden, weil sich heraus gestellt hat, dass im schnellen Geschäftsverkehr zwischen Kaufleuten nicht immer Zeit (oder Grund) für zweiseitige Urkundsunterzeichnungen bestand. Allerdings war bereits vor vielen Jahrzehnten, als sich dieses Institut rechtlich manifestierte, klar, dass schriftliche Vertragsniederlegungen aus Klärungs- und Beweisgründen sinnvoll sein können. Daher wurde durch frühe Rechtsprechung der obersten Gerichte festgestellt, dass zwischen Kaufleuten eine einseitige Niederlegung der vereinbarten Vertragsinhalte wie ein zweiseitig unterzeichneter Vertrag zu betrachten ist, wenn der andere Vertragspartner – nach Zugang – nicht alsbald widerspricht. Zwischen Kaufleuten gilt daher mit Hilfe dieses Rechtsinstituts ausnahmsweise, dass Schweigen im Rechtsverkehr eine positive Erklärung ausmachen kann. Hierbei ist es sogar nicht einmal notwendig, dass die vorausgegangenen Verhandlungen zum Vertragsschluss geführt haben – es kann sogar der Vertrag selbst durch „kaufmännisches Schweigen“ auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben geschlossen werden. Eben deshalb existiert auch ein Korrektiv: Auch ein Kaufmann muss natürlich nicht auf jedes Schreiben eines andere Kaufmanns antworten – missbräuchliche oder gar betrügerische Schreiben würden sonst den Postverkehr eines jeden Kaufmanns erheblich belasten. Daher gilt zusätzlich: Wenn sich der Inhalt des Schreibens so erheblich von den Verhandlungen entfernt, dass der Versenden mit einem Einverständnis des Empfängers redlich nicht rechnen muss, muss auch nicht widersprochen werden. Hierauf berief sich vorliegend u.a. auch die Bauherrenseite – der angebliche Planungsauftrag weiche derart von der angeblich beauftragten 500-Euro-Ideenskizze ab, dass keine Reaktion nötig war, weil die „Auftragsbestätigung“ nicht ausreiche. Das OLG ließ dieses Argument nicht zu. Es gebe nämlich keine Beweise für die bestrittene Behauptung des kleinen Auftrags. Somit könne dieser auch nicht als Argument dafür dienen, dass kein großer Auftrag vereinbart worden sei. Die Behauptungen stellen einen Zirkelschluss dar, da das Ergebnis dadurch bewiesen werden soll, dass man es als richtig voraus setzt. Somit war nur noch festzustellen, ob die Bauherren vorliegend ausreichend des Status „Kaufleute“ aufwiesen. Sie bestritten dies nämlich mit der Darstellung, dass sie keine Kaufleuten im Sinne des ersten Abschnitts des Handelsgesetzbuchs (HGB) wären. Auch dieses Argument ließ das OLG Koblenz nicht greifen. Es genügt für die Möglichkeit eines „kaufmännischen Bestätigungsschreibens“ bereits, wenn der Empfänger einen kaufmännischen Betrieb führt oder zumindest einen Betrieb, der im größeren Umfang am Verkehrsleben teilnimmt. Die Regeln gelten somit auch für alle, die ähnlich wie ein Kaufmann am Rechtsverkehr teilnehmen. Dies allerdings hätten die beiden Bauherren vorliegend getan, als sie wie Bauträger aufgetreten und direkt mehrere Objekte angesprochen hätten. Bereits die „Bauherrenschaft“ eines größeren gewerblichen Objekts hätte bereits ausgereicht. Auch der Kläger habe sich im Übrigen so verhalten, dass auch er als Kaufmann zu bewerten sei. Daher stand der Entscheidung nichts im Wege, ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben in der „Auftragsbestätigung“ zu sehen, der nicht widersprochen wurde. Der Inhalt galt somit für das Oberlandesgericht als bewiesener Vertragsinhalt des Architekturauftrags. Und damit wurde der Honoraranspruch zugesprochen. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Das ausführlich abgefasste Urteil ist insbesondere deshalb bemerkenswert, weil es ein Rechtsinstitut auf vergleichbare Fälle anwendet, welches beide Vertragsseiten vermutlich nicht im Blick haben. Denn dieses Institut ist – wie der Fall aus Sicht der Bauherren betrachtet, deutlich zeigt – nicht nur eine einfache und günstige Möglichkeit, über einen Handelsbrauch zu einem schriftlich nieder gelegten Vertragsschluss zu gelangen. Nehmen beide Parteien ähnlich einem Kaufmann am Rechtsverkehr teil, können schriftliche Feststellungen, die sich auf Vertragsinhalts beziehen und nicht vollkommen unredlich vom Tatsächlichen abweichen, rechtsbegründenden Charakter erhalten, wenn der Empfänger nicht unverzüglich („ohne schuldhaftes Zögern“) widerspricht – übrigens sinnvollerweise schriftlich. Anders herum: Wer ein solches Schreiben erhält, sollte gut erwägen, ob er tatsächlich nicht widerspricht – stellt sich später heraus, dass der Inhalt ausreichend „vertragsnah“ war und die Eigenschaft „kaufmannsähnlich“ vorliegt, gilt der Inhalt als vereinbart – und das auch noch gerichtsfest belegbar durch Urkunde. Nebenbei sei ergänzt, dass bei einem echten „Bestätigungs“-Schreiben eines mündlich geschlossenen Vertrags nicht von einer „schriftlichen Vereinbarung bei Vertragsschluss“ ausgegangen werden kann, was für einige HOAI-Regelungen (z.B. § 4 Abs. (4): Höhere Sätze als Mindestsätze) notwendig wäre. Daher war auch hier nur nach Mindestsätzen abzurechnen gewesen.

Sachverhalt Dr. T. ist niedergelassener Tierarzt und als solcher Mitglied der Landestierärztekammer X. Nach dem Notfalldienstplan der Landestierärztekammer X ist er für den tierärztlichen Notfalldienst für das Wochenende eingeteilt. Der Besitzer eines erkrankten Kaninchens Herr K. möchte aufgrund des schlechten gesundheitlichen Zustands seines Kaninchens am Sonntag Dr. T aufsuchen. Herr K. versucht Herrn Dr. T. zwischen 14 und 16 Uhr mehrfach telefonisch zu erreichen, was ihm allerdings nicht gelingt. Daraufhin fährt Herr K. direkt zu der Praxis des Herrn Dr. T., in der Hoffnung Herrn Dr. T dort aufzufinden. Aber auch ein Klingeln und der Versuch sich bemerkbar zu machen, bleiben erfolglos. Herr K. ist darüber so verärgert, dass er diesen Vorfall der Landestierärztekammer X meldet. Bedeutung für die Praxis In den Satzungen der meisten Landestierärztekammern ist die Durchführung von Notfalldiensten vorgesehen. Bekanterweise erstreckt sich ein Notdienst in der Regel über ein Wochenende und damit über zwei Tage. Deshalb stellt sich die Frage, wie streng die Anforderungen an den diensthabenden Arzt zu stellen sind und welche Folgen ein eventueller Verstoß gegen diese Notdienstregelung haben kann. Entscheidung Jeder Tierarzt unterliegt der Mitgliedschaft in einer Tierärztekammer. Die jeweilige Tierärztekammern sind u.a. mit folgenden Aufgaben betraut: a) Im Interesse der tierhaltenden Bevölkerung und im Sinne des Tierschutzes einen tierärztlichen Bereitschaftsdienst zu stellen. b) Den Notdienst in den Sprechstundenfreienzeiten sicherzustellen und bekannt zu machen sowie eine Notfalldienstordnung zu erlassen Die Errichtung und Teilnahme an einem Notfalldienst basiert auf dem Berufsethos des Tierarztes. Hiernach ist der Tierarzt berufen Leiden und Krankheiten der Tiere zu verhüten, zu lindern und zu heilen. Durch die Wahrnehmung dieser Aufgaben übernimmt er eine besondere Verantwortung und Verpflichtung gegenüber der Öffentlichkeit, indem er seinen Beruf gewissenhaft und dem ihm im Zusammenhang mit seinem Beruf entgegengebrachten Vertrauen entsprechen muss. Neben der Organisation der Ausübung des ärztlichen Dienstes, überwacht die Kammer auch die den Ärzten auferlegten Pflichten, wie z.B. ob sie „den Beruf gewissenhaft ausüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen“. Sollte der Tierarzt eine der ihm auferlegten Berufspflichten verletzen, bedeutet dies auch gleichzeitig einen Verstoß gegen die berufsständischen Regelungen. Die Beurteilung und Bestrafung dieser Verletzung unterliegt der Berufsgerichtsbarkeit. Das berufsgerichtliche Verfahren wird auf Antrag entweder der Tierärztekammer oder der zuständigen Aufsichtsbehörde eröffnet. Das Gericht kann dann folgende Sanktionen festlegen: a) Verwarnung b) Verweis c) Entziehung des passiven Berufswahlrechts d) Geldbuße bis zu € 50.000,00 e) Feststellung der Unwürdigkeit zur Ausübung des Berufs Sollte ein Arzt einen wiederholten Verstoß gegen das Standesrecht begangen haben, so wird dies im Zusammenhang mit der vorhergehenden Sanktion im Zusammenhang betrachtet, dass soll heißen, dass wenn ein Arzt zum Beispiel wegen eines standesrechtlichen Verstoßes zur Zahlung einer Geldstrafe verurteilt wurde, so kann er nachdem er den zweiten aber inhaltlich anders gearteten Verstoß begangen hat, erneut zu einer Geldstrafe verurteilt werden, die aber dann höher ausfallen wird. In dem zugrunde liegenden Fall war Dr. T. zum Notdienst über das Wochenende eingeteilt worden. Sein Dienst hat in der Zeit von Samstag 12:00 Uhr bis Montag 08:00 Uhr stattgefunden. Herr K. hat versucht, aufgrund des Notfalls an seinem Kaninchen Dr.T zwischen 14:00 und 15:30 Uhr telefonisch erreichen. Doch Dr.T ging nicht ans Telefon, obwohl er für den tierärztlichen Notfalldienst bestellt war. So ist Herr K. zu der Praxis des Dr. T. gefahren, doch alle Versuche des Herrn K. auf sich aufmerksam zu machen waren erfolglos. Das Berufsgericht sah in dem Verhalten des Dr. T. – zwei Stunden Abwesenheit bzw. nicht erreichbar zu sein – obwohl er zum Notfalldienst eingeteilt war, einen vorsätzlichen Verstoß gegen seine Berufspflichten. Der Kern der Notfalldienstpflicht ist die ständige Erreichbarkeit des Notfallarztes zur Entgegennahme von Patientenanmeldungen und Behandlungen während der gesamten Dienstzeit. Dabei muss ein zum Notfalldienst eingeteilter Arzt sowohl telefonisch erreichbar sein als auch für unangemeldet in die Praxis kommende Notfallpatienten Vorsorge treffen. Ist Dr. T. in einer Zeitspanne nicht zu erreichen, so übt er seinen Beruf nicht gewissenhaft und dem im Zusammenhang mit seinem Beruf entgegengebrachten Vertrauen nicht entsprechend aus. Zwar gibt es nach dem Heilberufsgesetz und der Berufsordnung prinzipiell die Möglichkeit sich von der Teilnahme am Notdienst aus schwerwiegenden Gründen teilweise oder vorübergehend befreien zu lassen. Davon hat Herr Dr. T. jedoch in dem vorliegenden Fall keinen Gebrach gemacht. Und da er zu diesem Vorfall trotz mehrmaliger Aufforderung der Tierärztekammer und des Berufsgerichts keine Stellungnahme abgegeben hat, wurde ein schuldhaftes Verhalten angenommen. Dr. T. ist im Grunde zur Zahlung von € 5.000,00 wegen Verletzung von berufsrechtlichen Pflichten verurteilt worden. Doch ist dies nicht die Strafe für das bisher einmalige Fernbleiben vom Notfalldienst, sondern diese hohe Summe kommt aus einem anderem Grunde zustande, der mit der Eigenart des berufsrechtlichen Sanktionen zusammenhängt. Bei der Höhe der Geldbuße wurde berücksichtigt, dass Dr. T. bereits in den Jahren 2001 und 2002 wegen Nichtentrichtung seiner Kammerbeiträge zu Geldbußen in Höhe von DM 1.700,00 und DM 3.000,00 verurteilt worden ist. Aus diesem Grund wird der mithin dritte berufsrechtliche Verstoß auch mit einer hohen Geldstrafe geahndet. Fazit · Bei einer Einteilung zum Notfalldienst hat der diensthabende Tierarzt sicherzustellen, dass er jederzeit erreichbar sein muss. Entweder per Mobilfunk oder in der Praxis. · Grundsätzlich besteht die Möglichkeit sich von einem Wochenenddienst befreien zu lassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der für die Verhinderung oder Wahrnehmung des Wochenenddienstes sorgt. · Eine ständige Anwesenheit in der Praxis wird während der Notfalldienstes wohl nicht verlangt, wenn der Notfallarzt sicherstellen kann, dass er in kürzester Zeit in der Praxis sein wird.

Sachverhalt Fall 1 Arzt G ist freipraktizierender Gynäkologe und Belegarzt der geburtshilflich-gynäkologischen Abteilung im Krankenhaus K. Die klagende Patientin P entbindet bei ihm im K durch Kaiserschnitt. Drei Tage nach dem Kaiserschnitt klagt P über Bauchschmerzen und hat febrile Temperatur bis 38,7°C. Um diese Symptome aufklären zu können, entnimmt G eine Gewebsprobe und schickt diese an ein pathologisches Institut. Diese geht dort erst drei Tage später ein. P wird erst drei Tage später in die spezialisierte Uniklinik überwiesen. P wirft G vor, dass er sich nicht um die Beibringung der Untersuchungsergebnisse gekümmert habe. Dadurch das die Gewebsprobe erst drei Tage später in dem pathologischen Institut angelangt ist, habe sich die Schlüsseldiagnose um drei Tage verzögert. Ist G verpflichtet für die dreitätige Behandlungsverzögerung Schmerzengeld zu zahlen ? Fall 2 Patient H ist selbständiger Handelvertreter und macht bei dem Internisten I einen Termin für 18.30 Uhr aus. Da sich bei I bereits die Vormittagssprechstunde erheblich verzögerte, begann auch die Abendsprechstunde erst um 18.15 Uhr statt um 17.00 Uhr. H kam pünktlich um 18.30 Uhr zum Termin. Um 19.15 Uhr - nachdem H 45 Minuten gewartet hat - beschwerte er sich am Empfang. Um 19.45 Uhr wird H ein Sprechzimmer zugeteilt, in dem er noch mal 10 Minuten warten musste. Um 20.00 Uhr, nachdem H immer noch nicht behandelt wurde, verlässt dieser die Praxis. Muss I nun Schadensersatz für die vergeblich aufgewendete Zeit für den Arztbesuch bezahlen ? Bedeutung für die Praxis Schmerzensgeldforderungen eines Patienten wegen einer sich verzögernden Operation oder Schadensersatzforderungen eines Patienten, die er darauf begründet, dass er wegen einer zu langen Wartezeit einen Geschäftstermin nicht wahrnehmen konnte sind ein praxisrelevante Thema, da diese Situationen alltäglich vorkommen. So muss der Patient zum Beispiel warten, weil im Krankenhaus keine Kapazitäten mehr frei sind oder weil die Budgetierung der gesetzlichen Krankenkassen eine Behandlung zum Ende des Jahres nicht mehr zulassen. In einer gut laufenden Praxis ist es auch keine Seltenheit, dass die Terminplanung sich durch einen erhöhten Andrang an Patienten nach hinten verschiebt. Aus diesen Grund ist das Thema ein auch „Dauerbrenner“ in der Rechtsprechung, welcher eigentlich in der ärztlichen Praxis unbekannt ist. ENTSCHEIDUNG Zu Fall 1 Grundsätzlich wird zwischen dem Arzt und den Patienten ein Behandlungsvertrag geschlossen. Aus diesem Behandlungsvertrag schuldet der Arzt dem Patienten eine ärztlichen Behandlung die nach den Regeln der ärztlichen Kunst erforderlich ist, um den Erfolg herbeizuführen. Art und Umfang der Behandlung richtet sich nach der Art der Erkrankung. Daraus ergibt sich auch die Verpflichtung des Arztes den Patienten mit den Mitteln und Möglichkeiten der modernen Diagnostik zu untersuchen und diese zur Herbeiführung der Genesung einzusetzen. Aus diesem allgemeinen Behandlungsgrundsatz resultiert auch die Pflicht des Arztes dem Patienten die bestmögliche medizinische Versorgung zuteil werden zu lassen. Dazu gehört auch die schnellstmögliche Anwendung der wirksamsten Therapie unter der weitmöglichsten Verkürzung des Krankheitsverlaufs. Dies gilt natürlich nur in den Fällen, in denen der Patient nicht aus irgendwelchen Gründen den Aufschub einer letztendlich unausweichlichen Nachoperation unter Inkaufnahme einer Verlängerung der Krankheits- und Schmerzensdauer wünscht. Aus der Pflicht der schnellstmöglichen Anwendung der wirksamsten Therapie, resultiert auch die Pflicht, die Schmerzen des Patienten zu verkürzen oder vorübergehend zu stillen. In dem vorliegenden Fall hat der G es verpasst, die Schlüsseldiagnose schnellstmöglich herauszufinden. Er ist seiner ärztlichen Behandlungspflicht nachgekommen, indem er die Gewebsprobe entnommen hat und an das pathologische Institut verschickt hat. Es war vor diesem Hintergrund auch seine Pflicht dafür zu sorgen, dass die histologische Auswertung noch am selben Tag bei ihm eintrifft. Hätte er die Diagnose noch am selben Tag erhalten, so hätte er die P noch am gleichen Tag in die technisch-apparativ ausgestattete und mit wissenschaftlich hochqualifizierten Arztpersonal besetze Uniklinik überweisen können. G traf dahingehend ein Verschulden, dass er · verpasst hat, schnellstmöglich die Schlüsseldiagnose zu stellen, damit P dahingehend behandelt werden konnte, dass ihre Schmerzen und ihr Leider verkürzt werden. · P nicht umgehend in ein besser ausgestattetes Krankenhaus überwiesen hat. Aus diesen Gründen sprach das Gericht der P ein Schmerzensgeld in Höhe von 7.142,00 € zu. Fall 2 Grundsätzlich wird mit der Terminvergabe noch kein Behandlungsvertrag abgeschlossen, doch handelt es sich hier um die Anbahnung eines Behandlungsvertrages. Auch aus einem vorvertraglichen Behandlungsvertrag resultieren Pflichten. Bereits mit Eintritt in die Vertragsverhandlungen, begründen diese für beide Parteien die Verpflichtung sich so zu verhalten, dass Personen, Eigentum und sonstige Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt werden. Für die Begründung dieser Pflichten reicht es aus, wenn sich der Patient mit der Absicht des Vertragsschlusses oder der Anbahnung geschäftlicher Kontakte in die Räume des anderen begibt. Mit der Vereinbarung eines Behandlungstermins knüpfen Arzt und Patient den ersten geschäftlichen Kontakt. Aus dieser Vertragsanbahnung ergibt sich die Pflicht den Patienten darüber zu informieren, dass sich der Termin um 75 Minuten verschieben wird, wenn dies vorhersehbar ist. Dagegen muss der Patient aber auch eine Wartezeit von ca. 30 Minuten einplanen. Diese Information muss hinreichend deutlich und konkret sein, damit der Patient selber entscheiden kann, ob er wartet oder ob er geht und sich einen neuen Termin geben lässt. In dem vorliegenden Fall hat es der I unterlassen, den H von der bevorstehenden Wartezeit ausreichend konkret zu informieren. Dadurch das I dies unterlassen hat, lag ein Organisationsverschulden dar, für das der I grundsätzlich haftet. Dies hatte zur Folge, dass I Schadensersatz für die vergeblich aufgewendete Zeit leisten musste, da H in dieser vergeblich aufgewendeten Wartezeit einen Verdienstausfall erlitten hatte. Fazit • Aus dem Behandlungsvertrag schuldet der Arzt die bestmögliche Versorgung. Die bestmöglichste Versorgung beinhaltet auch die schnellstmöglichste Behandlung oder Operation, insbesondere die Pflicht, die Schmerzen des Patienten zu verkürzen. · Mögliche Verzögerungen dürfen nicht auf das eventuelle Einschalten einer weiteren Untersuchungsstelle geschoben werden, notfalls muss sich der behandelnde Arzt um die Untersuchungsergebnisse persönlich kümmern. · Dazu gehören - mitunter die schnellstmögliche Anwendung der wirksamsten Therapie unter Verkürzung des Krankenverlaufs, der Schmerzen und der Leiden - den Patienten umgehend an kompetentere Ärzte oder an ein besser ausgestattetes Krankenhaus zu überweisen, wenn sich hinreichende Anhaltspunkte ergeben - den Patienten nicht unnötig oder unbegründet längere Zeit und sei es nur über drei Tage großen Schmerzen und Ungewissheit ausliefern •Der Patient ist jederzeit darüber zu informieren, wenn sich der Termin in einer absehbaren Zeit verschieben wird, damit der Patient selber entscheiden kann, ob er nun wartet oder ob er sich einen neuen Termin geben lässt. Wurde ein Termin an den Patienten vergeben, so ist dieser grundsätzlich einzuhalten. Der Patient muss eine Wartezeit von höchstens 30 Minuten hinnehmen. Sollte die Wartezeit sich verlängern, so ist muss der Patient darüber informiert werden, damit er selber entscheiden kann, ob er warten möchte oder ob er sich lieber einen neuen Termin geben lässt. Verstößt der Arzt gegen diese Informationspflicht trifft ihn ein Organisationsverschulden und er macht sich schadensersatzpflichtig.

Sachverhalt Die Ärzte A, B und C schließen sich zu einer Gesellschaft Bürgerlichen Rechts (GbR) zusammen, deren Unternehmensgegenstand darin besteht, sich an anderen Unternehmen zu beteiligen. Die GbR von A, B und C beteiligt sich im Rahmen einer sog. ‚Unterbeteiligung’ an einer neu gegründeten Labor GmbH. In dem Gesellschaftsvertrag der GbR ist vereinbart, dass jeder Gesellschafter eine Einlage von € 100,00 zu leisten hat und der Gewinn der GbR unter den Gesellschaftern allein quotal entsprechend ihrer Einlage ausgeschüttet wird. Der Umfang der von einem an der GbR beteiligten Arzt konkret veranlassten Laboruntersuchungen soll also bei der Gewinnverteilung keine Rolle spielen. In dem Unterbeteilungsvertrag haben sich A, B und C gegenüber der GbR verpflichtet, im Rahmen der Labordiagnostik auch Leistungen zur Auftragserfassung und präanalytischen Qualitätssicherung zu erbringen. Sowohl die zuständige Landesärztekammer als auch ein konkurrierendes Labor halten dieses Beteiligungsmodell für standes- bzw. wettbewerbswidrig. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis In Zeiten sinkender Einnahmen steigt – auch bei Ärzten – naturgemäß das Interesse daran, zusätzliche Verdienstmöglichkeiten zu schaffen. Dabei ziehen sich die Versuche von Ärzten, sich an den Einnahmen der von ihnen veranlassten Laboruntersuchungen unmittelbar oder mittelbar beteiligen zu lassen, in den letzten Jahren wie ein roter Faden durch eine Reihe von Gerichtsentscheidungen. Überwiegend sind diese Versuche von den Gerichten als standes-bzw. wettbewerbswidrig qualifiziert worden. Die vorliegende Entscheidung des OLG Stuttgart ist deshalb von praktischer Bedeutung, weil eine neue Variante auf dem gerichtlichen Prüfstand stand. Ärzte, die sich zu einer Beteiligungsgesellschaft zusammen geschlossen und an einer Labor-GmbH beteiligt haben, sollen nur entsprechend ihres gezeichneten Kapitalanteils gewinnbeteiligt sein. Der Umfang der von dem jeweiligen Arzt veranlassten Laboruntersuchungen soll hingegen für die Höhe der Gewinnbeteiligung keine Rolle spielen. Die berühmte ‚Gretchenfrage’, über welche das OLG Stuttgart zu entscheiden hatte lautet, ob ein solches ‚Kapitalbeteiligungsmodell’ an einer Labor-GmbH zulässig ist? Entscheidung Den standesrechtlichen Ausgangspunkt der vorgenannten Fragestellung bilden die Berufsordnungen der Landesärztekammern, vorliegend konkret § 31 der BO-Ärzte-BW. Danach ist es Ärzten nicht gestattet, für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterialen ein Entgelt oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Diese standesrechtliche Regelung verfolgt von ihrem Schutzzweck her zwei unterschiedliche Zielsetzungen: · Primär soll hierdurch sichergestellt werden, dass ein Arzt nur Leistungen erbringt bzw. veranlasst, welche medizinisch notwendig sind. Schutzgut ist also die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung gegenüber Geschenken und anderen Vorteilen. Die freie Arztentscheidung soll sich allein am Patientenwohl orientieren und nicht durch finanzielle Bindungen oder Anreize eingeschränkt sein. · Als Sekundärzweck besitzt die angeführte standesrechtliche Regelung die Funktion, Wettbewerbsverzerrungen unter Ärzten zu vermeiden, die eintreten würde, wenn die Entscheidung über die Zuweisung von Patienten an Dritte durch Entgeltzahlung beeinflusst wäre. Aufgrund dieser Zielsetzungen sind in der Vergangenheit zu Recht ‚Beteiligungsmodelle’ als standeswidrig qualifiziert worden, bei denen der ‚verweisende’ Arzt sich unmittelbar am Honorar der von ihm veranlassten Überweisung oder Laboruntersuchung beteiligen lassen wollte (sog. ‚Cash-Back-Modelle’). Hierzu gehören z.B. eine prozentuale Beteiligung von Zahnärzten an dem Honorar eines Dentallabors für die von ihm veranlassten Untersuchungen oder aber Pauschalzahlungen einer Augenklinik an Augenärzte für eine postoperative Nachbehandlung, wenn der Augenarzt zuvor den Patienten an die Augenklinik verwiesen hatte. Derartige handelsvertreterähnliche Provisionsmodelle besitzen jedoch den Nachteil der einfachen Nachweisbarkeit. Da dem Einfallsreichtum bekanntlich keine Grenzen gesetzt sind, hat man deshalb nach und nach subtilere Beteiligungsmodelle für Ärzte entwickelt, wie z.B. die Einräumung erheblicher Rabatte durchein Labor für standardmäßige Laboruntersuchungen, um hierdurch einen Anreiz zur Veranlassung kostenträchtiger Spezialanalysen zu schaffen. Auch diese Quersubventionierung bzw. faktische Kopplung von Laboruntersuchungen ist nach höchstrichterlicher Auffassung standeswidrig, da hierdurch psychologischer (nicht auf vertraglicher) Ebene ein Anreizsystem geschaffen wird, welches die freie, allein am Patientenwohl orientierte Entscheidung beeinflusst. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung hatte das OLG Stuttgart über die standesrechtliche Einordnung des ‚Kapitalbeteiligungsmodells’ zu entscheiden. Im Ergebnis wurde es als standeswidrig qualifiziert. Das OLG Stuttgart stützt seine Entscheidung auf folgende Überlegungen: · Die Beteiligung an der Labor-GmbH zahlt sich für die in der Beteiligungs-GbR zusammengeschlossenen Ärzte nur aus, wenn das Labor auftragsmäßig ausgelastet wird. Hierfür können die Ärzte durch ihr eigenes Verhalten sorgen. · Zwar gibt es keine unmittelbare Kopplung des Gewinnanteils mit der Intensität der veranlassten Zuweisungen der beteiligten Ärzte, gleichwohl kann jeder zuweisende Arzt sicher sein, dass sich mit jeder von ihm veranlassten Zuweisung sich sein Gewinn mittelbar erhöht. · Dieser mittelbare Gewinnanreiz sei dem Beteiligungsmodell immanent und solle den beteiligten Arzt dazu verleiten, gerade dieses Labor mit seinen Aufträgen zu bedenken. In dieser Argumentation hat das OLG Stuttgart kein generelles Beteiligungsverbot für Ärzte an ‚branchennahen’ Unternehmen, etwa einer börsennotierten Aktiengesellschaft gesehen. Bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft seien die Auswirkungen des Zuweisungsverhaltens eines Aktionär-Arztes kaum feststellbar oder messbar. Ein relevanter Einfluss auf die freie Arztentscheidung gehe hiervon deshalb nicht aus. Anders verhalte es sich bei dem in Rede stehenden Beteiligungsmodell, welche für die beteiligten Ärzte ein nachvollziehbares Selbstbelohnungssystem beinhalte, weshalb durchaus die Gefahr begründet werde, dass der Eigennutz die objektive ärztliche Entscheidung überlagere. Die vorstehende Begründung gibt Anlass zu einer persönlichen Anmerkung der Verfasserin, da die Entscheidung des OLG Stuttgart gleichzeitig zu befürworten und zu kritisieren ist: · Dem OLG Stuttgart ist in Bezug auf das Ergebnis zuzustimmen. Das konkret zu beurteilende Beteiligungsmodell ist standeswidrig, zum einen weil die Beteiligten Ärzte die Labor-GmbH aktiv unterstützen sollten (also gerade keine reine Kapitalbeteiligung beabsichtigt gewe-sen ist), zum anderen weil die allein am gezeichneten Geschäftsanteil orientierte Gewinnbeteiligung erst im Verlauf des Rechtsstreits geschaffen worden und vermutlich von Anfang an nicht beabsichtigt gewesen ist. Zudem war der zu zeichnende Anteil von € 100,00 viel zu gering um eine relevante Investition für eine Beteiligungsgesellschaft darzustellen. Mit anderen Worten: Bei wertender Betrachtungsweise lag lediglich eine ‚Feigenblatt-Konstrukt’ vor. Es sollte formal das Vorliegen einer Kapitalbeteiligung vorgespiegelt, dieses in Wirklichkeit aber nicht praktiziert werden. Zu kritisieren ist die vom OLG Stuttgart gewählte pauschale Begründung. Das OLG Stuttgart hätte – aufgrund der dargestellten Umstände – besser auf den Rechtsgedanken der ‚unzulässigen Umgehung’ standesrechtlicher Vorschriften abgestellt. Die stattdessen gewählte pauschale Begründung lässt praktisch nur noch die Beteiligung von Ärzten an branchennahen börsennotierten Aktiengesellschaften zu und schließt die Teilnahme an ‚ehrlichen’ Kapitalbeteiligungsmodellen aus, was von der Zielsetzung der standesrechtlichen Vorschriften nicht gedeckt und verfassungsrechtlich als bedenklich einzustufen ist. Zu ergänzen bleibt, das die Vorschriften der Berufsordnungen der Ärzte anerkanntermaßen auch dazu dienen, im Interesse der Markteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, weshalb auch Konkurrenten (z.B. andere Labor-Gesellschaften etc.) berechtigt sind, wettbewerbsrechtlich nach § 4 Nr. 11 UWG gegen standeswidrige Beteiligungsmodell vorzugehen. Fazit · Die Gründung einer Beteiligungsgesellschaft durch Ärzte und deren Beteiligung an einer Labor-GmbH kann gegen das standesrechtliche Verbot der Vorteilsannahme verstoßen. · Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn lediglich formal eine bloße Kapitalbeteiligung vorgegeben, diese jedoch in Wirklichkeit nicht umgesetzt und im Weg einer Umgehung lediglich eine finanzielle Beteiligung an den selbst veranlassten bzw. zugewiesenen Laborumsätzen realisiert werden soll.

Sachverhalt Dr. Z ist Vertragszahnarzt und beschäftigt im Zuge dessen auch Vorbereitungsassistenten i.S.d. § 3 Abs. 3 Zulassungsverordnung für Vertragszahnärzte (Zahnärzte-ZV), was er sich jeweils vorab von der zuständigen Kassenzahnärztlichen Vereinigung (KZÄV) für ein Jahr genehmigen lässt. Vor Ablauf eines jeden Jahres erhält Dr. Z regelmäßig eine Mitteilung, dass der Befristungszeitraum ablaufe und mitgeteilt werden solle, ob eine Verlängerung der Assistententätigkeit gewünscht werde. Vom 01.05.2001 bis 30.04.2003 ist in seiner Praxis Vorbereitungsassistent Dr. V tätig, was die KZÄV nach Antragstellung durch Dr. Z für 2001 genehmigt hat. Eine weitere Erinnerung durch die KZÄV unterbleibt in der Folgezeit. Daher stellt Dr. Z keinen Antrag für das Folgejahr. Erst 2003 begehrt er eine weitere Genehmigung der Tätigkeit des Dr. V für die Zeit vom 01.05.2002 bis 30.04.2003. Dies lehnt die KZÄV ab: Nach § 32 Abs. 2 S. 1 Zahnärzte-ZV bedürfe die Beschäftigung eines Assistenten der vorherigen Genehmigung. Daraufhin verklagt Dr. Z die KZÄV darauf, die Beschäftigung von Dr. V als Assistent in der Zeit vom 01.05.2002 bis 30.04.2003 – rückwirkend - zu genehmigen, da er ansonsten die durch Dr. V in der Vergangenheit erbrachten Leistungen nicht als vertragsärztliche Leistungen abrechnen kann. Die KZÄV wendet ein, Zweck des Genehmigungserfordernisses für die Beschäftigung eines Assistenten sei die Sicherung einer geordneten kassenzahnärztlichen Versorgung; § 32 Abs. 2 Zahnärzte-ZV besage deshalb, dass der Vertragszahnarzt ohne die vorgeschriebene Genehmigung der KZÄV Leistungen durch einen Assistenten zu Lasten der Krankenkassen nicht erbringen könne. Dr. Z meint hingegen, nach dem Wortlaut des § 32 Abs. 2 Satz 1 Zahnärzte-ZV sei eine vorherige Genehmigung nicht nötig. Zudem habe diese für den Vorbereitungsassistenten keine statusbegründende Wirkung, da er keinen eigenen Teilnahmestatus an der Leistungserbringung der GKV erhalte. Hat Dr. Z Anspruch auf die rückwirkende Genehmigungserteilung ? Bedeutung für die Praxis Die medizinische Leistungserbringung im Rahmen der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung sowie die Abrechnung der vertragsärztlichen Leistungen erfordern zunächst die Zulassung der betreffenden (Zahn)Ärzte als sog. „Leistungserbringer“ im vertragsärztlichen Versorgungssystem. Zur Sicherung und Aufrechterhaltung der ordnungsgemäßen vertragszahnärztlichen Versorgung steht die Möglichkeit der Teilnahme hieran jedoch unter Genehmigungsvorbehalt: Die in der GKV geltende Beschränkung der Leistungserbringung auf einen umgrenzten Kreis qualifizierter Leistungserbringer und die Vorgaben der Bedarfsplanung erfordern, dass diesen die Berechtigung zur Erbringung von Leistungen förmlich zuerkannt wird. Als Formen der Teilnahme sieht § 95 SGB V die Zulassung und die Ermächtigung vor. Mit der Zulassung wird der Zahnarzt zum Vertragszahnarzt und Mitglied der für seinen Vertragsarztsitz zuständigen KZÄV. Er ist aufgrund dieses Status zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet. Die gleichen Verpflichtungen obliegen dem ermächtigten Zahnarzt, ohne das dieser jedoch Mitglied der betreffenden KZÄV wird. Diese förmliche Zulassung ist entscheidend dafür, dass die von Seiten der zugelassenen oder ermächtigten (Zahn-)Ärzte erbrachten Leistungen als „vertragsärztlich“ angesehen werden und demnach auch als solche abgerechnet werden können: Dies folgt aus dem Sachleistungsprinzip (§ 2 Abs. 2 S. 1 SGB V) der GKV, wonach eine (zahn)ärztliche Behandlung nur dann eine Sachleistung der jeweiligen Krankenkasse sein kann, wenn alle Voraussetzungen vorliegen, die im Gesetz für ihre ordnungsgemäße Erbringung aufgestellt sind. Hierzu gehört auch die Einbeziehung des (Zahn)arztes in das vertrags(zahn)ärztliche System durch wirksamen Zulassungs-akt. Problematisch können vor diesem Hintergrund Fälle sein, in denen bei der Leistungserbringung im GKV-System (Zahn)ärzten tätig sind, die selbst (noch) nicht den Status als Vertragsarzt haben, wie z.B. bei Leistungen sog. Vorbereitungsassistenten (§ 3 Abs. 3 Zähnärzte-ZV), die zur Eintragung ins Zahnarztregister u.a. eine zweijährige Vorbereitungszeit nachweisen müssen und diese vei Vertragsärzten ableisten: Ist dessen Tätigkeit von Seiten des beschäftigenden Vertragsarztes im Voraus beantragt und durch die KZÄV genehmigt worden, können die Leistungen des Vorbereitungsassistenten vom Vertragszahnarzt als GKV-Leistungen abgerechnet werden. Problematisch können aber solche Fälle sein, in denen der Vertragsarzt seit längerem einen Vorbereitungsassistenten beschäftigt, dies jedoch vorab nicht hat genehmigen lassen und erst im Nachhinein die Genehmigung für deren Tätigkeit einholen will, um dessen Leistungen abzurechnen. In dieser Situation stellt sich die Frage, ob auch eine rückwirkende Genehmigung der Tätigkeit insbesondere eines Vorbereitungsassistenten möglich ist. Mit der Problematik hatte sich vorliegend das LSG Niedersachsen-Bremen zu befassen. Entscheidung Statusbegründende Entscheidungen i. S. d. § 95 SGB V wie Zulassung oder Ermächtigung müssen grundsätzlich vor Aufnahme der vertragszahnärztlichen Tätigkeit erteilt werden. Eine rückwirkende Erteilung dieser Genehmigungen ist nicht möglich, da es sich um sog. konstitutive Rechtsakte handelt, deren rechtsgestaltende Wirkung – die Begründung des Status als für die vertragsärztliche Versorgung zugelassenen Arzt - nicht rückwirkend möglich ist. Insbesondere folgt aus dem Sachleistungsprinzip (§ 2 Abs. 2 S. 1 SGB V) der GKV, dass eine (zahn)ärztliche Behandlung nur dann eine Sachleistung der jeweiligen Krankenkasse sein kann, wenn im Zeitpunkt ihrer Erbringung alle rechtlichen Voraussetzungen vorliegen, die im Gesetz für ordnungsgemäße, d. h. den Krankenkassen als Erfüllung ihrer Aufgaben gegenüber dem Versicherten zurechenbare Maßnahmen aufgestellt sind. Hierzu gehört auch die Einbeziehung des (Zahn)arztes in das vertrags(zahn)ärztliche System durch wirksamen Zulassungs-akt. 2. Vor diesem Hintergrund hatte vorliegend das LSG die Frage zu beantworten, ob die vorbenannten Grundsätze der BSG-Rechtsprechung auch auf die Genehmigung eines Vorbereitungsassistenten (die keinen statusbegründenden Akt für den Assistenten darstellt) anwendbar seien mit der Folge, dass auch dann eine rückwirkende Genehmigung nicht möglich wäre. Zum Genehmigungserfordernis des Vorbereitungsassistenten besagt § 32 Abs. 2 S. 1 Zähnärzte-ZV, dass die Beschäftigung eines Assistenten nach § 3 Abs. 3 – d.h. zur Ableistung der Vorbereitungszeit - der Genehmigung der Kassenzahnärztlichen Vereinigung bedarf. § 32 Abs. 2 S. 2 Zahnärzte-ZV normiert, dass im übrigen der Vertragszahnarzt aus Gründen der Sicherstellung der vertragszahnärztlichen Versorgung einen Vertreter oder einen Assistenten nur mit vorheriger Genehmigung der Kassenzahnärztlichen Vereinigung beschäftigen darf. a) Diesbezüglich hatte sich das LSG zunächst mit dem Argument des Dr. Z auseinanderzusetzen, schon nach dem Wortlaut des § 32 Abs. 2 S. 1 Zahnärzte-ZV sei eine vorherige Genehmigung nicht erforderlich. Bei den in § 32 Abs. 2 Satz 2 Zahnärzte-ZV angesprochenen Fällen der Sicherstellung vertragszahnärztlicher Versorgung sehe dies anders aus, weil mit derartigen Maßnahmen potentiell die Bedarfsplanung betroffen sei, so dass vor einer Genehmigung keine Fakten geschaffen werden dürften. Hierzu hat das LSG ausgeführt, dass bei der Betrachtung des konkreten Wortlautes grundsätzlich zu berücksichtigen sei, dass sich die Vorschriften der Zahnärzte-ZV – ebenso wie die der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte – im vorliegenden Zusammenhang nicht exakter Begrifflichkeiten bedienen. Entscheidendes Kriterium der Auslegung sei nicht der Wortlaut, sondern vielmehr, welchen Zweck die Genehmigung im Rahmen des vertragszahnärztlichen Versorgungssystems verfolge. b) Hierzu führt das LSG aus, dass vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks das BSG in der Vergangenheit auch eine Rückwirkung für Genehmigungen ausgeschlossen habe, die an persönlichfachliche Qualifikationen der Vertrags(zahn)ärzte anknüpfen und diese zur Erbringung bestimmter Leistungen berechtigen. Auch hier sei mit der Beschränkung der Leistungserbringung auf bestimmte Leistungserbringer verbunden, dass diesen die Berechtigung zur Erbringung von Leistungen förmlich erteilt werde. Dies muss nach Auffassung des LSG auch für die Vorbereitungsassistenten gelten: Denn diese wiesen zunächst überhaupt keine rechtlichen Bindungen zum vertrags(zahn)ärztlichen System auf, die es rechtfertigen könnten, ihre Leistungen als "vertragszahnärztlich" und so als Sachleistungen der GKV zu qualifizieren. Sie besäßen auch noch keine Zulassung, sondern wollten diese – u. a. durch die Ableistung der Vorbereitungszeit – erst erwerben. Mangels eigener Zulassung könnten sie ihre Behandlungsleistungen auch nicht als eigene erbringen oder abrechnen, weshalb ihre Leistungen allenfalls als Leistungen des anstellenden Vertragszahnarztes angesehen werden könnten. Dieser sei aber dem Gebot der persönlichen Leistungserbringung ( § 32 Abs. 1 S. 1 Zahnärzte-ZV) unterworfen; Leistungen von Assistenten könnten daher eigenen Leistungen nur dann gleichgestellt werden, wenn die Tätigkeit des Assistenten genehmigt worden sei. Damit die Behandlungsleistungen des Assistenten überhaupt als Sachleistungen der GKV anerkannt werden könnten, sei demnach eine (vorübergehende) Zuordnung des Vorbereitungsassistenten zum vertragszahnärztlichen Versorgungssystem erforderlich. Dem diene gerade die vorliegend umstrittene Genehmigung, die deshalb einer statusrechtlichen Entscheidung – zumindest – nahe komme. Aus diesem Grunde hat das LSG geurteilt, dass ebenso wie echte Statusakte und die aufgrund einer fachlichen Qualifikation erteilten Genehmigungen die rückwirkende Erteilung einer Genehmigung nach § 32 Abs. 2 Satz 1 Zahnärzte-ZV ausgeschlossen ist und hat die Klage des Dr. Z abgewiesen. Fazit Die medizinische Leistungserbringung im Rahmen der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung sowie die Abrechnung der erbrachten Leistungen erfordern die Zulassung der betreffenden (Zahn)Ärzte als sog. „Leistungserbringer“ im vertragsärztlichen Versorgungssystem. Zur Sicherung und Aufrechterhaltung der ordnungsgemäßen vertragszahnärztlichen Versorgung steht die Möglichkeit der Teilnahme hieran jedoch unter Genehmigungsvorbehalt: · Nach st. Rspr. des BSG müssen statusbegründende Entscheidungen wie die Zulassung/Ermächtigung vor Aufnahme der vertragszahnärztlichen Tätigkeit erteilt werden, da es kon-stitutive Rechtsakte mit rechtsgestaltender Wirkung – der Begründung des Teilnahmestatus an der vertragsärztlichen Versorgung – sind. Eine rückwirkend erteilte Genehmigung nicht somit nicht möglich. Folge ist, dass die betroffenen Ärzte als Vertrags(zahn)ärzte zur Leistungserbringung und Abrechnung dieser Leistungen im Rahmen des vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet sind. · Nach LSG Niedersachsen-Bremen muss auch bei der Beschäftigung sog. Vorbereitungsassistenten (§ 3 Abs. 3 Zahnärzte-ZV) die Genehmigung vor Aufnahme deren Tätigkeit beantragt und genehmigt werden, da der ohne Genehmigung seiner Tätigkeit noch keine rechtlichen Bindungen zum vertrags(zahn)ärztlichen System aufweise. Damit seine Behandlungsleistungen überhaupt als Sachleistungen der GKV anerkannt und vom Vertragsarzt abgerechnet werden können, sei dies aber zwingend notwendig. Hierzu dient daher gerade die Genehmigung der KZÄV, die deshalb einer statusrechtlichen Entscheidung nahe kommt und ebenfalls vorab erteilt werden muss. Eine rückwirkende Genehmigungserteilung ist ausgeschlossen. Vor diesem Hintergrund ist es sowohl für beschäftigenden Vertragsarzt wie auch für den Vorbereitungsassistenten von entscheidender Bedeutung, dass die Genehmigungserteilung vorab erfolgt. Denn anderenfalls können insbesondere Leistungen des Assistenten nicht als GKV-Leistungen durch den Vertragsarzt abgerechnet werden und der Assistent läuft darüber hinaus Gefahr, die bereits gearbeitete Zeit nicht als Vorbereitungszeit anerkannt zu bekommen.

Sachverhalt Apotheker Dr. A betreibt seit dem Jahre 1987 in der deutschen Stadt H. eine Apotheke unter der Bezeichnung „A-Apotheke - Internationale Apotheke Dr. A. Die zuständige Apothekenkammer hatte der Bezeichnung "Internationale Apotheke" im April 1986 zugelassen. Im Zuge der sich im Jahre 1998 aufgrund mehrerer Gerichtsentscheidungen abzeichnenden Rechtsentwicklung weist die zuständige Apothekenkammer Dr. A darauf hin, dass die bisher zu Grunde gelegten Bedingungen für die Zulassung seiner Apothekenbezeichnung nicht mehr relevant seien und sich die „Rechtsprechung im Fluss“ befinde. Im Jahre 2000 fordert die Apothekerkammer Dr. A schließlich mit Ordnungsverfügung auf, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die vormals genehmigte Bezeichnung und Namenszusatz „Internationale Apotheke“ zu unterlassen, dies mit der Begründung, die Verwendung des Namenszusatzes stelle unlautere, weil irreführende Werbung dar: Hierdurch würde bei einem erheblichen Kreis der Apothekenkunden die Erwartung geweckt, dass die Apotheke neben inländischen auch die meisten Arzneimittel aus dem Ausland vorrätig halte, was vorliegend nicht der Fall sei und im Übrigen auch durch das Arzneimittelgesetz (AMG) und die Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) nur in sehr engen Grenzen erlaubt werde. Solch irreführende Werbung verstoße gegen das Berufsrecht der Apotheker und sei daher zu unterlassen. Dr. A will dies nicht hinnehmen: Er hält die Ordnungsverfügung für rechtswidrig, da die Verwendung des Zusatzes „Internationale Apotheke“ wegen der konkreten Ausgestaltung des Betriebs seiner Apotheke nicht irreführend sei: Zum einen würden in seiner Apotheke 12 bis 16 verschiedene Sprachen gesprochen. Zum anderen könne mit Hilfe der von seiner Ehefrau betriebenen Importfirma schnellstmöglich und zuverlässig der Bezug ausländischer Arzneimittel gewährleistet werden. Außerdem handele es sich bei der Zusatzbezeichnung "Internationale Apotheke" um einen mehrdeutigen Begriff, weshalb nur ein geringer Teil der Apothekenkunden die Erwartung habe, seine Apotheke halte die meisten Arzneimittel aus dem Ausland vorrätig. Die angefochtene Ordnungsverfügung verstoße daher gegen seine grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit und sei im Übrigen auch unverhältnismäßig, da er diese Bezeichnung bereits seit 1987 führe. Kann sich Dr. A erfolgreich gegen die Ordnungsverfügung wehren ? Bedeutung für die Praxis Apothekern ist es laut geltendem Berufsrecht erlaubt, wahrheitsgemäße Sachinformationen zu ihrer Berufstätigkeit zu geben, um die Bevölkerung zu informieren. Jedoch unterliegt dieses Recht zur Außendarstellung Einschränkungen: Grund hierfür ist das Spannungsverhältnis zwischen der Berufsfreiheit des Apothekers und dem Schutz der Volksgesundheit: Apothekern steht es wegen ihrer in Art. 12 des Grundgesetzes geschützten Berufsausübungsfreiheit zu, ihre berufliche Tätigkeit nach außen darzustellen und auch für die Inanspruchnahme seiner Dienste zu werben. Einschränkungen sind aber dann möglich, wenn sie aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Ein solcher Grund ist der Schutz der Volksgesundheit. Diesem trägt das standesrechtliche Werbeverbot für Apotheker Rechnung, dessen Zweck es ist, dass die Apotheker ihre Aufgabe, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu gewährleisten, derart wahrnehmen, dass die Bevölkerung weiterhin darauf vertrauen darf, dass der Apotheker, der auch Gewerbetreibender ist, sich nicht vom Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern die ihm übertragene Verantwortung im Gesundheitssystem zum Wohle der Bevölkerung wahrnimmt. Werbeverbote dienen daher dazu, dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegenwirken und so auch das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der Apotheker zu stärken. Vor dem Hintergrund zunehmender Internationalisierung der Absatzmärkte ist es auch für Apotheker interessant, ihren Kunden im Rahmen ihrer Aufgabe der Arzneimittelversorgung Dienstleistungen anzubieten, die internationalen Bezug aufweisen, da sich ihr Angebot in der Bundesrepublik nicht zwingend ausschließlich an eine rein deutsche Kundschaft wendet. Dementsprechend groß ist auch das Interesse, gegenüber den Kunden mit derartigen Dienstleistungen zu werben. Doch ist die Bezeichnung „Internationale Apotheke“ vor dem Hintergrund der den Apothekern übertragenen Funktion der Gewährleistung der ordnungsgemäßer Arzneimittelversorgung und den nationalen Gesetzen zulässig ? Mit dieser Frage hatte sich vorliegend das Oberverwaltungsgericht (OVG) Nordrhein-Westfalen zu befassen. Entscheidung Auf der Grundlage der jeweiligen Kammer- oder Heilberufsgesetze der Länder werden die Berufsordnungen der Apotheker erlassen. Sie enthalten die von jedem Apotheker bei der Berufsausübung zu beachtenden Grundsätze der Berufsausübung. So regeln die Berufsordnungen u. a. auch das ärztliche Recht zur werbenden Selbstdarstellung. So sieht die Berufsordnung der Apothekerkammer Westfalen-Lippe in § 9 Abs. 1 Satz 1 vor, dass unlauterer Wettbewerb unzulässig ist. Solch unlauterer Wettbewerb stellt insbesondere irreführende Werbung dar, § 9 Abs. 1 Satz 2 BO. Darüber hinaus ist gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 4 BO das Vortäuschen einer bevorzugten oder besonderen Stellung der eigenen Apotheke, der eigenen Person oder des Apothekenpersonals nicht erlaubt. Entsprechende Regelungen finden sich ebenfalls in sämtlichen Berufsordnungen anderer Apothekerkammern. 2. Diese Regelungen stellen eine Einschränkung des dem Apotheker aus Art. 12 GG zustehenden Rechts zur freien Berufsausübung dar, nämlich seines Rechts, die berufliche Tätigkeit nach außen darzustellen und auch für die Inanspruchnahme seiner Dienste zu werben. Diese Einschränkung ist aber vor dem Hintergrund des Spannungsverhältnisses der Berufsfreiheit des Arztes und dem Schutz der Volksgesundheit dann gerechtfertigt, wenn sie aus Gründen des Gemeinwohls erforderlich wäre und eine verhältnismäßigen Eingriff in die Rechte der Ärzte darstellen würde. Eine solche Einschränkung wäre unter den Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 bzw. des § 9 Abs. 2 Nr. 4 BO zulässig. 3. Vor diesem Hintergrund hatte nunmehr das OVG NW zu klären, ob diese Werbebeschränkungen auch die Verwendung des Namenszusatzes „Internationale Apotheke“ durch Dr. A umfassen. Dies wäre dann der Fall, wenn eine derartige Verwendung des Zusatzes für die Kundschaft „irreführend“ wäre und / oder hierdurch für eine besondere Stellung der Apotheke des Dr. A geworben wäre, der der Apotheke objektiv nicht zukommt. a. ) Diesbezüglich hat das OVG NW zunächst ausgeführt, dass zur Bestimmung, was unter dem Begriff „Internationale Apotheke“ zu verstehen sei, auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten Durchschnittsverbrauchers abgestellt werden müsse, da sich die der infrage stehende Namenszusatz an das Publikum allgemein richte. Der Begriff der "Internationalen Apotheke“ lasse nach Auffassung des OVG Raum für eine Vielzahl unterschiedlicher Verbrauchererwartungen: Das Spektrum reiche insbesondere von der Annahme, dass die Apotheke über den üblichen regionalen Marktbereich einer Apotheke hinaus tätig ist und Filialen im Ausland betreibe, dass sie Teil einer international tätigen Gruppe von Apothe-ken/Apothekern und daher besonders leistungsstark sei und dass sie einen erheblichen Teil der Geschäfte praktisch "grenzüberschreitend" und außerhalb der Bundesrepublik abwickele. Auch die Erwartung, Medikamente und Waren aus dem Ausland zu günstigeren Preisen erhalten zu können, ebenso wie eine höhere Beratungskompetenz in Bezug auf ausländische Arzneimittel und eine größere Sprachkompetenz des Apothekenpersonals könne durch den Begriff impliziert werden. Der Durchschnittsverbraucher verbinde aber mit der Bezeichnung "Internationale Apotheke" auch und insbesondere die Vorstellung, dass in einer solchen Apotheke - im Gegensatz zu einer anderen Apotheke, die die Bezeichnung nicht führt - gängige ausländische Arzneimittel in einem nennenswerten Umfang vorgehalten würden und dort unmittelbar ohne Wartezeit erworben werden könnten. Dies folge aus der in der Bevölkerung gesehenen Aufgabe einer Apotheke, die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten. Eine solche Erwartung entspreche offenbar auch der Einschätzung der Bundesvereinigung der Deutschen Apothekerverbände (ABDA). Diese elementare Erwartung könne die Apotheke des Dr. A aber gerade nicht erfüllen, da dem das geltende Arzneimittel- und Apothekenrecht (§§ 73 AMG, § 18 ApBetrO) entgegenstehe, wonach ausländische Arzneimittel nur unter bestimmten Voraussetzungen nach Deutschland verbracht und hier vorrätig gehalten werden dürfen. Da diese Vorschriften aber dem Durchschnittsverbraucher nicht bekannt seien, werde die Vorstellung enttäuscht, es seien gängige ausländische Arzneimittel in der Apotheke des Dr. A vorrätig. Die anderweitigen „internationalen“ Aspekte der Dienstleistungen des Dr. A könnten diese entscheidende enttäuschte Erwartung der angesprochenen Verkehrskreise nicht aufwiegen. Daher sei die Bezeichnung „Internationale Apotheke“ zum einen irreführend i.S.d. § 9 Abs.1 S. 2 BO und täusche entgegen dem Verbot des § 9 Abs. 2 Nr. 4 BO zudem eine Stellung eine besondere Stellung/Qualität der Apotheke vor, die ihr nicht zukomme. b. ) Die Untersagungsverfügung sei auch trotz des Umstandes, dass die Apotheke des Dr. A die Bezeichnung seit nunmehr 15 Jahren führe, nicht unverhältnismäßig. Denn im Zuge einer früheren Gerichtsentscheidung aus dem Jahre 1998 sei Dr. A durch die Apothekenkammer darauf hingewiesen worden, dass sich die bisher zu Grunde gelegten Bedingungen für die Zulassung der Apothekenbezeichnung nicht mehr relevant seien. Daher sei Dr. A seit diesem Zeitpunkt klar gewesen, dass die Zustimmung aus dem Jahre 1986 zum Führen der Bezeichnung "Internationale Apotheke" nur unter Vorbehalt erfolgt sei, weshalb im seither keine uneingeschränkte Vertrauensposition zukomme. Daher hat das OVG die durch die Apothekenkammer erlassene Ordnungsverfügung gegenüber Dr. A als rechtmäßig angesehen und die weitere Führung der Zusatzbezeichnung „Internationale Apotheke“ untersagt. Fazit · Apothekern ist es berufsrechtlich - vor dem Hintergrund der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 GG - gestattet, wahrheitsgemäße Sachinformationen zu ihrer Berufstätigkeit zu geben, um die Bevölkerung zu informieren und für ihre Dienste zu werben. · Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit sehen u. a. die in den Berufsordnungen der Apothekenkammern enthaltenen Werbebeschränkungen vor, so insb. das Verbot irreführender Werbung oder das Vortäuschen einer Sonderstellung des eigenen Apothekenbetriebs. Diese Beschränkungen sind mit Art. 12 GG vereinbar, wenn sie durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig sind. · Nach Ansicht des OVG NW ist die Benutzung des Namenszusatzes „Internationale Apotheke“ irreführend und daher berufsrechtlich unzulässig: Der Durchschnittsverbraucher verbinde mit der Bezeichnung "Internationale Apotheke" die Vorstellung, dass gängige ausländische Arzneimittel in einem nennenswerten Umfang vorgehalten würden und dort unmittelbar ohne Wartezeit erworben werden könnten. Diese elementare Erwartung könne aber gerade nicht erfüllt werden, da geltendes Arzneimittel- und Apothekenrecht (§§ 73 AMG, § 18 ApBetrO) entgegenstehe, wonach ausländische Arzneimittel nur unter bestimmten Voraussetzungen nach Deutschland verbracht und hier vorrätig gehalten werden dürfen. · In diesem Punkt ist die aktuelle Rechtsprechung jedoch nicht einheitlich: So hat das OLG München im Jahre 2003 angenommen, dass eine Apotheke, die sich als „Internationale Apotheke“ bezeichnet, um dem Vorwurf der Irreführung zu entgehen, in größerem Umfang mit ausländischen Arzneimitteln handeln und über fremdsprachkundige Mitarbeiter verfügen muss, um den Verkehr mit ausländischen Kunden zu ermöglichen. Seien diese Voraussetzungen erfüllt, sei die Bezeichnung nicht zu beanstanden. Insofern bleibt eine klärende höchstrichterliche Rechtsprechung abzuwarten. Bis zu diesem Zeitpunkt sollte jedoch der Verwendung des Namenszusatzes „International“ mit Vorsicht begegnet werden.

Sachverhalt Heilpraktiker H betreibt seit einiger Zeit eine Praxis in D. Auf seiner Internetseite wirbt er für sein Leistungsspektrum, u.a. unter Verwendung der Begrifflichkeiten „Osteopathie“, „Chirotherapie“, „Dunkelfelddiagnose“ und „B.F.D. (Bioelektrische Funktionsanalyse)“. Er veröffentlicht darüber hinaus Anzeigen für seine Praxis unter Verwendung besagter Begrifflichkeiten auch im Branchenbuch 2004/2005 „Gelbe Seiten für D.“ in der Rubrik „Heilpraktiker“ sowie in den dazugehörigen Internetseiten „Gelbe Seiten“. Dies ruft Heilpraktiker K auf den Plan, der H auffordert, derartige Werbemaßnahmen zukünftig einzustellen. Da H dem in der Folgezeit nicht nachkommt, verklagt K den H gerichtlich auf Unterlassung. K ist der Auffassung, die Verwendung der fraglichen Bezeichnungen seien für die Mehrzahl der nicht medizinisch geschulten Verbraucher unverständlich, wodurch diese gefährlichen Fehlvorstellungen im Hinblick auf das angebotene Leistungsspektrum unterliegen könnten. Muss H zukünftig besagte Werbemaßnahmen unterlassen ? Bedeutung für die Praxis Im Zuge von Werbe- und Marketingmaßnahmen für die eigene Praxis und das dort angebotene Leistungsspektrum kommt es nicht selten vor, dass der werbende Arzt bzw. Heilpraktiker hierbei fachspezifische Begrifflichkeiten verwendet, was ihm vor dem Hintergrund seines berufstypischen Wissensstandes u.U. bereits begriffsnotwendig erscheinen mag und gänzlich unbewusst erfolgt. Da sich derartige Werbemaßnahmen jedoch in aller Regel an Verbraucher richten, die nicht über medizinisches Fachwissen verfügen, kann die Verwendung fremd- und fachsprachlicher Bezeichnungen aufgrund der hiervon ausgehenden Suggestivwirkung zu Fehlvorstellungen beim jeweiligen Verbraucher führen. Um diese Gefahr entgegenzuwirken, ist u.a. die Werbung für Leistungen des Arztes oder Heilpraktikers, die sich nicht an ein geschultes Fachpublikum, sondern an nicht mit medizinischen Fachwissen ausgestattete Verbraucher richtet, rechtlichen Schranken unterworfen, deren Missachtung für den werbenden Arzt zur Folge haben kann, von Konkurrenten abgemahnt und gerichtlich auf Unterlassung der Werbemaßnahmen in Anspruch genommen zu werden. Entscheidung Nach § 11 Abs.1 S. 1 Nr.6 Heilmittelwerbegesetz (HWG) ist außerhalb der Fachkreise u.a. die Werbung für Verfahren und Behandlungen mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen, soweit diese nicht in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind, untersagt. Schutzweck des Werbeverbots ist es, die jeweils medizinisch nicht geschulten und nicht fachkundi-gen Werbeadressaten vor der Suggestivwirkung eines unverständlichen Fremd- oder Fachwortes zu schützen: Die medizinisch nicht fachkundigen Verbraucher sollen der Gefahr von Missverständnissen bewahrt werden. 1. Daher ist grundsätzlich Werbung außerhalb der Fachkreise - d.h. gegenüber nicht medizinisch geschulten Verbrauchern - für Verfahren und Behandlungen mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen untersagt. Fachsprachliche Bezeichnungen sind Bezeichnungen, die durch explizite Definitionen zum Terminus gebildet wurden und die der Verständigung zwischen Angehörigen eines fachlich abgegrenzten Kommunikationsbereichs dienen sollen. Als fremdsprachliche Bezeichnungen zählen alle solche Bezeichnungen einer fremden Sprache. 2. Ausnahmsweise ist Werbung mit fremd- und fachsprachlichen Begrifflichkeiten außerhalb der Fachkreise dann zulässig, soweit diese in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind. Hintergrund dieser Ausnahme ist es, dass der Sinn und Zweck des Werbeverbotes mit fremd- und fachsprachlichen Bezeichnungen lediglich ist, die Gefahr von Missverständnissen beim angesprochenen Verbraucher auszuschließen, die dann, wenn diese die fach-/fremdsprachliche Begrifflichkeit allgemein bekannt ist, nicht mehr besteht. Hingegen sollen nicht generell alle fremd-und fachsprachlichen Bezeichnungen aus der Werbung verbannt werden. Unter dem allgemeinen deutschen Sprachgebrauch ist die Umgangs- und Verkehrssprache zu verstehen, die jedermann, also gerade auch der fachlich nicht geschulte Verbraucher, versteht. Fremd- oder fachsprachliche Bezeichnungen können in diese Gemein- und Alltagssprache eingehen: In diesem Fall sind sie für jedermann verständlich mit der Konsequenz, dass mit ihnen geworben werden darf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine fremd- oder fachsprachliche Bezeichnung dann als in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen anzusehen, wenn die Personen, an die sich die Werbung richtet, sie verstehen: Sind die angesprochenen Werbeadressaten daher medizinisch nicht geschulte Verbraucher, muss der Begriff einem verständigen und durchschnittlich informierten Verbraucher bekannt sein. Diesem muss es möglich sein, sich den Bedeutungsgehalt der verwendeten Begrifflichkeit ohne Zuhilfenahme weiterer Hilfsmittel und ohne Nachfragen selbst zu erschließen. Als in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangene Begriffe hat die Rechtsprechung z. B die Termini Ginseng, Physiotherapie oder Thymus angesehen. 3. Werbung mit fremd- und fachsprachlichen Begriffen ist ferner auch dann außerhalb der Fachkreise ausnahmsweise zulässig, wenn der Werbende die verwendete Bezeichnung – die nicht in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen ist - in einer Weise erläutert, so dass sie von den angesprochenen Adressatenkreis verstanden wird. Diesbezüglich lässt die Rechtsprechung ein ungefähres Verständnis genügen. Entscheidend ist wiederum, ob die verwendete Erläuterung aus sich heraus für den jeweiligen nicht medizinisch geschulten Adressaten ohne Zuhilfenahme externer Hilfsmittel oder Nachfragen verständlich ist. Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit beispielsweise die Erläuterung des nicht im allgemeinen Sprachgebrauch befindlichen Begriffs „Vegetative Dystonie“ mit „Herz-Kreislauf-Nerven“ als ausreichend angesehen. Ausgehend von dieser Rechtslage hatte vorliegend das LG Düsseldorf zu entscheiden, ob H durch die Verwendung der Begriffe „Osteopathie“, „Chirotherapie“, „Dunkelfelddiagnose“ und „B.F.D. (Bioelektrische Funktionsanalyse) in der vorliegenden Art und Weise gegen das Werbeverbot des § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG verstoßen hat. Diesbezüglich führt das LG zunächst aus, dass es sich bei den verwendeten Begrifflichkeiten um fremd- oder fachsprachliche Bezeichnungen handele. Die Zulässigkeit ihrer Verwendung in der Werbung richte sich danach, ob man annehmen könne, dass sie in der Alltagssprache als derart verwurzelt anzusehen seien, dass man sie als für den angesprochenen Adressatenkreis allgemein verständlich und so als in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch eingegangen bezeichnen könnte. Zur Bestimmung Kenntnisstandes des angesprochenen Adressatenkreises hat das LG auf den durchschnittlich gebildeten medizinischen Laien abgestellt. Das Gericht führt aus, dass sich die Bedeutung sämtlicher Bezeichnungen nicht – wie erforderlich – spontan und ohne Zuhilfenahme weiterer Erkenntnisquellen erschließen lasse. Die Bedeutung der Begrifflichkeiten erschließe sich bereits nicht ohne weiteres den nicht medizinisch vorgeschulten Richtern des LG; dies lasse den Schluss zu, dass auch beachtliche Teile der angesprochenen Bevölkerung die Werbeangaben ebenfalls unzureichend, falsch oder überhaupt nicht verständlich seien. Daran änderte auch der Klammerzusatz „(Bioelektrische Funktionsanalyse)“ zu „B.F.D.“ nichts, denn auch dieser Begriff sei aus sich selbst heraus nicht verständlich. Daher seien die Begrifflichkeiten nicht als in den deutschen Sprachgebrauch eingegangen anzusehen. Da H die Begrifflichkeiten weiterhin auch nicht tauglich gegenüber dem angesprochenen Adressatenkreis erläutert habe, hat das Gericht einen Verstoß gegen das Werbeverbot mit fremd- und fachsprachlichen Bezeichnungen angenommen und dem H die Werbung untersagt. Fazit · Grundsätzlich ist die Werbung mit fremd- und fachsprachlichen Bezeichnungen außerhalb der Fachkreise untersagt. Schutzzweck dieses Verbotes ist es, den Verbraucher vor der Gefahr von Missverständnissen zu schützen. · Ausnahmsweise kann eine solche Werbung jedoch dann zulässig sein, wenn die fremd- und fachsprachlichen Bezeichnungen in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch (Alltagssprache) eingegangen sind: Eine fremd- oder fachsprachliche Bezeichnung ist dann in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen, wenn die Personen, an die sich die Werbung richtet, sie verstehen, d.h. der Begriff einem verständigen und durchschnittlich informierten Verbraucher ohne Zuhilfenahme externer Hilfsmittel oder Nachfragen aus sich selbst verständlich ist. · Werbung mit fremd- oder fachsprachliche Bezeichnungen ist weiterhin dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Werbende die verwendeten Bezeichnungen - die nicht in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen ist - in einer Weise erläutert, so dass sie von den angesprochenen Adressatenkreis verstanden werden. Entscheidend ist wiederum, ob die verwendete Erläuterung aus sich heraus für den jeweiligen nicht medizinisch geschulten Adressaten ohne Zuhilfenahme externer Hilfsmittel oder Nachfragen verständlich ist.

Sachverhalt Patientin P begibt sich im Juni 1997 aufgrund akuter Rückenbeschwerden zur Behandlung in die urologische Gemeinschaftspraxis der Ärzte A und B, die in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) geführt wird. Arzt A diagnostiziert einen Nierenstein in der rechten Niere, weswegen er P zu dessen Entfernung für August 1997 ins Krankenhaus einweist. Aufgrund interner Organisationsschwierigkeiten im Krankenhaus wird die Operation jedoch nicht durchgeführt. P wendet sich erneut an die Gemeinschaftspraxis, wo sie nunmehr Arzt B betreut. Dieser versucht telefonisch im September 1997 ohne Erfolg einen neuen Operationstermin mit dem Krankenhaus zu vereinbaren. Aufgrund des Hinausschiebens der dringend notwendigen Operation durch Arzt B, der diesbezüglich nichts mehr unternimmt, obwohl er um die Dringlichkeit weiß, wird P erst aufgrund des Bemühens ihres Hausarztes im Dezember 1997 erneut zur Entfernung des Nierensteins in Krankenhaus eingewiesen. Im Zuge der Operation kommt es jedoch zu Komplikationen, die im Dezember 1998 die vollständige Entfernung der Niere erfordern. Bei zeitigem und sachgemäßen Vorgehen des B und einer Entfernung des Steins noch im September 1997 wäre die Niere funktionstüchtig erhalten geblieben. A ist kein Behandlungsfehler vorzuwerfen. P verklagt nunmehr Arzt A und Arzt B auf gemeinsame Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld. Muss auch Arzt A zahlen ? Bedeutung für die Praxis Kommt es bei der Behandlung eines Patienten in der ärztlichen Gemeinschaftspraxis zu Problemen und leitet der Patient im Nachgang rechtliche Schritte nicht nur gegen den behandelnden Arzt, sondern auch gegen die übrigen in der Gemeinschaftspraxis tätigen Ärzte ein, stellt sich die Frage, ob der nicht mit der Behandlung betraute Arzt dennoch finanziell für die Forderungen des Patienten einzustehen hat. Mit dieser Problematik hat sich das OLG Koblenz im vorliegenden Fall zu befasst. Entscheidung Die ärztliche Gemeinschaftspraxis ist eine Verbindung von Ärzten gleicher Fachrichtung, in der die Behandlung der Patienten durch jeden in der Praxis tätigen Arzt erfolgen kann. Die Gemeinschaftspraxis wird zumeist in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) der §§ 705 ff. BGB betrieben. Wird ein Patient in der Praxis behandelt, kommt es zum Abschluss eines Behandlungsvertrages zwischen ihm und allen dort tätigen Ärzten. Tritt nun im Zuge dessen ein Behandlungsfehler des mit der Behandlung befassten zuständigen Arztes auf, kann der Patient grundsätzlich gerichtlich Schadensersatz und Schmerzensgeld geltend machen: Zunächst muss die GbR-Gemeinschaftspraxis selbst mit ihrem Gesellschaftsvermögen (Einlagen der Gesellschafter und im Zuge der Geschäftsführung erworbene Vermögenswerte) einstehen. Sie haftet, wenn im Rahmen des Behandlungsvertrages dem betreffenden Arzt der Praxis ein Behandlungsfehler unterläuft. Auch dann, wenn dem Patienten durch den behandelnden Arzt ein Schaden zugefügt wird, der sich nicht bereits aus dem Behandlungsvertrag ergibt (sog. deliktische Ansprüche, möglich u.a. wegen Behandlungsfehlern oder der Begehung einer Straftat wie einer Körperverletzung) haftet die GbR-Gemeinschaftspraxis: Ihr wird ein Behandlungsfehler des jeweiligen Arztes als eigener Fehler angelastet. Neben der GbR-Gemeinschaftspraxis haften dem Patienten auch die Gesellschafter selbst, d.h. persönlich, für die Verbindlichkeiten der GbR mit ihrem Privatvermögen. Diese Haftung ist an die gesetzliche Wertung der Vorschrift des § 128 HGB angelehnt, die unmittelbar für die Offene Handelsgesellschaft (OHG) anwendbar ist: Danach haften die Gesellschafter (einer OHG) für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Aufgrund der vergleichbaren Interessenlage im Haftungsfall wird diese für die OHG normierte gesetzliche Regelung entsprechend auch bei der GbR angewandt. Daher ist es aufgrund des Haftungssystems der GbR auch möglich, dass ein Arzt der Gemeinschaftspraxis haften muss, der selbst den Patienten nicht behandelt hat oder dem kein Behandlungsfehler vorzuwerfen ist: Der Gemeinschaftspraxis wird zunächst der Behandlungsfehler der für sie tätigen Arztes zugerechnet, den dieser im Zuge der Behandlung einem Patienten zugefügt hat. Für diese Verbindlichkeit des Gemeinschaftspraxis haften nun entsprechend dem Rechtsgedanken des § 128 HGB alle Ärzte der Gemeinschaftspraxis als deren Gesellschafter persönlich und daher auch diejenigen, die nicht selbst in die Behandlung einbezogen waren. Als Folge dessen kann der Patient nunmehr die Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld von allen Ärzten gemeinschaftlich verlangen. Alternativ kann er auch nur einen einzelnen Arzt auf volle Zahlung des Gesamtschadens verklagen. Wird über diesen Haftungsweg ein nicht beteiligter Arzt durch den Patienten in Anspruch genommen, kann dieser jedoch unter Umständen im Innenverhältnis der Ärzte untereinander in einem zweiten Schritt Rückgriff nehmen. Diese Rückgriffsmöglichkeit kann sich zum einen nach der konkreten Ausgestaltung des GbR-Gesellschaftsvertrages richten. Hierbei kann auch das Mitverschulden eines jeden Arztes der Gemeinschaftspraxis Berücksichtigung finden und so die Verteilung der Kostenübernahme nach den jeweiligen Ursachen- und Schuldanteilen an der Schädigung festgesetzt sein. Insbesondere vor dem Hintergrund der möglichen persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten der Gemeinschaftspraxis aufgrund eines Behandlungsfehlers eines Kollegen ist es für alle an der GbR-Beteiligten ratsam, bereits im Vorfeld mögliche Haftungsmodelle zu durchdenken und unter Einbeziehung von qualifiziertem Rechtsrat im Gesellschaftsvertrag niederzulegen. Im vorliegenden Fall hat das OLG Koblenz unter Anwendung der beschriebenen Haftungssystematik trotz des Fehlens eines eigenen Behandlungsfehlers die Haftung des Arztes A aufgrund seiner Stellung als Mitgesellschafter der als GbR geführten ärztlichen Gemeinschaftspraxis bejaht. Fazit Wird eine Gemeinschaftspraxis von mehreren Ärzten als GbR betrieben, ist dieser ein zum Schadensersatz verpflichtendes Handeln eines ihrer Ärzte zuzurechen, wenn der Schaden des Patienten in Ausübung der einem Arzt typischerweise zustehenden Verrichtung - wie der ärztlichen Heilbehandlung - verursacht wird. Neben dem schädigenden Arzt haften auch die anderen an der Gemeinschaftspraxis beteiligten Ärzte persönlich mit ihrem Privatvermögen für die Schadenszufügung, unabhängig davon, ob sie an der Behandlung beteiligt waren oder ihnen ein Verschulden vorgeworfen werden kann. In einem zweiten Schritt können die nicht beteiligten Ärzte unter Umständen im Innenverhältnis der Ärzte untereinander Rückausgleich verlangen; dies richtet sich jedoch nach der diesbezüglich konkreten Ausgestaltung des GbR-Gesellschaftervertrages.

Sachverhalt Patientin P stellt sich am 22.01.2002 wegen Oberbauchbeschwerden in der chirurgischen Klinik Wirdgut vor, deren Chefarzt Dr. C ist. Am folgenden Tag wird P zunächst für einige Tage stationär aufgenommen, die eigentliche Operation soll am 06.02.2002 durch Dr. C vorgenommen werden. Vor der Operation führt P mit Stationsarzt Dr. S, dem Dr. C die Pflicht der Risikoaufklärung übertragen hat, zwei vorbereitende Operationsgespräche. Nach Abschluss der von Dr. C behandlungsfehlerfrei durchgeführten Operation am 06.02.2002 kommt es bei P infolge einer Nahtinsuffizienz zu einer schweren Bauchfell- und Bauchspeicheldrüsenentzündung, weshalb sie 49 Tage auf der Intensivstation liegt und dort ca. drei Wochen in einem künstlichen Koma unter Offenhaltung des Bauchraums behandelt werden muss. P muss zudem fünf weitere Male operiert werden. Nach ihrer Entlassung im Juni 2002 tritt sie eine Rehabilitationsmaßnahme an. Als Folge des langen Liegens auf der Intensivstation leidet sie unter einer Critical Illness Polyneuropathie am linken Unterschenkel und am Fuß. Aufgrund dessen verlangt P von Dr. C ein angemessenes Schmerzensgeld i.H.v. € 75.000,- mit der Begründung, im Vorfeld der Operation nicht über das hiermit verbundene Risiko einer Bauchspeicheldrüsenentzündung aufgeklärt worden zu sein. Weder Chefarzt und Operateur Dr. C persönlich noch Stationsarzt Dr. S hätten sie auf die im Nachhinein eingetroffenen Risiken der Operation hingewiesen. In Kenntnis des besagten Risikos hätte sie nicht in die Operation eingewilligt. Dr. C wendet ein, dass P durch Dr. S ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei. Zumindest sei ihm ein etwaiger Aufklärungsfehler durch Dr. S nicht zuzurechnen, da er selbst die Aufklärungspflicht in zulässiger Weise übertragen habe und Dr. S hierzu als Facharzt ausreichend qualifiziert und mit den medizinischen Gegebenheiten vertraut gewesen sei. Kann P von Dr. C das Schmerzensgeld wegen einer vorliegenden Verletzung der Risikoaufklärungspflicht verlangen? Bedeutung für die Praxis Zu den Pflichten eines Arztes gehört es, Patienten auch über die mit der geplanten Behandlung verbundenen Risiken aufzuklären. Die Pflicht zur Risikoaufklärung schützt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, dem allein es vorbehalten ist zu entscheiden, ob ein Eingriff in seine körperliche Unverehrtheit vorgenommen werden soll. Wird dem Patienten eine solche Entscheidung mangels ordnungsgemäßer Aufklärung von Seiten des Arztes nicht ermöglicht, kann der Patient eine wirksame Einwilligung zur Vornahme des geplanten ärztlichen Eingriffs nicht geben; führt der Arzt den Eingriff dennoch durch, läuft er Gefahr, sich Schadens- und Schmerzensgeldforderungen ausgesetzt zu sehen. Insbesondere im Zuge der Patientenbehandlung bei stationären Krankenhausaufenthalten ist es im Berufsalltag jedoch gängige Praxis, dass die einzelnen ärztlichen Behandlungsschritte und -abläufe arbeitsteilig durch mehrere Ärzte – vom Chefarzt und Stationsärzten – erbracht werden. Hierbei kommt es nicht selten dazu, dass die dem behandelnden Arzt obliegende Aufklärungspflicht an nachgeordnete Ärzte delegiert wird. Doch was geschieht, wenn dieser Arzt die Aufklärung gegenüber dem Patienten nicht ordnungsgemäß durchführt? Ist in diesem Falle auch der eigentlich behandelnde Arzt, dem an sich die Aufklärungspflicht obliegt, dem Patienten für etwaig erlittene Schäden und Schmerzen ersatzpflichtig? Mit dieser Problematik hatte sich vorliegend der BGH zu befassen. Entscheidung 1.a.) Die (Risiko) Aufklärungspflicht obliegt grundsätzlich dem jeweils behandelnden Arzt, denn die Pflicht zur ordnungsgemäßen Aufklärung bildet in aller Regel einen wesentlichen Teil des Arzt-Patientengesprächs und ist Teil der Heilbehandlung. b.) Der Arzt kann die Erfüllung seiner Aufklärungspflicht auch an einen anderen Arzt übertragen, welcher dann das Aufklärungsgespräch mit dem Patienten zu führen hat. Daher braucht z.B. der die Operation durchführende und der aufklärende Arzt nicht personengleich zu sein. Notwendig hierbei ist allein, dass der andere Arzt über die erforderliche Sachkenntnis im Hinblick auf den Eingriff und die Person des Patienten verfügt. c. ) Fraglich ist jedoch, ob sich der behandelnde Arzt durch die Übertragung der Risikoaufklärungspflicht auf einen anderen Arzt jeglicher Verantwortung für etwaige Aufklärungsversäumnisse des mit der Aufklärung betrauten Arztes entledigen kann. In diesem Fall haftet für Aufklärungsfehler zunächst in erster Linie der Arzt, an den die Aufklärungspflicht übertragen wurde. Jedoch entlastet die Übertragung und „Abgabe“ der Aufklärungspflicht den Arzt nicht gänzlich aus der Haftung für etwaige Aufklärungsversäumnisse seitens des aufklärenden Arztes gegenüber dem Patienten: Der nicht selbst aufklärende Arzt bleibt auch nach Übertragung der Aufklärungspflicht verpflichtet, durch geeignete organisatorische Maßnahmen und Kontrollen sicherstellen, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung durch den damit betrauten Arzt gewährleistet ist. Dies erfordert zwischen den Ärzten eine klare Absprache und Kompetenzverteilung. Im Zuge der Delegation von Aufklärungspflichten notwendig und praxisüblich sind insbesondere sog. Organisationsanweisungen zur Aufklärung, die Empfehlungen über Art, Inhalt und Umfang der notwendigen Aufklärung geben, deren Einhaltung durch Kontrollen sicherzustellen ist. Hierdurch genügen insbesondere Dienst- und Arbeitgeber von Ärzten ihren organisatorischen und aufsichtrechtlichen Pflichten. In Fällen einer Operation mit besonderen Risiken ist eine Regelung der Aufklärungspflicht durch allgemeine Organisationsanweisungen nicht genügend, vielmehr bedarf es hier einer auf den Einzelfall abstellenden konkreten Aufklärungsanweisung. Für die Haftung des übertragenden Arztes für Aufklärungsfehler des anderen Arztes hat dies folgende Bedeutung: Nur dann, wenn der übertragende Arzt in vorbenannter Weise durch geeignete organisatorische Maßnahmen und Kontrollen die ordnungsgemäße Aufklärung sichergestellt hat, kann er für fremde Aufklärungsfehler nicht haftbar gemacht werden. Denn nur in diesem Fall kann ihm ein Vorwurf der „Fahrlässigkeit“ nicht gemacht werden, weshalb ihm ein Aufklärungsfehler des nachgeordneten Arztes nicht als selbst verschuldet anzurechnen ist. 3. Vor diesem Hintergrund hatte sich nunmehr der BGH im vorliegenden Fall mit der Frage zu befassen, unter welchen Voraussetzungen sich der nicht selbst aufklärende Operateur und Chefarzt darauf verlassen kann, dass die Aufklärung ordnungsgemäß durch seinen Stationsarzt erfolgt ist. a.) Diesbezüglich führt der BGH zunächst aus, dass an die Organisations- und Kontrollpflichten des behandelnden Arztes, der einem anderen Arzt die Aufklärung überträgt, strenge Anforderungen zu stellen seien. Da dem behandelnden Arzt die Aufklärung des Patienten als eigene ärztliche Aufgabe obliege, müsse er bei Übertragung dieser Aufgabe auf einen anderen Arzt deren ordnungsgemäße Erfüllung sicherstellen und im Falle eines Arzthaftungsprozess darlegen, was er hierfür getan habe. Als Kontrollmaßnahmen denkbar sei beispielsweise, sich in einem Gespräch mit dem Patienten über dessen ordnungsgemäße Aufklärung zu erkundigen und/oder sich durch einen Blick in die Krankenakte zu vergewissern, ob eine von Patient und aufklärendem Arzt unterzeichnete Einverständniserklärung vorhanden sei, die dokumentiere, das eine für einen medizinischen Laien verständliche Aufklärung unter Hinweis auf die spezifischen Risiken des vorgesehenen Eingriffs erfolgt sei. b.) Diese Anforderungen müssen nach Ansicht des BGH erst recht gelten, wenn der Operateur als Chefarzt Vorgesetzter des aufklärenden Arztes und diesem gegenüber überwachungspflichtig und weisungsberechtigt ist. Zu den Pflichten eines Chefarztes gehöre es nämlich, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Patienten zu sorgen. Hat er im Rahmen seiner Organisationspflicht die Aufklärung einem anderen Arzt übertragen, dürfe er sich auf die ordnungsgemäße Durchführung der Aufklärung nur verlassen, wenn er hierfür ausreichende Anweisungen erteilt und deren Einhaltung auch kontrolliert worden sei, was er ggf. im Arzthaftungsprozess darlegen müsse. Hierzu gehöre zum einen die Angabe, welche Maßnahmen organisatorischer Art er getroffen hat, um eine ordnungsgemäße Aufklärung sicherzustellen und zum anderen die Darlegung, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen er ergriffen hat, um die ordnungsgemäße Umsetzung der von ihm erteilten Aufklärungsanweisungen zu überwachen. Insofern sei der Chefarzt verpflichtet darzulegen, welche Maßnahmen er ergriffen habe, um die ordnungsgemäße Aufklärung durch Stationsarzt S sicherzustellen und die Befolgung seiner Anweisungen zu kontrollieren. Da im konkreten Fall allerdings in der Vorinstanz weder zur Frage der Aufklärungspflichtverletzung durch Dr. S noch zum Umfang der getroffenen Maßnahmen durch Dr. C Feststellungen getroffen wurden und lediglich feststand, dass der Chefarzt sich anhand der Behandlungsunterlagen routinemäßig vergewissert habe, dass die Patienten einen allgemeinen Aufklärungsbogen unterzeichnet hatte, hat der BGH zur weiteren Aufklärung der Sachverhalts an die Vorinstanz zurückverwiesen. Fazit Dennoch lässt sich aus vorliegendem Urteil des BGH ableiten: • Chefärzte müssen für eine umfassende und wirksame Aufklärung ihrer Patienten über die Risiken operativer Eingriffe sorgen. Dies müssen sie grds. persönlich – i. d. R. in einem Aufklärungsgespräch mit dem Patienten – tun. Für hier auftretende Aufklärungsfehler haftet sie unmittelbar persönlich. • Der Chefarzt kann mit der Aufklärung des Patienten auch einen Stationsarzt betrauen, wenn dieser über die erforderliche Sachkenntnis im Hinblick auf den Eingriff und die Person des Patienten verfügt. • Der nicht selbst aufklärende Arzt bleibt jedoch auch nach Übertragung der Aufklärungspflicht verpflichtet, durch geeignete organisatorische Maßnahmen und Kontrollen sicherstellen, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung durch den damit betrauten Arzt gewährleistet ist. Dies kann insb. durch sog. Organisationsanweisungen zur Aufklärung, d.h. Empfehlungen über Art, Inhalt und Umfang der notwendigen Aufklärung geschehen, deren Einhaltung durch Kontrollen sicherzustellen ist. Er darf daher nicht darauf vertrauen, dass der andere Arzt die Aufklärung ordnungsgemäß durchführen wird. • Zu diesem Zweck üblich sind allg. Organisationsanweisungen zur Aufklärung (Empfehlungen über Art, Inhalt, Umfang der notwendigen Aufklärung) wodurch insb. Dienst- und Arbeitgeber von Ärzten ihren organisatorischen und aufsichtrechtlichen Pflichten genügen. Bei Operationen mit besonderen Risiken bedarf es hingegen einer auf den Einzelfall abstellenden konkreten Aufklärungsanweisung oder z.B. eines Vorgesprächs mit dem aufklärenden Arzt, in dem sich der Operateur/Chefarzt vergewissert, dass dieser den Eingriff in seiner Gesamtheit erfasst hat und dem Patienten die erforderlichen Entscheidungshilfen an die Hand gegeben hat. • Als Kontrollmaßnahmen denkbar sind z.B. das Führen eines Gesprächs mit dem Patienten über dessen ordnungsgemäße Aufklärung. Auch denkbar ist es, dass sich der Chefarzt durch einen Blick in die Krankenakte vom Vorhandensein einer von Patient und aufklärendem Arzt unterzeichneten Einverständniserklärung vergewissert, dass eine für einen medizinischen Laien verständliche Aufklärung unter Hinweis auf die spezifischen Risiken des vorgesehenen Eingriffs erfolgt ist. Die lediglich routinemäßige Überprüfung der Krankenunterlagen im Vorfeld des Eingriffs durch den Chefarzt im Hinblick darauf, ob der Patient einen allgemeinen Aufklärungsbogen unterzeichnet hat, ist nach Ausführungen des BGH als eher unzureichend anzusehen. Nur dann, wenn der Chefarzt in vorbenannter Weise durch geeignete Organisationsmaßnahmen und Kontrollen die ordnungsgemäße Aufklärung sichergestellt hat, kann er für fremde Aufklärungsfehler nicht haftbar gemacht werden.

Sachverhalt C ist Facharzt für Chirurgie und plastische Chirurgie und betreibt eine Privatklinik, in der er kosmetische Operationen durchführt. Im Jahr 2000 konsultiert ihn die 53-jährige Frau K wegen einer Brustverkleinerung. Diesbezüglich überreicht ihr C eine nicht unterschriebene "Kostenaufstellung", die außerdem die Kosten eines Face-Liftings und einer Korrektur der Oberlider betrifft und einen unaufgeschlüsselten Gesamtbetrag von 18.500 DM (= 9.458,90 €) vorsieht. Diese Summe wird von der K bezahlt. Nach Durchführung des nicht medizinisch indizierten Eingriffs übersendet C der K eine Rechnung, in der es auszugsweise heißt: "Für ärztliche Bemühungen erlaube ich mir, den Betrag von 18.500 DM zu berechnen." In der Folgezeit kommt es jedoch zwischen K und C zu Streitigkeiten über die Kostenrechnung. Nach Meinung der K hätte C nicht pauschal einen Gesamtbetrag in Höhe von 18.500 DM veranschlagen dürfen, sondern hätte auf der Grundlage der GOÄ eine dezidierte aufgeschlüsselte Liquidation erstellen müssen. Wäre dies geschehen, hätte C der K 5.716,45 € weniger berechnen müssen. Daher nimmt die K den C auf Rückzahlung der Differenz zwischen ihrer Zahlung und eines nach der GOÄ geschuldeten Honorars - vorliegend von 5.716,45 € nebst Zinsen - in Anspruch. Hat K einen Anspruch auf Rückzahlung des infragestehenden Betrags ? Bedeutung für die Praxis Insbesondere auf dem Gebiet der nicht medizinisch indizierten ärztlichen Leistungen (wie Schönheitsoperationen, Individuelle Gesundheitsleistungen (IGEL)) kommt es nicht selten vor, dass deren Erbringung abweichend von den Vorgaben der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) durch die Vereinbarung von Pauschalhonoraren abgegolten werden sollen. Für die Patienten birgt dies die Gefahr, oftmals nur unzureichend überprüfen zu können, ob die in Rechnung gestellten Beträge vor dem Hintergrund der erbrachten ärztlichen Tätigkeit angemessen sind. Die GOÄ als grundsätzlich für alle Ärzte verbindliches Preisrecht, das die Abrechung ärztlicher Leistungen an ein ärztliches Leistungsverzeichnis mit vorgegebenen Gebührenrahmen bindet, soll jedoch auch und gerade im Interesse der Patienten die Transparenz privatärztlicher Liquidationen und eine angemessene Vergütung des Arztes sicherstellen. Fraglich ist aber, ob die Regelungen der GOÄ auch für die Abrechnung medizinisch nicht indizierter ärztlicher Leistungen wie z.B. kosmetischer Operationen Anwendung finden. Mit dieser Problematik hatte sich vorliegend der BGH zu befassen. Entscheidung 1. Bei der ärztlichen Gebührenordnung (GOÄ) handelt es sich grundsätzlich um für alle Ärzte geltendes zwingendes Preisrecht: Nach § 1 Abs. 1 GOÄ bestimmen sich die Vergütungen für sog. „berufliche Leistungen der Ärzte“ nach den Vorschriften der GOÄ, soweit nicht durch Bundesgesetz etwas anderes bestimmt ist. § 1 Abs. 2 GOÄ bestimmt, dass der Arzt nur Vergütungen für solche Leistungen berechnen darf, die nach den Regeln der ärztlichen Kunst für eine medizinisch notwendige ärztliche Versorgung erforderlich sind. Leistungen, die über das Maß einer medizinisch notwendigen ärztlichen Versorgung hinausgehen, darf er nur dann berechnen, wenn sie auf Verlangen des Zahlungspflichtigen erbracht worden sind. Will der Arzt von den in der GOÄ festgesetzten Rahmenbedingungen für die Vergütungshöhe abweichen, muss er gemäß § 2 GOÄ mit dem Patienten eine gesonderte Vergütungsvereinbarung treffen: Nach § 2 Abs. 1 GOÄ kann durch Vereinbarung mit dem Patienten eine von der GOÄ abweichende Gebührenhöhe festgelegt werden, wohingegen die Vereinbarung einer abweichenden Punktzahl i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 GOÄ oder eines abweichenden Punktwertes i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 3 GOÄ nicht zulässig ist. Dies bedeutet, dass die GOÄ im Rahmen ihres Anwendungsbereichs als solche vertraglich nicht abdingbar ist, es dürfen lediglich abweichende Steigerungsfaktoren vereinbart werden: Nicht möglich ist daher die Abbedingung der GOÄ für Ärzte zugunsten eines Pauschal honorars ohne Bezug auf das Leistungsverzeichnis der GOÄ. Insofern wir die Vertragsfreiheit des Arztes zum Abschluss von Honorarvereinbarungen eingeschränkt. Weiterhin stellt § 2 Abs. 2 GOÄ besondere Formerfordernisse für Honorarvereinbarungen auf: Eine solche ist nach persönlicher Absprache im Einzelfall zwischen Arzt und dem Zahlungspflichtigen zu treffen: Daher muss der Arzt sicherstellen, dass für den Zahlungspflichtigen der Umfang der Abweichung von der GOÄ eindeutig erkennbar ist. Die Vereinbarung muss vor Erbringung der Leistung des Arztes in einem gesonderten Schriftstück getroffen werden, das die Leistungen, die Gegenstand der Honorarvereinbarung sind, im Einzelnen bezeichnet (Gebühren-nummer, Bezeichnung der Leistung, Steigerungssatz und Endbetrag). Auch muss es die Feststellung enthalten, dass eine Erstattung der Vergütung durch Erstattungsstellen möglicherweise nicht in vollem Umfang gewährleistet ist. Weitere Erklärungen dürfen in der Vereinbarung nicht enthalten sein. 2. Vorliegend hatte sich der BGH nunmehr mit der Frage zu befassen, ob auch medizinisch nicht notwendige Leistungen unter § 1 GOÄ zu fassen sind und somit Pauschalvereinbarungen auch für die Abrechnung von nicht medizinisch indizierten Leistungen - wie u.a. Schönheitsoperationen – unzulässig sind. Hierzu war zunächst zu klären, ob die Erbringung medizinisch nicht indizierter Leistungen eine „berufliche Leistung der Ärzte“ i.S.d. § 1 Abs. 1 GOÄ sei. Diesbezüglich führt der BGH aus, dass der Begriff „berufliche Leistung der Ärzte“ in einem umfassenden Sinne zu verstehen sei: Er gehe inhaltlich über den den Ärzten in erster Linie zugewiesenen Dienst an der Gesundheit und der Ausübung der Heilkunde hinaus. Die ärztliche Tätigkeit beschränke sich nicht auf Heilbehandlungen, sondern könne auch Maßnahmen am gesunden Menschen beinhalten. Dies ergebe sich u.a. auch daraus, dass die GOÄ in den Nummern 80 und 85 bereits Positionen beinhalte, die nur bei weiter Auslegung noch zur Ausübung der Heilkunde zu rechnen wären. Auch das Merkmal der medizinischen Notwendigkeit einer durchgeführten Maßnahme i.S.d. § 1 GOÄ sei kein zwingendes Erfordernis für die Anwendung der GOÄ: Dies ergebe sich u.a. aus § 1 Abs. 2 Satz 2 und § 12 Abs. 3 Satz 5 GOÄ, in denen die Möglichkeit zur Berechnung von Leistungen, die über das Maß einer medizinisch notwendigen Versorgung hinausgehen, vorausgesetzt und lediglich an ein Verlangen des Zahlungspflichtigen geknüpft werde. Eine gegenteilige Rechtsauffassung hätte auch zur Folge, dass eine Unterscheidung zwischen medizinisch notwendigen und nur kosmetisch veranlassten Maßnahmen im Rahmen der Anwendbarkeit der GOÄ zu erheblichen Unsicherheiten für den Anwendungsbereich führen könne, da die Übergange oft fließend seien. Auch der Einwand, der GOÄ würden Leistungstatbestände fehlen, wonach medizinisch nicht indizierte kosmetische Eingriffe abzurechnen seien, gehe fehl: Insofern könnte bei Lücken eine Analogbewertung gemäß § 6 Abs. 2 GOÄ erfolgen, wonach selbständige ärztliche Leistungen, die in das Gebührenverzeichnis nicht aufgenommen sind, entsprechend einer nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenverzeichnisses berechnet werden können. Letztendlich verstoße die Anwendung der GOÄ auch nicht gegen die in Art 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des Arztes: Das Grundrecht umfasse zwar die Freiheit, Entgelte für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder auszuhandeln. Einschränkungen könnten aber erfolgen, wenn diese verhältnismäßig und durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, was vorliegend gegeben sei: Die Abrechnung nach der GOÄ erhöhe im Interesse der Patienten die Transparenz privatärztlicher Liquidationen und ziele auf eine angemessene, leistungsgerechte Vergütung. Sie leiste so einen Beitrag zum Verbraucherschutz und diene damit einem vernünftigen Gemeinwohlgrund in geeigneter Weise. Auch sei der Arzt hierdurch nicht unverhältnismäßig belastet: Ihm steht es frei, im Rahmen des § 2 GOÄ eine abweichende Vereinbarung über die Gebührenhöhe zu treffen. Das erlaube zwar keinen Pauschalpreis, lasse aber Raum für eine von § 5 GOÄ abweichende Vervielfachung des Gebührensatzes. Daher hat der BGH vorliegend die Anwendbarkeit der GOÄ angenommen und klargestellt, dass C zur Rückzahlung des aufgrund des Pauschalbetrags zuviel erhaltenen Betrags verpflichtet sei. Fazit · Die GOÄ ist auch auf die Abrechnung medizinisch nicht indizierter ärztlicher Leistungen (wie kosmetische Operationen oder auch IGEL-Leistungen) anzuwenden. · Eine Vereinbarung von Pauschalhonoraren oder eine Abrechnung auf Stundenbasis für derartige Leistungen ist als gegen § 2 GOÄ verstoßend unzulässig: Vielmehr ist der Arzt verpflichtet, seinen Patienten nach der Behandlung eine der GOÄ entsprechende Rechnung zu stellen. · Will der Arzt von der in der GOÄ vorgesehenen Gebührenhöhe abweichen, kann er nach § 2 GOÄ in einer gesonderten Vergütungsvereinbarung insbesondere unter Beachtung der dort normierten Voraussetzungen mit dem Patienten die Abrechnung eines höheren Steigerungsfaktors vereinbaren.

Sachverhalt Im März 1999 bringt M ihre Tochter T zur stationären Behandlung in das K-Krankenhaus, deren Träger die Stadt K ist. Bei der Aufnahme gibt M an, für T bestehe Versicherungsschutz durch die AOK R, da ihr Ehemann – der derzeit von ihr getrennt lebe - dort versichert und somit auch T familienversichert sei. Sie unterschreibt einen Aufnahmevertrag, in dem es u.a. heißt: "Ich beantrage für meine Person/für den oben bezeichneten Patienten die Gewährung der Regelleistung im Krankenhaus. .... Ich erkenne hiermit die Allgemeinen Vertragsbedingungen ..... für die Patienten sowie den Pflegekostentarif in der jeweils gültigen Fassung an." Die allgemeinen Vertragsbedingungen sehen vor, dass ein Kassenpatient, der Leistungen des Krankenhauses in Anspruch nimmt, die nicht durch die Kostenübernahme einer Krankenkasse gedeckt sind, als Selbstzahler zur Entrichtung des Entgelts für diese Leistungen verpflichtet ist. Nachdem die stationäre Behandlung der T abgeschlossen ist stellt sich heraus, dass die AOK R. die Kosten dieser stationären Behandlung nicht übernimmt, weil der Ehemann E zur fraglichen Zeit nicht versichert gewesen ist und damit auch keine Familienversicherung für die T bestanden hat. Daher stellt das K-Krankenhaus der M für die stationäre Behandlung der T in der Zeit vom 5. bis 19. März 1999 DM 9.124,02 (= € 4.665,04) in Rechnung. Als M die Rechnung nicht ausgleicht, macht die Stadt K als Träger der K-Krankenhauses den ausstehenden Betrag gerichtlich geltend. Sie trägt vor, die Tochter T sei aufgrund eines am 5. März 1999 mit der M geschlossenen Behandlungsvertrages im K-Krankenhaus aufgenommen worden. Für die stationäre Behandlung könne sie nach dem Behandlungsvertrag und nach ihren Allgemeinen Vertragsbedingungen von M das Entgelt beanspruchen. Muss M zahlen ? Bedeutung für die Praxis Im Zuge der stationären Krankenhaushausbehandlung schließt der gesetzlich versicherte Patient mit dem Träger des Krankenhauses einen - privatrechtlichen - Krankenhausbehandlungsvertrag, der die vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen Krankenhaus und Patient festlegt. Bei der Behandlung minderjähriger Kinder schließen in aller Regel die Eltern bzw. ein Elternteil selbst den Vertrag mit dem Krankenhaus für ihr Kind ab (sog. „Vertrag zugunsten Dritter“). Im Zuge der stationären Behandlung von Kassenpatienten erfüllen die hierzu zugelassenen Krankenhäuser aber auch die Verpflichtung der gesetzlichen Krankenkassen, den bei ihnen versicherten Patienten Krankenhausbehandlungen zukommen zu lassen. Im Gegenzug steht den Krankenhäusern aufgrund ihres - öffentlichrechtlichen - Versorgungsauftrags ein Anspruch auf Vergütung der Behandlungen nicht gegenüber dem Kassenpatienten, sondern unmittelbar gegen die gesetzlichen Krankenkassen zu. Daher erfolgt die Kostentragung der Behandlung nicht durch den Kassenpatienten selbst, sondern durch einen Dritten, die Krankenkasse. Insofern wird der privatrechtliche Behandlungsvertrag im Bezug auf die Vergütung des Krankenhauses vom beschriebenen öffentlich-rechtlichen „Abrechnungsverhältnis“ überlagert: Der Vergütungsanspruch richtet sich danach ausschließlich und unmittelbar gegen die gesetzliche Krankenkasse des versicherten Patienten, der selbst nicht zahlungspflichtig ist. Problematisch sind jedoch die Fälle, in denen sich nachträglich herausstellt, dass der behandelte Patient nicht krankenversichert war und somit das Krankenhaus die Behandlung nicht durch gesetzliche Krankenkasse erstattet bekommt. Kann dann der Kassenpatient persönlich als „Selbstzahler“ in Anspruch genommen werden, wenn bei Vertragsschluss sowohl Patient als auch Krankenhaus von einer bestehenden Krankenversicherung ausgegangen sind ? Mit dieser Problematik hatte sich vorliegend der Bundesgerichtshof (BGH) zu befassen. Entscheidung 1. Das Prinzip der Vertragstreue, dass dem öffentlichen und privaten Recht zugrunde liegt, besagt, das derjenige, der Verträge bricht, rechtswidrig handelt. Somit sind einmal wirksam geschlossene Verträge grundsätzlich einzuhalten. Haben sich jedoch die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie dies vorausgesehen hätten, kann gemäß § 313 BGB die Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten „alten“ Vertrag nicht zumutbar ist. Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. Ist eine Vertragsanpassung nicht möglich oder einer Partei nicht zumutbar, kann diese auch der Rücktritt vom Vertrag erklären. Eine solche Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des „Wegfalls der Geschäftsgrundlage“ kann aber nur erfolgen, wenn die Umstände, die Geschäftsgrundlage sind, nicht bereits zum Vertragsgegenstand gemacht worden sind. Diese nicht vertraglich geregelten Umstände müssen sich entscheidend verändert haben. Die Parteien müssten, wenn sie dies vorausgesehen hätten, den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen haben. Zuletzt muss das Festhalten am unveränderten Vertrag im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls einer Partei nicht zumutbar sein. 2. Vor diesem Hintergrund hatte der BGH zu entscheiden, ob die Stadt K als Träger der K-Krankenhauses von der M für die stationäre Behandlung ihrer T Zahlung von € 4.665,04 verlangen konnte. a. Diesbezüglich führt das Gericht zunächst aus, dass der Wille der Vertragsparteien bestanden habe, einen Vertrag über die stationäre Behandlung von T zu schließen, ohne dass der M hieraus Zahlungspflichten erwachsen würden, da T als Kassenpatientin aufgenommen werde und deshalb ein Vergütungsanspruch des Krankenhausträgers nur unmittelbar gegen die gesetzliche Krankenkasse –- AOK R. – bestehe. Dies gelte auch unbeschadet dessen, dass neben dieses öffentlich-rechtliche "Abrechnungsverhältnis" ein "Behandlungsverhältnis" zwischen dem Patienten und dem Krankenhaus trete, das auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhe. Auch die allgemeinen Vertragsbedingungen könnten eine solche Vergütungspflicht der M nicht begründen, da bereits nicht sicher feststehe, ob diese Klausel auch die Fälle umfasse, dass von Anfang an kein Versicherungsschutz bestanden habe. Wahrscheinlicher sei jedoch, dass die Klausel nur Wahlleistungen und solche Leistungen, die nicht im GKV-Leistungskatalog vorgesehen seien, gemeint seien. Solche Unklarheiten dürften nicht zu Lasten der Beklagten gehen. Daher sehe der Vertrag keine Zahlungspflicht der M vor. b. Auch eine „ergänzende Vertragsauslegung“ könne eine Zahlungspflicht der M nicht nachträglich begründen: Denn eine solche Auslegung setze voraus, dass die Parteien die Frage, ob M für die Kosten der stationären Behandlung ihrer Tochter aufkommen müsse, vertraglich nicht geregelt hätten. Die sei aber gerade nicht der Fall, da vereinbart worden sei, dass die T im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Versorgung - mit Kostenausgleich im Verhältnis der Stadt K und der AOK - behandelt und M deshalb nicht in Anspruch genommen werden sollte. c. Es könnte aber aufgrund der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Zahlungspflicht der M anzunehmen sein, dies in dem Fall, dass dem privatrechtlichen "Behandlungsverhältnis", das zwischen den Parteien bestand, nunmehr die Geschäftsgrundlage fehlte und die deshalb gebotene Vertragsanpassung zu einem Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte führe. „Geschäftsgrundlage“ sind Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, von denen also beide Parteien ausgegangen sind, ohne dass eine Regelung im Vertrag selbst erfolgt ist. Diesbezüglich führt der BGH aus, dass bei Abschluss des Behandlungsvertrages die Parteien gemeinsam die Vorstellung hatten, die AOK werde die Kosten des Krankenhausaufenthalts der T übernehmen, weil sie über den damaligen Ehemann der M familienversichert sei; das stellte sich als Irrtum heraus. Ein solcher gemeinschaftlicher Irrtum stelle einen typischen Fall des Fehlens der Geschäftsgrundlage dar. Fehle somit dem Behandlungsvertrag die Geschäftsgrundlage, habe eine Anpassung des Vertragsinhalts nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu erfolgen: Hierzu führt der BGH aus, dass die M das Risiko trage, dass die zur stationären Behandlung gebrachte T krankenversichert sei: Es sei nicht Sache des Krankenhausträgers, für den Versicherungsschutz des Patienten Sorge zu tragen. Der Patient (bzw. bei Minderjährigen deren Eltern) habe hierzu das Nötige zu veranlassen und den Kran kenhausträger zutreffend zu unterrichten. Er wisse in der Regel, ob und bei wem eine Krankenversicherung bestehe; Zweifel könne er gewöhnlich ohne Schwierigkeiten durch Anfrage bei der Krankenkasse ausräumen. Umgekehrt habe der Krankenhausträger in der Regel keinen Einblick in die persönlichen und sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisse sowie in die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Patienten. Vielmehr dürfe dieser grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Patient ihm gegenüber zutreffende Angaben mache. Zwar hole bei den Kassenpatienten meist das Krankenhaus die Kostenübernahme der Krankenkasse für den Patienten ein. Diese durch Gründe der Verwaltungsvereinfachung veranlasste Übung berühre die vorbeschriebene Risikozuweisung an den Patienten jedoch nicht. Die Vertragsanpassung habe auch den gesetzlichen Vorgaben zu folgen, weshalb die Stadt K als Träger des Krankenhauses gehalten sei, für ihre allgemeinen Krankenhausleistungen das nach Maßgabe der §§ 10 ff. PflV zu ermittelnde Entgelt zu fordern. Von den danach relevanten Pflegesätzen durfte sie nicht abweichen; insbesondere war eine Differenzierung nach Einkommens- und Vermögenslage des Patienten nicht zulässig. Daher hat der BGH im vorliegenden Fall die Zahlungspflicht der M gegenüber dem Krankenhausträger in voller Höhe bejaht. Fazit · Bei stationärer Krankenhaushausbehandlung schließt der Kassenpatient mit dem Krankenhausträger einen Krankenhausbehandlungsvertrag, der die vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen Krankenhaus und Patient festlegt. Hierbei gehen beide grundsätzlich davon aus, dass eine Krankenversicherung besteht und der Kassenpatient die Vergütung nicht selbst zahlen muss. · Denn der Krankenhausträger hat für die erbrachte Behandlung den Vergütungsanspruch unmittelbar gegen die gesetzliche Krankenkasse. Insofern wird der privatrechtliche Behandlungsvertrag Patient – Krankenhausträger im Bezug auf die Vergütungsfrage vom öffentlich-rechtlichen „Abrechnungsverhältnis“ aufgrund der kassenarztrechtlichen Vergütungssystems überlagert. • Stellt sich aber heraus, dass eine Krankenversicherung nicht besteht, kann der Krankenhausträger auch keinen Anspruch gegen die Krankenkasse geltend machen. Unter bestimmten Voraussetzungen hat er aber auf der Grundlage des Behandlungsvertrages einen Vergütungsanspruch gegen den Kassenpatienten: · Hatten der Krankenhausträger und der Patient bei Vertragsschluss die gemeinsame Vorstellung, dass eine gesetzliche Krankenversicherung bestehe, die die Kosten des Krankenhausaufenthalts übernehme, und stellt sich dies als Irrtum heraus, dann fehlt dem zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten geschlossenen Behandlungsvertrag die Geschäftsgrundlage. • Die deswegen gebotene Anpassung des Behandlungsvertrages führt dazu, dass der Krankenhausträger die Vergütung vom Patienten verlangen darf. Denn die Frage, ob eine Krankenversicherung besteht oder nicht, gehört ausschließlich zu dessen Risikobereich, weshalb ein unverändertes Festhalten am Vertrag dem Krankenhausträger nicht zugemutet werden kann.

Sachverhalt Im März 2001 spielt die 2-jährige K um 11.30 Uhr auf dem Grundstück Ihrer Eltern im gemeinsamen Hofraum des Elternhauses und des Nachbaranwesens. Der nicht eingezäunte Hofraum liegt 50m vom Ufer des Chiemsees entfernt am oberen Ende einer leicht abschüssigen Wiese. Der See hat einen erhöhten Wasserspiegel, so dass ein Teil der Wiese unter Wasser steht. Gegen 11.50 Uhr bemerkt die Mutter der K deren Verschwinden. Nachdem M sich auf die Suche gemacht hat, findet sie K gegen 12 Uhr bewusstlos mit dem Gesicht unter Wasser regungslos an der Wasseroberfläche treibend. Sie holt K aus dem Wasser und ruft um Hilfe. Arzt A, ein seit 20 Jahren niedergelassener Gynäkologe, der bisher nicht im Notfalldienst gearbeitet hat und der sich in seiner Freizeit am Chiemsee aufhält, hört dies und eilt zu Hilfe. Er gibt sich als Arzt zu erkennen und untersucht K. Er hält deren Kopf schräg nach unten und streicht den Oberkörper von unten nach oben aus, worauf hin Wasser aus dem Mund und orangefarbener Schaum aus der Nase der K herausläuft. A entfernt den Schaum aus der Nase der K, fühlt mehrfach den Puls und die Temperatur und schaut in die Pupillen, die weit und starr sind. Die stark unterkühlte K atmet nicht, hat keinen tastbaren Puls mehr und weißt keine Muskelspannungen auf. A unterlässt die weitere Reanimation, weil er K für tot hält. Die später gegen 12.16 Uhr eintreffenden Notärzte können K jedoch reanimieren. K leidet seither wegen des Sauerstoffmangels an irreparablen Hirnschäden. Sie ist stark behindert und pflegebedürftig. Es kann aber nicht mehr festgestellt werden, ob K aufgrund langer Sauerstoffunterversorgung bereits vor dem Eintreffen des A einen schweren Hirnschaden erlitten hat. K verlangt von A Zahlung von Schadensersatz: Sie meint, A habe durch Übernahme der Ersthilfe einen Behandlungsvertrag mit ihr geschlossen und bei dessen Durchführung grobe Behandlungsfehler begangen, da eine erforderliche Reanimation nicht vorgenommen habe. A hingegen meint, er habe nicht in seiner Funktion als Arzt, sondern wie ein beliebiger Dritter am Unfallort auch lediglich entsprechend der allgemeinen Pflicht, in Notfällen Hilfe zu leisten, gehandelt, insbesondere, da er über keinerlei Notfalldiensterfahrung verfüge. Außerdem sei es nicht auszuschließen, dass K bereits zu dem Zeitpunkt die irreparablen Schäden erlitte habe, zu dem er zur Unfallstelle gerufen worden sei. Muss A haften ? Bedeutung für die Praxis Treten Notfallsituationen auf, die ärztliche Hilfe erfordern, sind die Unfallopfer und deren Angehörigen dankbar, wenn ein zufällig am Unglücksort anwesender Arzt die Notfallversorgung zur Abwehr unmittelbarer Gesundheitsgefahren übernimmt. Jedoch kann auch das zügigste Eingreifen oftmals nicht garantieren, dass keine gesundheitlichen Schäden beim Unfallopfer zurückbleiben. In diesem Fall sieht sich der Arzt gegebenenfalls dem Vorwurf ausgesetzt, „als Arzt“ vor Ort nicht entsprechend seines von ihm erwarteten ärztlichen Könnens gehandelt zu haben, weshalb er für den schlechten Gesundheitszustand des Unfallopfers zumindest mitverantwortlich sei. Häufig sieht sich der Arzt im Nachgang sogar im Zuge eines durch das Unfallopfer angestrengten Haftungsprozesses mit Schadensersatzansprüchen konfrontiert. Vor diesem Hintergrund ist insbesondere von Bedeutung, in welcher Weise die Übernahme der Hilfeleistungen am Unfallort rechtlich zu qualifizieren ist und welche Konsequenzen sich hieraus für den nothelfenden Arzt ergeben können. Mit dieser Problematik hatte sich das Gericht in vorliegendem Fall zu befassen. Entscheidung Sucht ein Patient eine Arztpraxis auf, kommt es regelmäßig zum Abschluss eines Behandlungsvertrages. Hieraus resultieren Vertragspflichten für beide Seiten, für den Arzt insbesondere Untersuchungs-, Diagnose- und Behandlungs- sowie umfangreiche Aufklärungspflichten. Der Patient ist in erster Linie zur Zahlung des Honorars bzw. zur Mitwirkung an dessen Bereitstellung durch den Sozialversicherungsträger verpflichtet. Der Behandlungsvertrag als Dienstvertrag i.S.d. § 611 BGB verpflichtet den Arzt nur zur Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst, nicht dazu, den Patienten zu heilen. Unterlaufen dem Arzt im Zuge der Behandlung Fehler, kann ihn der Patient u.U. im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch nehmen. 1. Fraglich war hier zunächst, ob es auch dann zum Abschluss eines Behandlungsvertrages kommt, wenn ein zufällig am Unglücksort anwesender Arzt gegenüber dem Unfallopfer offen als Arzt auftritt und diesem Erste Hilfe leistet. Hierzu führt das Gericht aus, dass es gegen den Abschluss eines Behandlungsvertrages spräche, dass der Arzt nicht in seiner Eigenschaft als Arzt, sondern wie ein beliebiger Dritter zufällig in seiner Freizeit mit einer Notsituation konfrontiert werde. Der Arzt habe rechtlich keine Wahl, ob er Hilfe leiste oder nicht: Unabhängig von seiner beruflichen Qualifikation sei er vielmehr wie jeder andere am Unfallort Anwesende verpflichtet, sich um das Unfallopfer zu kümmern, da er sich sonst – wie jeder Dritte - wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323c StGB strafbar machen könne. Im Gegensatz zu einem Arzt, der in seiner Praxis aufgesucht oder als diensthabender Notarzt zu einem Unfallort gerufen werde, verfüge der zufällig vor Ort anwesende Arzt auch nicht über besondere ärztliche Hilfsmittel (z.B. Arztkoffer oder medizinische Geräte). Allein die tatsächliche Durchführung der Untersuchung lassen noch nicht auf den Abschluss eines Behandlungsvertrags mit dem Unfallopfer schließen. Auch die Äußerung, „er sei Arzt“, sei in der konkreten Situation nicht als Angebot zum Abschluss eines Behandlungsvertrages zu verstehen, sondern als bloßer Hinweis auf eine gewisse Sachkunde, da einerseits vor Ort eine über die Erste Hilfe hinausgehende qualifizierte ärztliche Behandlung nicht möglich sei und andererseits auch die Pflicht zur Hilfeleistung nicht von der Bereitschaft der K abhing, einen entgeltlichen Vertrag zu schließen. Die Übernahme der Hilfeleistung erfolge vielmehr aufgrund eines unentgeltlichen Auftrags i.S.d. § 662 BGB. Im Zuge der Hilfeleistung obliegen dem Arzt daher nicht die umfangreichen Pflichten eines Behandlungsvertrags; er ist insofern wie ein Dritter (Nichtarzt) zu behandeln, er darf insbesondere nicht fahrlässig bei der Durchführung der Hilfsmaßnahmen vorgehen, d.h. er darf die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht außer acht lassen. Nach Ansicht des Gerichts ist hierbei ein Arzt bezüglich der Anforderungen an ein sorgfaltsgemäßes Vorgehen an den Kenntnissen und Fähigkeiten zu messen, über die er berufsbedingt verfügen muss. Ist er aber nicht – wie beispielsweise professionelle Nothelfer (Notärzte/Rettungssanitäter) - speziell für solche Situationen geschult, sei es nicht sachgerecht, weitergehende Haftungsverschärfungen aus dem Beruf des Helfers abzuleiten, selbst wenn dieser von sich aus oder auf Nachfrage offenbart, dass er Arzt ist. Vor diesem Hintergrund führt das Gericht aus, der Arzt habe unter Einbeziehung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten, über die er berufsbedingt als nicht auf Notfallmedizin spezialisierter Arzt verfüge, die ihm obliegenden Pflichten verletzt: Er habe sorgfaltswidrig gehandelt, da er hätte erkennen können und müssen, dass er die Chancen des Unfallopfers auf eine erfolgreiche Reanimation anhand ihres körperlichen Zustandes nicht zuverlässig beurteilen konnte; er hätte Wiederbelebungsversuche nach den ABC-Regeln (Atemwege freimachen, Mund-zu-Mund-Beamtung sowie Herzdruckmassage) durchführen müssen, bis ein Notarzt das Opfer übernehme. 2. Problematisch sei laut Gericht aber, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass K schon vor Eintreffen des Arztes einen schweren Hirnschaden erlitten habe und so dessen Vorgehen u.U. nicht ursächlich für den Gesundheitsschaden der K sei. Insofern stellt sich die Frage, ob im Prozess der Arzt oder der geschädigte Patient die Kausalität eines ärztlichen Fehlers für den Gesundheitsschaden beweisen muss und – wenn dies nicht möglich ist – zu wessen Lasten dies geht. Grundsätzlich würde der Patient die Beweislast sowohl für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers des Arztes als auch für die Ursächlichkeit für den erlittenen Schaden tragen: Kann er dies nicht, unterliegt er im Prozess. Für Arzthaftungsprozesse – insbesondere bei groben ärztlichen Behandlungsfehlern – hat die Rechtsprechung aber zugunsten des Patienten Beweiserleichterungen angenommen, die bis zur Umkehr der Beweislast führen können. Liegt z.B. ein grober Behandlungsfehler vor, muss nun der Arzt beweisen, dass der Schaden auch ohne den Behandlungsfehler eingetreten wäre. Kann er dies nicht, unterliegt jetzt der Arzt und nicht mehr der Patient im Prozess. Fraglich ist aber, ob diese arzthaftungsrechtlichen Beweislastgrundsätze beim Eingreifen eines zufällig am Unglücksort anwesenden Arztes überhaupt Anwendung finden können. Das Gericht stellt hierbei auf den Sinn und Zweck der Beweislastumkehrregeln ab: Die aus dem Arzthaftungsrecht entwickelten Beweiserleichterungen zugunsten des Patienten knüpfen daran an, dass die Aufklärung des Behandlungsgeschehens wegen des Gewichts des Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in besonderer Weise erschwert worden ist, so dass der Arzt nach Treu und Glauben dem Patienten den vollen Kausalitätsnachweis nicht zumuten kann, da er der Aufklärung des Behandlungsfehlers „näher stehe“ als der Patient. Eine solche Situation sei aber nicht auf die vorliegenden Fälle übertragbar: Liegt kein Behandlungsverhältnis vor, sondern leistet ein zufällig am Unfallort anwesender Arzt entsprechend der gesetzlichen Pflicht die Hilfe, die jeder Dritte auch zu erbringen hätte, würde die Anwendung dieser Grundsätze zu einer sachlich nicht gerechtfertigten und für einen Arzt unvermeidbaren Haftungsverschärfung in Notfällen führen. Daher seien die arzthaftungsrechtlichen Beweislastgrundsätze vorliegend bereits aus grundsätzlichen Erwägungen nicht übertragbar mit der Konsequenz, dass der Patient die Schadenskausalität beweisen muss und im Prozess unterliegt, wenn er dies nicht kann. Weiterhin liege nach Ansicht des Gerichts auch kein grober Behandlungsfehler vor, weshalb selbst dann, wenn die arzthaftungsrechtlichen Beweislastregeln anwendbar wären – was sie nicht sind- weiterhin der Patient beweisbelastet wäre: Ein grober Behandlungsfehler sei anzunehmen, wenn ein Arzt eindeutig gegen gesicherte medizinische Erkenntnisse verstößt und einen Fehler begeht, der aus objektiver Sicht nicht verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechthin nicht unterlaufen darf. Zwar sei das Vorgehen fehlerhaft, der Irrtum des A aber nicht schlechthin unverständlich, da er keine besonderen Erfahrungen in der Notfallmedizin habe. Er habe die bewusstlose, stark unterkühlte K vor sich gehabt, die weder Atmung noch Puls hatte, deren Pupillen weit und lichtstarr waren und die auch keine Muskelspannungen zeigte. Auch wenn die ABC-Regeln zum Basiswissen eines jeden Arztes gehörten, sagten sie nichts darüber aus, ob noch Reanimationsübungen durchgeführt werden müssten. Es gebe laut Sachverständigenangaben auch keine generelle ärztliche Grundregel, wonach jeder Arzt verpflichtet sei, die ABC-Regel solange zu befolgen, bis ein Notfallarzt zum Unfallort komme und den sicheren Tod feststelle. Daher hat das Gericht der K keinen Schadensersatz zugestanden, da sie den Beweis, dass das ärztliche Fehlverhalten auch ursächlich für ihre erlittenen Gesundheitsschäden war, nicht führen konnte. Fazit · Schreitet ein zufällig am Unfallort anwesender Arzt in einer Notsituation helfend ein, schließt er hierdurch noch keinen Behandlungsvertrag mit dem Unfallopfer; weder die tatsächliche Durchführung der Untersuchung noch die Äußerung, Arzt zu sein, ist als Angebot zum Abschluss eines Behandlungsvertrages zu verstehen. · Vielmehr erfolgt die Übernahme der Hilfeleistung im Einvernehmen mit dem Hilfebedürftigen aufgrund eines unentgeltlichen Auftrags i.S.d. § 662 BGB; der nicht nothilfegeschulte Arzt ist dabei nicht in seiner Eigenschaft als Arzt, sondern wie ein beliebiger Dritter zu behandeln: Zwar muss er sich bezüglich der Anforderungen an ein sorgfaltsgemäßes Vorgehen an den Kenntnissen und Fähigkeiten messen lassen, über die er berufsbedingt verfügen muss. Eine weitergehende Haftungsverschärfung aus dem Beruf des Helfers abzuleiten ist jedoch nicht sachgerecht. · Auch die speziell für das Arzthaftungsrecht entwickelten Beweislastgrundsätze finden mangels Vorliegens eines Behandlungsverhältnisses aufgrund eines Behandlungsvertrages in den vorgenannten Fällen keine Anwendung.

Sachverhalt Patientin P begibt sich im 1995 mit Hüftbeschwerden in ärztliche Behandlung. Hierzu sucht sie die Klinik der Stadt X auf, wo ihr angeraten wird, die Implantation einer Hüftgelelenksprothese vornehmen zu lassen. Im Vorfeld der Operation wird P von Oberarzt Dr. O unterrichtet, dass zur Durchführung der Operation zwei Behandlungsalternativen zur Wahl stünden, wovon eine ein Neulandverfahren sei: Einerseits sei ein Eingriff im herkömmlichen Standardverfahren durchführbar. Andererseits könne die Hüftgelenksprothese auch mit Hilfe eines computergestützten Fräsverfahrens, dem sog. “Robodoc-Verfahren“, implantiert werden wobei es sich um eine neue Operationsmethodik handele. Tatsächlich war dieses Verfahren seinerzeit neuartig – erstmals 1992 klinisch in den USA erprobt - und daher im Hinblick auf möglicherweise auftretende Risiken nicht abschließend abschätzbar. Auch war es im Zuge bisher durchgeführter Operationen in der Vergangenheit häufig zu Komplikationen gekommen. Des weiteren erläutert Dr. O der P die seinerzeit bekannten Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken beider Behandlungsmethoden, wobei er - im Zusammenhang mit der herkömmlichen Operationsmethode - darauf hinweist, welche Nerven bei der Operation geschädigt werden könnten. Dies könne die Bewegung und Belastungsfähigkeit der Beine nachteilig beeinflussen. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Möglichkeit noch nicht bekannter Risiken der neuen Operationsmethode erfolgt nicht. P entschließt sich zur Vornahme des Eingriffs unter Anwendung des Robodoc-Verfahrens. Die Prothese wird im Zuge der Operation exakt und behandlungsfehlerfrei implantiert. Dennoch wird aufgrund der Operation ein Nerv der P geschädigt, weshalb sie seither unter Beeintrachtigungen der Bein und Fußfunktion leidet. Deshalb verlangt P von Dr. O und der Klinik Schadensersatz. Sie macht geltend, trotz des Vorgesprächs nicht ausreichend über die Risiken der neuen Behandlungsmethodik aufgeklärt worden zu sein. Kann P Schadensersatz verlangen ? Bedeutung für die Praxis Für die Entwicklung des medizinischen Fortschritts ist die Anwendung neuer Verfahren und Behandlungsmethoden unerlässlich. Vor dem Hintergrund des dem Patienten zustehenden Rechts auf Selbstbestimmung obliegt es dem jeweils behandelnden Arzt, den Patienten vorab umfassend über mögliche Behandlungsmethoden sowie die hiermit verbundenen Chancen und Risiken aufzuklären, damit der Patient auf der Grundlage des ihm vermittelten Wissens selbst den weiteren Verlauf der Behandlung bestimmen kann. Gerade im Fall der Anwendung von Neulandverfahren stellt sich jedoch die Frage, wie weit die Aufklärungspflicht des Arztes reicht, da es der Anwendung neuartiger Behandlungsmethoden immanent ist, dass diese bisher nicht umfassend am Patienten erprobt werden konnten. Insofern ist insbesondere die Darstellung möglicher Risiken der Durchführung neuer Behandlungsmethoden diffizil. Mit der Bestimmung des Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht bei Neulandmethoden hatte sich vorliegend der BGH zu befassen. Entscheidung 1. Es gehört zu den Pflichten des Arztes aus dem Behandlungsvertrag, den Patienten vorab über die Art und den Schweregrad der in Betracht kommenden Behandlung sowie über damit verbundene Belastungen und Risken aufzuklären. Stehen zur Behandlung mehrere medizinisch indizierte Behandlungsmethoden zur Auswahl, muss der Arzt den Patienten auch hierüber unterrichten und ihn über die unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen der jeweiligen Methode aufklären. Diese Aufklärungspflicht schützt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, dem allein es vorbehalten ist, zu entscheiden, ob ein Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit vorgenommen werden soll. Daher kann auch dann, wenn ein ärztlicher Eingriff indiziert und nach den Regeln der ärztlichen Heil- kunst ausgeführt wird, eine Haftung des behandelnden Arztes in Betracht kommen kann, wenn Patient nicht in die Behandlung einwilligt. 2. Vor diesem Hintergrund musste der BGH zunächst entscheiden, ob gegenüber P eine Aufklärungspflicht im Hinblick auf die Möglichkeiten der Anwendung unterschiedlicher Behandlungsmethoden (Standardmethode/Neulandmethode) bestanden hat. In dem Fall, dass im Zuge der vorzunehmenden Behandlung mehrere medizinisch indizierte Behandlungsmethoden zur Auswahl stehen, muss der Arzt den Patienten zur Wahrung dessen Selbstbestimmungsrechts auch hierüber unterrichten: Zwar ist die Wahl der Behandlungsmethode primär Sache des Arztes. Gibt es aber mehrere medizinisch indizierte Behandlungsmethoden, die gleiche Erfolgschancen, aber unterschiedliche Risiken aufweisen, ist dem Patienten eine echte Wahlmöglichkeit gegeben. In diesem Fall muss ihm nach ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll. Dieser Aufklärungspflicht über das faktische Bestehen alternativer Behandlungsmethoden – Anwendung entweder des Neulandverfahrens oder der Standardmethode – ist vorliegend entsprochen worden. 3. In einem zweiten Schritt musste der BGH dann klären, ob die Klinik bzw. die behandelnden Ärzte dieser Aufklärungspflicht inhaltlich umfassend nachgekommen sind, insbesondere im Hinblick auf die Information über Chancen und Risiken des neuartigen Behandlungsverfahrens. a. Diesbezüglich nimmt das Gericht zunächst zu den zum damaligen Zeitpunkt bekannten Vor- und Nachteilen der neuen Behandlungsmethode Stellung. Im Hinblick hierauf sei die P vorliegend seitens der Klinik bzw. der behandelnden Ärzte ordnunggemäß aufgeklärt worden. b. Fraglich sei aber, ob es nicht zum Schutz des Selbstbestimmungsrechts des Patienten einer weitergehenderen Aufklärung bedurft hätte, wie etwa des Hinweises auf die Möglichkeit derzeit noch nicht bekannter Risiken der neuen Behandlungsmethode. Zur Beantwortung dieser Frage differenziert der BGH wie folgt: aa. Bei standardgemäßer Behandlung seien allgemeine Überlegungen dazu, dass der Eintritt bisher unbekannter Komplikationen in der Medizin nie ganz auszuschließen sei, für die Entscheidungsfindung des Patienten nicht von Bedeutung. Sie würden ihn im Einzelfall sogar nur unnötig verwirren und beunruhigen. bb. Zur Aufklärungspflicht im Zuge der Anwendung neuer Operationsmethoden führt der BGH aus, dass zwar die Anwendung neuer Verfahren für den medizinischen Fortschritt unerlässlich sei. Am Patienten dürften sie aber nur dann angewandt werden, wenn diesem zuvor unmissverständlich verdeutlicht worden sei, dass die neue Methode die Möglichkeit unbe- kannter Risiken berge. Der Patient müsse daher in die Lage versetzt werden, für sich sorgfältig abzuwägen, ob er sich nach der herkömmlichen Methode mit bekannten Risiken operieren lassen möchte oder nach der neuen Methode unter besonderer Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht bekannten Gefahren. Daher bedürfe es zumindest eines ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit noch nicht bekannter Risiken. Da vorliegend ein solcher ausdrücklicher Hinweis auf die Möglichkeit derzeit noch nicht bekannter Risiken nicht erfolgt sei, läge ein Aufklärungsmangel vor. 4. Dennoch stünde der P aber der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu: Die Mängel der Aufklärung wirkten sich nämlich vorliegend nicht aus, weil sich mit der Nervschädigung bei P ausschließlich ein Risiko verwirklicht habe, über das P vorher vollständig - wenn auch im Zusammenhang mit der herkömmlichen Operationsmethode - aufgeklärt worden sei. Es komme grundsätzlich nicht darauf an, ob auch über andere - hier möglicherweise noch unbekannte - Risiken, die sich nicht verwirklicht haben, hätte aufgeklärt werden müssen, wenn sich (nur) ein Risiko verwirkliche, über das aufgeklärt werden musste und über das auch tatsächlich aufgeklärt worden ist. Denn die P habe in Kenntnis des später verwirklichten Risikos ihre Einwilligung gegeben. Hat ein Patient daher bei seiner Einwilligung das später eingetretene Risiko in Kauf genommen, so kann er bei wertender Betrachtungsweise nach dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht aus der Verwirklichung dieses Risikos keine Haftung herleiten. Daher hat der BGH der P vorliegend trotz Annahme der Verletzung einer ihr gegenüber bestehenden Aufklärungspflicht einen Schadensersatzanspruch wegen der konkret eingetretenen Nervenschädigung nicht zugesprochen. FAZIT Bei Anwendung einer neuartigen Behandlungsmethode, die möglicherweise auch neue noch nicht abschließend zu beurteilende Risiken birgt, muss der Arzt zur Wahrung der Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten Folgendes beachten: · Bestehen zur Behandlung des Leidens des Patienten zwei Behandlungsalternativen, wovon eine ein Neulandverfahren ist, muss der Arzt den Patienten zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts über beide Verfahren unterrichten, wenn diese für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie gleichwertig sind und zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten können. · Entscheidet sich der Patient für die Anwendung der neuen Behandlungsmethode, muss der Arzt – um seiner Aufklärungspflicht zu genügen – zunächst auf die zum Zeitpunkt der Vornahme bekannten Vor- und Nachteile der neuen Behandlungsmethode hinweisen. · Darüber hinaus bedarf es auch eines ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit derzeit noch nicht bekannter Risiken der neuen Behandlungsmethode. · Damit dem Patienten ein Schadensersatzanspruch gegen den Arzt wegen eines Aufklärungsfehlers zugesprochen werden kann, muss sich allerdings dieser Aufklärungsfehler entscheidend auswirken. Dies ist nicht der Fall, wenn der Arzt es zwar unterlässt, über die Möglichkeit derzeit nicht bekannter Risiken hinzuweisen, der eingetretene Schaden aber nicht auf einem solchen unbekannten Risiko beruht, sondern auf einem Risiko, in das der Patient vorab eingewilligt hat. Hat ein Patient daher bei seiner Einwilligung das später eingetretene Risiko in Kauf genommen, so kann er nach dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht aus der Verwirklichung dieses Risikos keine Haftung des Arztes herleiten.

Sachverhalt Dr. A ist niedergelassene Ärztin in D und betreibt ein Praxis, für die sie im April 2005 eine Zeitungsanzeige schaltet, um diese alten und potentiell neuen Patienten zu präsentieren. Hierin listet Dr. A von ihr angebotene Dienstleistungen und Behandlungsmethoden mit unterschiedlichen Zielsetzungen auf, so u.a. auch die Durchführung von Faltenbehandlungen unter Verwendung von Botox und Collagen. Dabei belässt sie es bei der bloßen Auflistung der Behandlungsmethoden, ohne sich und ihre Befähigungen diesbezüglich jedoch näher darzustellen oder sachlich über die einzelnen Behandlungsmethoden (Technik / Wirkweise der Verfahren) zu informieren. Arzt Dr. B, der ebenfalls in seiner Praxis Behandlungen zur Faltenbeseitigung unter Verwendung von Botulinumtoxin anbietet, sieht die Werbeanzeige von Dr. A. Er ist der Ansicht, diese sei unzulässig, weil Dr. A dort das verschreibungspflichtige Arzneimittel Botox explizit benenne. Dies sei Ärzten zum Schutz der Patienten und dessen Vertrauensverhältnis zum behandelnden Arzt untersagt. Die Schaltung der Anzeige sei eine unlautere Wettbewerbshandlung. Hat Dr. B Recht ? Problematik Ärzten ist standesrechtlich erlaubt, Sachinformationen zu ihrer Berufstätigkeit zu geben, um die Bevölkerung zu informieren. Unzulässig sind Werbemaßnahmen wie das Schalten anpreisender, vergleichender oder irreführender Werbung. Weiterhin sind der Arztwerbung Grenzen durch das Wettbewerbsrecht (UWG) und das Heilmittelwerbegesetz (HWG) gesetzt. Grund ist das Spannungsverhältnis zwischen der Berufsausübungsfreiheit des Arztes und dem Schutz der Volksgesundheit: Dem Arzt steht es wegen seiner in Art. 12 des Grundgesetzes geschützten Berufsausübungsfreiheit zu, seine berufliche Tätigkeit nach außen darzustellen. Einschränkungen sind möglich, wenn sie aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Derartige Werbeeinschränkungen sieht u.a. das Heilmittelwerberecht des HWG vor, wonach u.a. die Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel gegenüber medizinisch nicht geschulten Verbrauchern untersagt ist. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Praxiswerbung eines Arztes gegenüber Patienten oft als problematisch dar, wenn im Zuge dessen die Nennung verschreibungspflichtiger Arzneimittel erfolgt. Fraglich ist dann, ob schon deshalb die Grenze zur heilmittelrechtlich unzulässigen Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel überschritten ist. Mit dieser Problematik hatte sich vorliegend das OLG Frank-furt/Main zu befassen. Entscheidung 1. Ärzten steht es wegen ihrer in Art. 12 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit zu, die berufliche Tätigkeit nach außen darzustellen. Einschränkungen aus Gründen des Gemeinwohls sieht u.a. § 10 Abs. 1 HWG vor: Hiernach darf für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden. (sog. „allg. Verbot der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel“). Werbung für diese Arzneimittel gegenüber nicht medizinisch geschulten Verbrauchern ist unzulässig. Schutzzweck des § 10 HWG ist es, den aus der Zusammensetzung der Arzneimittel entspringenden Gefahren einer Selbstmedikation durch die Patienten – und so einem Arzneimittelfehlgebrauch – entgegenzuwirken. Auch soll die Medikation nur durch die Sachkunde der Ärzteschaft bestimmt werden und durch § 10 HWG ein Konflikt im Vertrauensverhältnis von Arzt und Patient durch die von Werbung getragenen Patientenwünschen präventiv entgegengewirkt werden. Aufgrund seines Schutzzwecks bedarf es zur Anwendbarkeit des § 10 HWG, dass ein Arzneimittel werbetypisch herausgestellt wird, also einer produktbezogenen Werbeaussage: Der Bundesgerichtshof definiert solche produktbezogenen Aussagen dann als Werbung, wenn sie darauf angelegt sind, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zu erregen, deren Interesse zu wecken und damit den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Fehlt einer Darstellung eine solche Zielrichtung, kann eine „Werbung“ im Sinne des § 10 HWG nicht angenommen werden. Daher ist die Selbstdarstellung eines Arztes (Praxis- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Präparate für Ansehen und Leistungsfähigkeit der Praxis durch Darstellung der eigenen erworbenen Fähigkeiten wirbt, grundsätzlich heilmittelwerberechtlich zulässig. 2. Problematisch stellen sich aber Fälle an sich erlaubter Selbstdarstellung eines Arztes gegenüber Patienten dar, im Zuge derer die Nennung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels erfolgt. Fraglich ist dann, ob bereits hierdurch die Grenze von erlaubter Selbstdarstellung eigener Leistungen zur heilmittelrechtlich verbotenen Produktabsatzwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel überschritten wird. a. Mit dieser Problemstellung hatte sich bereits im Jahre 2004 das Bundesverfassungsgericht zu befassen. Es war fraglich, ob eine Praxiswerbung, in der Ärzte auf ihrer Homepage im Zusammenhang mit von ihnen angebotenen Behandlungen zur Faltenbeseitigung den Substanznamen „Botulinumtoxin“ bzw. das Arzneimittel Botox benannt hatten, wegen Verstoßes gegen § 10 Abs. 1 HWG als unzulässig zu beurteilen war. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass es zweifelhaft sei, ob die Vorschriften des HWG auf die Selbstdarstellung eines Arztes, der über Behandlungen mit einem bestimmten Medikament informiert, überhaupt anwendbar seien, solange der Arzt nicht den Erwerb bestimmter Mittel empfehle, da nur bei einem Einfluss auf das Kaufverhalten der Patienten der Verkehr von Arzneimitteln betroffen werde. Selbst wenn das HWG im Einzelfall anwendbar sein sollte, müsse aber berücksichtigt werden, dass es dem Arzt aufgrund seiner durch Art. 12 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit erlaubt sei, sachangemessene Informationen zu seiner Berufstätigkeit zu geben, die den potentiellen Patienten als mündigen Menschen befähigen, von der freien Arztwahl sinnvoll Gebrauch zu machen. Dies müsse bei der Anwendung des Werbeverbots des § 10 HWG auf die Selbstdarstellung von Ärzten berücksichtigt werden: Das Recht auf Selbstdarstellung dürfe durch die Werbebeschränkungen des HWG nur in gewissem Rahmen, aber nicht unverhältnismäßig eingeschränkt werden, was durch eine einzelfallbezogene Abwägung der widerstreitenden Interessen (Selbstdarstellung der Ärzte/ Einhaltung des Schutzzwecks der Werbeverbote) unter Berücksichtigung insbesondere der Intensität des jeweiligen Eingriffs zu ermitteln sei. Sei die dargestellte ärztliche Behandlung entscheidend durch die Wahl des Wirkstoffs und nicht durch die Besonderheiten der Behandlungsmethode geprägt, so dürfe der Arzt, der auf die Vornahme der Behandlung hinweisen wolle, grundsätzlich auch den Wirkstoff erwähnen, da er ansonsten an einer sinnvollen Darstellung der von ihm angebotenen Behandlung gehindert wäre. Auch sei mitentscheidend, um welches verschreibungspflichtige Arzneimittel es sich handele (z.B. Präparate, bei denen die Gefahr einer Selbstmedikation hoch bzw. sehr gering sei) und welches Medium zur Selbstdarstellung verwandt werde (z.B. eine Homepage als eher passive Darstellungsplattform, die von Interessierten nach spezifischen Informationen aufgesucht wird, im Gegensatz zu u.U. Direktmarketingmaßnahmen wie Werbeanzeigen). b. Vor diesem Hintergrund hatte das OLG Frankfurt/Main zu entscheiden, ob die Anzeige der Dr. A eine im Sinne des § 10 Abs. 1 HWG unzulässige Werbung darstelle. aa. Zunächst hat das OLG die Anwendbarkeit des HWG auf die Zeitungsanzeige der A bejaht, da es hierin eine produktbezogene Werbeaussage für das Arzneimittel Botox gesehen hat: Bezugspunkt der Werbung sei zwar zunächst die angebotene Dienstleistung (Faltenbehandlung mit dem Arzneimittel Botox), hierdurch werde aber der Verbrauch von Botox gefördert, da die Faltenbehandlung dessen Einsatz voraussetze. Allein darum sei bereits von einer „Werbung für Arzneimittel“ zu sprechen. Diese Produktbezogenheit der Werbung werde auch nicht durch die beworbene Leistung der A – ärztliche Faltenbehandlung – in den Hintergrund gedrängt: Gerade bei der Faltenbehandlung durch Unterspritzen sei die ärztliche Leistung nur das Mittel, um den Wirkmechanismus auszulösen, der aber alleine auf dem Arzneimitteleinsatz beruhe. Daher sei das Werbeverbot des § 10 Abs. 1 HWG grundsätzlich auch für anwendbar. bb. In einem zweiten Schritt musste das OLG prüfen, ob eine Einschränkung des in Art. 12 GG geschützten ärztlichen Selbstdarstellungsrechts durch das Werbeverbot des § 10 Abs. 1 HWG vorliegend noch als verhältnismäßig anzusehen war: Hierzu führt das OLG aus, dass sich Dr. A in ihrer Anzeige darauf beschränkt habe, plakativ einige Behandlungsmethoden mit unterschiedlichster Zielsetzung zu bewerben. Zwar liege darin eine Selbstdarstellung des Inhalts, die genannten Behandlungsmethoden zu beherrschen. Dr. A habe dies jedoch getan, ohne sich und ihre Befähigungen diesbezüglich im einzelnen darzustellen oder sachlich über die einzelnen Behandlungsmethoden zu informieren. Dieser Umstand unterscheide den vorliegenden Fall von dem Sachverhalt, der dem Bundesverfassungsgericht vorgelegen habe. Dort habe der verklagte Arzt ausführlich über die Faltenbehandlung unter Einsatz von Botox informiert, indem er Technik und Wirkungsweise des Verfahrens und so mittelbar seine eigene Kompetenz auf diesem Gebiet dargestellt habe. Da die Anzeige der A abgesehen von der reinen Aufzählung verschiedenster Behandlungsformen eine Selbstdarstellung nicht enthalte, könne das Recht auf Selbstdarstellung vorliegend den Gesetzeszweck des § 10 HWG nicht überwiegen. Daher hat das OLG vorliegend angenommen, die Werbeanzeige der Dr. A verstoße gegen § 10 Abs. 1 HWG, sei daher unzulässig, weshalb die Abmahnung berechtigter Weise erfolgt sei: Dr. A müsse derartige Werbung unterlassen und dem Dr. B die Kosten der Abmahnung erstatten. Fazit · Ärzten ist es wegen Art. 12 GG (Berufsausübungsfreiheit) erlaubt, sachangemessene Informationen zu ihrer Berufstätigkeit zu geben. Dies beinhaltet die Präsentation der eigenen Person und erworbener Qualifikationen/Fähigkeiten. Beschränkt wird dieses u.a. durch § 10 Abs.1 HWG, wonach „Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel“ gegenüber nicht medizinisch geschulten Verbrauchern unzulässig ist. Eine solche unzulässige „Werbung“ liegt vor, wenn Arzneimittel werbetypisch herausgestellt werden, d.h. wenn die Werbeaussage darauf abzielt, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zu erregen und so den Absatz von Waren/Dienstleistungen zu fördern. Der Abgrenzung erlaubter Selbstdarstellung von verbotener Arzneimittelwerbung bedarf es, wenn im Zuge der Selbstdarstellung verschreibungspflichtige Arzneimittel benannt werden: · Das Bundesverfassungsgericht hat festgestellt, dass grundsätzlich schon zweifelhaft sei, ob die Vorschriften des HWG auf die Selbstdarstellung eines Arztes, der über Behandlungen mit einem bestimmten Medikament informiert, überhaupt anwendbar seien. Die Anwendung des HWG sei nur denkbar, wenn der Arzt den Erwerb bestimmter Mittel empfehle. Selbst dann darf das Recht der Selbstdarstellung durch die Werbebeschränkungen des HWG nicht unverhältnismäßig eingeschränkt werden. Dies ist durch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen (Selbstdarstellung der Ärzte/ Einhaltung des Schutzzwecks der Werbeverbote) für den jeweiligen Einzelfall zu ermitteln. Entscheidend kann hier sein, um welches verschreibungspflichtige Arzneimittel (Gefahr einer Selbstmedikation hoch bzw. sehr gering sei) es sich handelt und welches Medium zur Selbstdarstellung verwandt wird. Tipps für die Praxis Ist die Nennung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels erwünscht, sollte grundsätzlich darauf geachtet werden, dass der Schwerpunkt der Werbeaussage auf der Präsentation der eigenen angebotenen Qualifikationen/Leistungen liegt, etwa dadurch, dass die eigenen Befähigungen herausgestellt werden und umfassende Informationen zu den jeweils angebotenen Behandlungen unter Einsatz der Arzneimittel (Technik und Wirkungsweise der Verfahren) gegeben wird, um so mittelbar seine eigene Kompetenz auf diesem Gebiet darzustellen. Eine bloß plakative Aufzählung von Behandlungsmethoden unter Verweis auf verwandte Arzneimittel sollte hingegen unterbleiben, da sonst der Eindruck erweckt werden könnte, primär solle der Absatz des benannten Arzneimittels gefördert werden.

Sachverhalt Dr. C ist Chefarzt des Instituts für Diagnostische und Interventionelle Radiologie der A-Klinik im nordwestlichen Bereich des Landkreises A (Planungsbereich A). Da er auch an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen will, beantragt er die Ermächtigung zur Durchführung von Magnetresonanztomographien (MRT-Leistungen). Im Landkreis A ist nur eine Fachärztin für Diagnostische Radiologie zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen, die jedoch nicht über ein MRT-Gerät verfügt. An Landkreis A grenzt im Osten die Stadt O. an. In dortigen Praxen und Krankenhäusern stehen MRT-Geräte zur Nutzung in der vertragsärztlichen Versorgung zur Verfügung, ebenso im benachbarten Landkreis B. Der Zulassungsausschuss lehnt den Antrag des Dr. C mit der Begründung ab, dass für eine Ermächtigung zu MRT-Leistungen kein Bedarf bestehe, da genügend MRT-Geräte in benachbarten Planungsbereichen verfügbar seien und auch in Anspruch genommen würden: Nach den für die Ermächtigung des Dr. C relevan-ten Normen § 116 SBG V und 31a Ärzte-ZV dürfe im Einzelfall auch die Versorgungslage in benachbarten Planungsbereichen einbezogen werden, wenn sich dies auf die Versorgungssituation in dem Planungsbereich, in dem das Krankenhaus liege, auswirke. Auf Grund der (geringen) Größe des Landkreises A. in Verbindung mit der verkehrsgünstigen Erreichbarkeit der in O. vertragsärztlich tätigen Radiologen wäre eine Ermächtigung des Klägers rechtswidrig. Auch komme dem Gesichtspunkt wohnortnaher Versorgung der gesetzlich Versicherten nur minderes Gewicht zu, da MRT-Untersuchungen als reine auf Überweisung erfolgende Diagnoseleistungen planbar seien. Als der durch Dr. C eingelegte Widerspruch zurückgewiesen wird, klagt er auf Erteilung der Ermächtigung zur Vornahme von MRT-Leistungen. Er ist der Auffassung, dass die Berücksichtigung des Versorgungsangebots benachbarter Gebiete nicht erfolgen dürfe. Hat seine Klage Aussicht auf Erfolg ? Bedeutung für die Praxis Krankenhausärzte mit abgeschlossener Weiterbildung können zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung von GKV-Patienten ermächtigt werden, wenn sie hierzu die Zustimmung des Krankenhausträgers erhalten und der Zulassungsausschuss die Teilnahme genehmigt. Eine solche Ermächtigung ist zu erteilen, wenn eine ausreichende ärztliche Versorgung der Versicherten ohne die speziellen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden oder Kenntnisse des Krankenhausarztes nicht sichergestellt sind. Im Bezug auf die Frage, ob ein entsprechender Versorgungsbedarf für die beantragten Versorgungsleistungen besteht, hat der betreffende Zulassungsausschuss einen – gerichtlich eingeschränkt überprüfbaren – Beurteilungsspielraum. Entscheidende Frage zur Beantwortung der Frage, ob ein entsprechender Versorgungsbedarf besteht, ist die Festlegung, innerhalb welchen räumlichen Bereichs die Angebotslage besteht . Im Zuge dessen ist es zur Beantwortung der Frage nach dem konkreten Versorgungsbedarf von entscheidender Bedeutung, auf welchen räumlichen Einzugsbereich hierbei abzustellen ist: Darf diesbezüglich nur das Leistungsangebot des Planungsbereichs Berücksichtigung finden, in dem der die Ermächtigung beantragende Krankenhausarzt praktiziert oder ist es auch legitim, auf das Angebot benachbarter Planungsbereiche abzustellen. Mit dieser Problematik hatte sich vorliegend das Bundessozialgericht (BSG) zu befassen. Entscheidung 1. Die Ermächtigung ist die eingeschränkte Form der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung. Sie wird durch den Zulassungsausschuss ausgesprochen und grundsätzlich befristet erteilt. Nach § 116 Abs. 2 SGB V i.V.m. § 31a Ärzte-ZV können Krankenhausärzte mit abgeschlossener Weiterbildung mit Zustimmung des Krankenhausträgers zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten ermächtigt werden. Die Ermächtigung ist zu erteilen, soweit und solange eine ausreichende ärztliche Versorgung der Versicherten ohne die besonderen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden oder Kenntnisse von hierfür geeigneten Krankenhausärzten nicht sichergestellt wird. Diese Regelung entspricht dem Vorrang der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung durch die niedergelassenen Vertragsärzte und Medizinischen Versorgungszentren. Die Erteilung von Ermächtigungen kommt daher nur dann in Betracht, wenn die ambulante Versorgung durch die niedergelassenen Ärzten und Medizinischen Versorgungszentren nicht gewährleistet ist. Die Ermächtigung eines Krankenhausarztes i.S.d. § 116 SBG V erfordert somit entweder einen quantitativ-allgemeinen oder einen qualitativ-speziellen Versorgungsbedarf. Ein quantitativ-allgemeiner Bedarf liegt vor, wenn in einem Planungsbereich in einer Arztgruppe zu wenige niedergelassene Ärzte vorhanden sind, um den Bedarf zu decken. Das Vorliegen eines qualitativ-speziellen Bedarfs hingegen setzt voraus, dass ein Krankenhausarzt besondere, für eine ausreichende Versorgung notwendige Untersuchungs- und Behandlungsleistungen anbietet, die von den niedergelassenen Ärzten nicht bzw. nicht in erforderlichem Umfang erbracht werden. 2. a) Vor diesem Hintergrund war vorliegend die Beantwortung der Frage von entscheidender Bedeutung, auf welchen räumlichen Einzugsbereich zur Ermittlung des Versorgungsbedarfs abzustellen war. Diesbezüglich hat das BSG klargestellt, dass der versorgungsrelevante räumliche Bereich grundsätzlich der Planungsbereich sei, in dem der Krankenhausarzt praktiziert. Die Einbeziehung der in anderen Planungsbereichen bestehenden Versor gungsangebote oder -defizite komme hingegen nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht, wie beispielsweise im Falle eines atypisch geschnittenen Planungsbereiches oder im Falle eines Planungsbereichs mit nur geringer räumlicher Ausdehnung, was sich jeweils nach den Umständen des Einzelfalls entscheide. Bei der Beurteilung der Frage nach der Bestimmung des räumlichen Einzugsgebietes ist grundsätzlich - vor dem Hintergrund der jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls – eine Abwägung des Interesses der gesetzlich Versicherten an einer wohnortnahen Versorgung einerseits mit dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der an der vertragsärztlichen Versorgung mitwirkenden Ärzte andererseits vorzunehmen. b ) Vor diesem Hintergrund hat das BSG zunächst festgestellt, dass unter dem Gesichtspunkt des quantitativ-allgemeinen Bedarfs eine Ermächtigung des Dr. C zur Erbringung von MRT-Untersuchungen nicht erfolgen könne: Denn im Planungsbereich A. bestehe in quantitativer Hinsicht, d.h. nach der Zahl der zugelassenen Radiologen im Verhältnis zum rechnerischen Bedarf, eine Überversorgung. c ) Fraglich war aber, ob eine Ermächtigung unter qualitativ-speziellen Gesichtspunkten in Betracht komme: Diesbezüglich führt das BSG aus, dass im Planungsbereich A. bisher kein Radiologe MRT-Leistungen erbringe und das Krankenhaus des Dr. C in Besitz des einzigen MRT-Gerätes des Planungsbereichs A. sei. Zudem stelle für die gesetzliche Versicherten im Planungsbereich A., die im nordwestlichen Teil - in der Stadt W. und in deren Einzugsbereich - wohnten, die Versorgung mit MRT-Leistungen in der Stadt W selbst eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots dar. Insofern komme die Ermächtigung des Dr. C unter qualitativ-allgemeinen Gesichtspunkten in Betracht. d ) Auch die ausnahmsweise Einbeziehung der in benachbarten Planungsbereich bestehenden Versorgungsangebote oder -defizite im Hinblick auf MRT-Leistungen komme vorliegend nicht in Betracht: Die gesetzlich Versicherten könnten nicht darauf verwiesen werden, MRT-Untersuchungen in den benachbarten Planungsbereichen durchführen zu lassen; dies gelte insbesondere für solche Versicherte, die keinen Pkw zur Verfügung hätten. Bei Leistungen, die üblicherweise ortsnah erbracht würden, wie dies bei MRT-Leistungen der Fall sei, seitdem diese zum Standard radiologischer Diagnostik gehörten, könne der Bedarf für die Ermächtigung nicht unter Hinweis auf Versorgungsangebote an deutlich - hier 25 km - entfernter gelegenen Standorten benachbarter Planungsbereiche verneint werden. Ob eine solche Beurteilung im Falle spezieller Leistungen mit geringer Nachfrage anders zu beurteilen wäre – dh. ob und inwieweit dann unter erleichterten Voraussetzungen eine Verweisung auf Versorgungsangebote anderer Bereiche möglich oder gar generell geboten sein kann -, hat das BSG im vorliegender Entscheidung ausdrücklich unbeantwortet gelassen, da diese Frage im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheiden war. Da nach Auffassung des BSG somit ein qualitativer Versorgungsbedarf anzunehmen war, war Dr. C die Ermächtigung zur Erbringung von MRT-Leistungen zu erteilen. FAZIT • Nach § 116 Abs. 2 SGB V i.V.m. § 31a Ärzte-ZV können Krankenhausärzte zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt werden, wenn die ausreichende Versorgung der GKV-Patienten ohne die besonderen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden oder Kenntnisse von hierfür geeigneten Krankenhausärzten nicht sichergestellt ist. Unter Beachtung des Vorrangs der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung durch niedergelassene Vertragsärzte/Medizinischen Versorgungszentren kommt die Ermächtigung nur in Betracht, wenn die ambulante Versorgung von diesen nicht gewährleistet werden kann: Erforderlich ist somit ein quantitativ-allgemeiner oder qualitativ´-ezieller Versorgungsbedarf. • Zur Bestimmung des räumlichen Einzugsgebietes zur Ermittlung des Versorgungsbedarfs ist grundsätzlich das Interesse der GKV-Patienten an einer wohnortnahen Versorgung und das öffentliche Interesse an einer Begrenzung der an der vertragsärztlichen Versorgung mitwirkenden Ärzte vor dem Hintergrund einzelfallbezogener Besonderheiten zu berücksichtigen: • Grundsätzlich ist ausschließlich das Leistungsangebot des Planungsbereichs relevant, in dem der Krankenhausarzt praktiziert. So kann bei Leistungen, die üblicherweise ortsnah erbracht werden (wie z.B. MRT-Leistungen) und die zum Standard der vertragsärztlichen Versorgung gehören, der Bedarf für die Ermächtigung nicht deswegen verneint werden, weil Versorgungsangebote an deutlich (>25 km) entfernt liegenden Standorten benachbarter Planungsbereiche gegeben sind. • Die Einbeziehung der in anderen Planungsbereichen bestehenden Versorgungsangebote kann nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, wie beispielsweise im Falle eines atypisch geschnittenen Planungsbereiches oder im Falle eines Planungsbereichs mit nur geringer räumlicher Ausdehnung. Ob dies auch im Falle spezieller vertragsärztlicher Leistungen mit nur geringer Nachfrage der Fall ist, hat das BSG im Hinblick auf den vorliegenden Fall ausdrücklich nicht entschieden, da es hierauf nicht ankam.

Sachverhalt Im Jahre 1998 setzt Zahnarzt Z seiner (Kassen-)Patientin P Zahnersatz ein. Zuvor hat sich P dies nach Vorlage eines Heil- und Kostenplans von ihrer Krankenkasse genehmigen lassen. Im Nachgang der Behandlung stellt sich heraus, dass der Zahnersatz mangelhaft ist und bei P erhebliche Schmerzen im Kiefer- und Gesichtsbereich verursacht. Mehrfache Versuche des Z, die Mängel zu beseitigen, bleiben ohne Erfolg. P begibt sich daher in Behandlung zu Vertragszahnarzt X. Dieser will aber aufgrund der Komplexität der Behandlung nicht zu den Sätzen der kassenärztlichen Vergütung tätig werden. Daher vereinbart P mit ihm privatärztliche Leistungen. X nimmt die Sanierung vor und berechnet P hierfür € 24.600. Die Krankenkasse der P lehnt eine Beteiligung an den Kosten ab. Daraufhin verklagt P den Z auf Zahlung von Schadensersatz. Sie ist der Ansicht, dass Z oder dessen Haftpflichtversicherung ihr den gesamten Schaden (u.a. die privatärztliche Leistungsversorgung) zu zahlen habe. Z meint, P hätte eine für sie kostenlose Sanierung über die Krankenkasse in Anspruch nehmen können. Hat er Recht ? Bedeutung für die Praxis Wird ein Kassenpatient durch mangelhaften Zahnersatz geschädigt, kann er grundsätzlich nach fehlgeschlagener Nachbesserung den hierdurch entstandenen Schaden ersetzt verlangen. Fraglich ist aber, ob der Zahnarzt nur für die dem Kassenpatienten grundsätzlich zustehende Schadensbeseitigung auf „Kassenniveau“ haften muss, oder ob der Patient auch eine in Anspruch genommene privatärztliche Behandlung ersetzt bekommen kann. Mit dieser Problematik setzt sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) auseinander. Entscheidung Der Zahnarztvertrag ist ein sog. Dienstvertrag. Der Zahnarzt verpflichtet sich, den Patienten unter Berücksichtigung des medizinischen Standards zu behandeln, ohne für das Ergebnis ein Erfolgsversprechen abzugeben. Dies gilt auch im Bezug auf zahnärztlich-prothetische Behandlungen wie das Einpassen von Prothesen. Nur die technische Herstellung des Zahnersatzes und die Gewährleistung, dass diese mangelfrei ist, richtet sich nach sog. Werkvertragsrecht, wonach der Arzt die Herstellung ohne Mängel verspricht. Im Falle fehlerhaften Zahnersatzes kann Anspruch auf Schadensersatz gegeben sein. Bei der prothetischen Versorgung schuldet der Zahnarzt aber keinen sofortigen endgültigen Behandlungserfolg. Bei notwendigen Korrekturen ist ihm Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Der Patient ist daher grundsätzlich verpflichtet, sich darauf einzulassen. Dann, wenn sich Leistungen des Zahnarztes von Anfang an als völlig unbrauchbar erweisen, darf der Patient aber die Behandlung abbrechen und den Schaden von einem anderen Arzt beheben lassen. Erleidet der Patient infolge fehlerhafter Behandlung des zunächst aufgesuchten Zahnarztes ein Schaden, steht ihm gegen diesen ein Schadensersatzanspruch zu. Hierbei ist der Zustand wieder herzustellen, der bestehen würde, wenn die Schädigung des Patienten nicht eingetreten wäre. Der Patient kann den hierzu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Eine darüber hinaus gehende Besserstellung des Geschädigten soll nicht bewirkt werden. Ist der Patient Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung, steht ihm grundsätzlich nur der Anspruch auf Heilbehandlung im Rahmen des gesetzlichen Leistungskatalogs zu. Die gilt auch bei einer notwendigen Heilbehandlung im Anschluss an eine fehlerhafte ärztliche Behandlung. Eine Ausnahme soll dann gelten, wenn nach den Umständen des Einzelfalls feststeht, dass das Leistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung nur unzureichende Möglichkeiten zur Schadensbeseitigung bietet oder für den Geschädigten die Inanspruchnahme der vertragszahnärztlichen Leistung wegen besonderer Umstände ausnahmsweise nicht zumutbar ist. Nimmt daher ein Patient in gerechtfertiger Weise privatärztliche Leistungen wegen besonderer Beschwerden und wegen der außerordentlichen Komplexität der notwendigen Behandlung und Nachversorgung in Anspruch, ist der mangelhaft behandelnde Zahnarzt auch für die privatärztliche Behandlung erstattungspflichtig. Dem widerspricht auch nicht die sog. Schadensminderungspflicht des Geschädigten, die verlangt, den bei ihm entstandenen Schaden nicht noch durch eigene Handlungen zu erweitern. Die Inanspruchnahme privatärztlicher Leistungen ist dann zur Schadensbeseitigung gerechtfertigt, wenn der Zahnarzt, zu dem der Patient ein besonderes Vertauensverhältnis hat, wegen der besonderen Schwierigkeiten der Behandlung nicht bereit ist, diese nach „Kassensatz“ abzurechnen und der Patient keinen anderen Vertragsarzt findet, dem er ähnliches Vertrauen entgegenbringt und der die Behandlung zu den Sätzen der kassenärztlichen Vergütung durchführt. Insbesondere ist eine längerfristige Suche für den Patienten unzumutbar, der wegen der Fehlbehandlung akuten Schmerzen ausgesetzt ist. Daher hat der BGH eine Erstattungspflicht des erstbehandelnden Zahnarztes auch für die privatärztliche Behandlung der Patientin als möglich erachtet. Fazit Im Bereich der prothetischen Versorgung ist anerkannt, dass der Zahnarzt keinen sofortigen und endgültigen Behandlungserfolg schuldet und ihm daher bei auftretenden Beschwerden des Patienten beispielsweise durch fehlerhaften Zahnersatz ein Nachbesserungsrecht zusteht. Der Kassenpatient kann aber ohne Nachbesserung die Behandlung abbrechen und einen anderen Zahnarzt aufsuchen, wenn sich die Leistungen des behandelnden Zahnarztes von Anfang an als völlig unbrauchbar erweisen. Auch nach fehlgeschlagener Nachbesserung kann der Patient einen anderen Zahnarzt aufsuchen. Bietet hierbei das Leistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung nur unzureichende Möglichkeiten zur Schadensbeseitigung oder ist dem Geschädigten die Inanspruchnahme der gesetzlichen Krankenversicherung ausnahmsweise nicht zuzumuten, muss die Haftpflicht des behandelnden Zahnarztes auch die Kosten einer privatärztlichen Behandlung übernehmen.

Sachverhalt Patient X, der albanischer Herkunft, aber in Deutschland geboren und aufgewachsen ist und die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, ist auf beiden Augen stark weitsichtig. Er benötigt eine Brille (Stärken 8 und 7,25 Dioptrien) wodurch seine Sehfähigkeit zu fast 100 % hergestellt ist. Da er Kontaktlinsen nicht verträgt und ihn die Brille stört, sucht er Ende 1993 Augenarzt A auf, um die Weitsichtigkeit durch eine laserchirurgische Behandlung beheben zu lassen. Hierbei wir die Hornhaut mittels Laser teilweise abgetragen, um den Brechwinkel zu ändern (sog. photorefraktive Keratektomie). Vor der Durchführung der Behandlung unterzeichnet X ein „Aufklärungs- und Einwilligungsformular", worin er erklärt, über den Eingriff, mögliche Komplikationen und das erforderliche Verhalten vor und nach dem Eingriff ausführlich mündlich informiert worden zu sein. In diesem Formular weist A darauf hin, dass sich die Methode zur Behandlung von Weitsichtigkeit noch in der klinischen Erprobung befinde, weshalb es zu möglichen höheren Komplikationsraten kommen könne. Insbesondere bestehe das Risiko der Vernarbung der Hornhaut mit der Folge von Arbeits-, Berufs- und Sportunfähigkeit. A operiert X an beiden Augen. Nachdem zunächst ein Erfolg eintritt, verschlechtern sich die Augen des X aber bald wieder. Auf Drängen des X wiederholt A deshalb im Februar 1994 die Behandlung an beiden Augen, wobei A wiederum ein „Aufklärungs- und Einwilligungsformular für den ärztlichen Eingriff" unterzeichnet. In der Folge kommt es zu Beeinträchtigungen der Sehfähigkeit des X durch Narbenbildung an der Hornhaut. Aufgrund dessen operiert A den X im Zeitraum 1995 bis 1997 noch weitere sechsmal, die Operationen bleiben aber ohne Erfolg: Die Sehfähigkeit des X an beiden Augen ist durch Veränderungen der Hornhaut derart stark beeinträchtigt, dass eine Verbesserung auch mit einer Brille nicht mehr zu erzielen ist. Daraufhin verklagt X den A auf Zahlung von Schadenersatz (Verdienstausfall) und Schmerzensgeld. Er macht geltend, A habe seine ärztliche Aufklärungspflicht verletzt, er habe den Aufklärungsbogen aufgrund seiner unzureichenden Deutschkenntnisse nicht lesen können, insbesondere habe er die in dem Aufklärungsbogen verwendeten Fachwörter nicht verstanden. Außerdem sei durchgeführte Behandlung fehlerhaft erfolgt. Muss A an den X Schadensersatz und Schmerzensgeld zahlen ? Bedeutung für die PRaxis Im Zuge der fortschreitenden Globalisierung wächst auch der Anteil von Patienten ausländischer Herkunft in den Arztpraxen und Krankenhäusern stetig. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht selten aufgrund vorhandener Sprachbarrieren zwischen Arzt und Patienten im Zuge der Behandlung zu Kommunikationsproblemen. Insbesondere zur Erfüllung der ärztlichen Aufklärungspflichten ist jedoch eine reibungslose Verständigung im Arzt-Patientenverhältnis unerlässlich, um dem Patienten die eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen, ob und wie der infragestehende ärztliche Eingriff durchgeführt werden soll. Wird dem Patienten eine solche Entscheidung nicht ermöglicht und führt der Arzt den ärztlichen Eingriff dennoch durch, kann er sich erheblichen Schadensersatzforderungen ausgesetzt sehen. Um dies zu verhindern, sind von den Ärzten daher insbesondere gegenüber Patienten ausländischer Herkunft im Hinblick auf möglicherweise auftretende Kommunikationsschwierigkeiten wegen mangelnder Sprachkenntnisse die besonderen Anforderungen an die ärztlichen Aufklärungspflichten zu beachten. Entscheidung Zu den ärztlichen Pflichten gehört es, den Patienten über Art und Schweregrad der in Betracht kommenden Behandlung sowie über damit verbundene Belastungen und Risiken aufzuklären. Diese Aufklärungspflicht schützt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, dem es vorbehalten sein soll zu entscheiden, ob ein ärztlicher Eingriff durchgeführt wird. Die zur Erlangung der Einwilligung vorgenommene Aufklärung erfolgt grundsätzlich im einen Gespräch zwischen Arzt und Patient. Die Einwilligung braucht nicht förmlich eingeholt zu werden. Zu Dokumentationszwecken wird jedoch i.d.R. im Nachgang des Aufklärungsgesprächs die Einwilligung des Patienten per Formular unter Angabe der der Behandlung immanenten Risiken schriftlich eingeholt. Die Unterzeichnung der Aufklärungsformulare ersetzt aber nicht das Aufklärungsgespräch; vielmehr begründet sie im Falle möglicher Schadensersatzprozesse seitens des Patienten gegen den Arzt die Vermutung, dass eine mündliche Aufklärung vor der Operation entsprechend den Angaben des unterzeichneten Formulars stattgefunden hat. Um dem Patienten die Einwilligung zu ermöglichen, ist es entscheidend, dass er die ihm übermittelten Gesprächsinhalte begreifen kann. Daher ist insbesondere bei der Aufklärung von Patienten ausländischer Herkunft seitens der behandelnden Ärzte ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab zu beachten: Es gehört zu den grundsätzlichen Pflichten des Arztes bei der Behandlung ausländischer Patienten, sich von deren Fähigkeiten, dem Aufklärungsgespräch folgen zu können, zu überzeugen. Fehlen dem Patienten ausländischer Herkunft die notwendigen Deutschkenntnisse, so ist von ärztlicher Seite aus dafür Sorge zu tragen, dass er voll informiert wird, da auch bei der Aufklärung ausländischer Patienten gewährleistet sein muss, dass diese trotz Verständigungsschwierigkeiten eine exakte Vorstellung von der Schwere der vorzunehmenden Behandlung und der damit verbundenen Risiken bekommen. Hierbei hat der Arzt, wenn Anlass zu Zweifeln über die Kommunikationsfähigkeit und die Vorstellung des Patienten besteht, nachzufragen und die Lage verständlich zu er klären, notfalls auch unter Hinzuziehung einer vermittelnden sprachkundigen Person (Angehörige, Dolmetscher). Es muss gesichert sein, dass die Gefahr von Missverständnissen ausgeschlossen ist. Es reicht nicht aus, dass der Patient in der Lage ist, im Rahmen der Anamneseerhebung Fragen zu beantworten. Die anfallenden Dolmetscherkosten sind bei ambulanter Versorgung von GKV-Patienten nach einem Urteil des Bundessozialgerichts aus dem Jahre 1995 nicht von den Krankenkassen zu erstatten. Auch die Sozialämter sind seit dem 01.01.2004 nach Verabschiedung des Gesundheitsmodernisierungsgesetzes grundsätzlich nicht mehr zur Übernahme von Dolmetscherkosten verpflichtet. Daher wird der Arzt – will er nicht auf den Kosten sitzen bleiben – diese den Patienten, ob gesetzlich oder privat versichert, in Rechnung stellen müssen. Ist in Eilfällen die Möglichkeit der Hinzuziehung sprachkundiger Personen oder Dolmetscher nicht möglich, so ist der Arzt verpflichtet, im Wege der Zeichensprache vorzugehen. Um in diesem Zusammenhang aber von einem vermuteten Einverständnis ausgehen zu können, ist eine besondere Dringlichkeit der Behandlung vorauszusetzen. Wann eine solche anzunehmen ist, ist trotz in der Vergangenheit ergangener Gerichtsentscheidungen zu diesem Themenkomplex nicht abschließend geklärt, weshalb es grundsätzlich auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommen wird, woraus ein nicht unerhebliches Haftungsrisiko der behandelnden Ärzte resultiert. Patienten ausländischer Herkunft, die der deutschen Sprache mächtig sind, können hingegen grundsätzlich in deutscher Sprache aufgeklärt werden. Beherrscht der Patient nach mehrjährigem Aufenthalt in Deutschland die Alltagssprache, darf der Arzt seinem Eindruck, verstanden worden zu sein, grundsätzlich vertrauen. Auch darf der Arzt in diesem Fall davon ausgehen, dass der Patient nachfragt, wenn er einzelne Gesprächsinhalte oder Begrifflichkeiten nicht versteht. Vorliegend hatte das Gericht die Frage zu klären, ob vor diesem Hintergrund dem Arzt ein Aufklärungsfehler gegenüber dem Patienten vorzuwerfen sei, der ausgeführt hat, er habe den Aufklärungsbogen aufgrund seiner unzureichenden Deutschkenntnisse nicht lesen können und darüber hinaus die dort verwendeten Fachwörter nicht verstanden. Diesbezüglich verweist das Gericht zunächst darauf, dass der Patient in Deutschland geboren und aufgewachsen sei und auch seine Berufsausbildung hier absolviert habe. Er sei der deutschen Alltagsprache mächtig, weshalb eine Aufklärung in deutscher Sprache habe durchgeführt werden können. Wenn aber der Patient die deutsche Sprache beherrsche, dürfe der Arzt darauf vertrauen, dass dieser nachfrage, wenn er einzelne Begriffe nicht versteht. Der hier aufgewachsene und die deutsche Sprache beherrschende Ausländer steht insoweit einem Deutschen, der ebenfalls nicht immer die medizinischen Fachwörter versteht, gleich. Ist der Patient in einer insgesamt verständlichen Weise aufgeklärt worden, ist es seine Sache, dem Arzt mitzuteilen, wenn er etwas nicht verstanden hat und um Erläuterung zu bitten. Auch sei das Aufklärungsformular vorliegend in einer leicht verständlichen Umgangssprache gehalten. Damit sei durch die schriftlichen Bestätigungen des Patienten indiziert, dass eine mündliche Aufklärung vor der Operation entsprechend den Angaben in dem unterzeichneten Formular stattgefunden habe. Auch den inhaltlichen Anforderungen an die Aufklärungspflich ten sei entsprochen worden, da der Arzt darauf hingewiesen habe, dass sich die Methode zur Behandlung von Weitsichtigkeit noch in der klinischen Erprobung befinde; weiterhin habe er über das Risiko der Vernarbung der Hornhaut mit der Folge von Arbeits-, Berufs- und Sportunfähigkeit aufgeklärt. Ebenfalls im Hinblick auf die nachfolgenden Operationen sei eine ausreichende Aufklärung erfolgt, da der Patient vor dem jeweiligen Eingriff entsprechende Aufklärungsformulare unterzeichnet habe und ihm die möglichen Folgen, soweit sie damals bekannt waren, noch aus der Aufklärung Ende 1993 gegenwärtig waren. Ein Aufklärungsfehler liege daher nicht vor. Jedoch hat das Gericht aus anderen Gründen einen ärztlichen Behandlungsfehler angenommen: Ein solcher sei bereits darin zu sehen, dass der Arzt den Patienten im Februar 1994 erneut an beiden Augen operiert habe, jedoch zum damaligen Zeitpunkt die photorefraktive Keratektomie noch nicht wissenschaftlich anerkannt gewesen sei Deshalb, aber auch wegen der kurzen Zeit seit der ersten Operation (Oktober 1993) sei es unverantwortlich gewesen, die Operation an beiden Augen zugleich zu wiederholen. Auch sei es grob behandlungsfehlerhaft, dass der Arzt den Patienten in den Folgejahren wiederholt laserchirurgisch behandelt habe, obwohl die vorangegangenen Operationen gezeigt hätten, dass der Kläger zur Narbenbildung an der Hornhaut neige. Daher hat das Gericht zwar einen Aufklärungsfehler abgelehnt, jedoch einen groben Behandlungsfehler angenommen und der Arzt zur Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld verurteilt. Fazit · Es gehört zu den Pflichten des Arztes bei der Behandlung ausländischer Patienten, sich von deren Fähigkeiten, dem Aufklärungsgespräch folgen zu können, zu überzeugen. · Fehlen Patienten ausländischer Herkunft notwendige Deutschkenntnisse, muss der Arzt sicherstellen, dass er voll informiert wird; besteht Anlass zu Zweifeln über die Kommunikationsfähigkeit, muss er sich unter Hinzuziehung vermittelnder sprachkundiger Person (Angehörige, Dolmetscher) verständlich machen. Um nicht auf Dolmetscherkosten sitzen zu bleiben, kann der Arzt diese den Patienten, ob gesetzlich oder privat versichert, in Rechnung stellen. Von der Hinzuziehung sprachkundiger Personen/Dolmetscher kann nur in Eilfällen abgesehen werden: Der Arzt ist dann verpflichtet, im Wege der Zeichensprache vorzugehen. Um aber von einem vermuteten Einverständnis ausgehen zu können, ist eine besondere Dringlichkeit der Behandlung vorauszusetzen. Deren Beur-teilung im Einzelfall kann jedoch zu nicht unerheblichen Haftungsrisiken für den Arzt führen. · Patienten ausländischer Herkunft, die der deutschen Sprache mächtig sind, dürfen in deutscher Sprache aufgeklärt werden. Hier darf der Arzt seinem Eindruck, verstanden zu werden, grundsätzlich vertrauen. Er darf auch erwarten, dass der Patient nachfragt, wenn er einzelne Gesprächsinhalte nicht versteht. • Der hier aufgewachsene und die deutsche Sprache beherrschende Ausländer steht einem Deutschen, der ebenfalls nicht immer die medizinischen Fachwörter versteht, gleich. Ist der Patient in einer insgesamt verständlichen Weise aufgeklärt worden, ist es seine Sache, dem Arzt mitzuteilen, wenn er etwas nicht verstanden hat und um Erläuterung zu bitten.

Sachverhalt Dr. A ist niedergelassener Augenarzt. Er bietet Patienten, die nach dem Ergebnis einer augenärztlichen Untersuchung eine Brille benötigen, an, sich aus einem in seiner Praxis vorhandenen Bestand von ca. 60 Musterbrillenfassungen der O-Optik GbR eine Fassung auszusuchen. Nach getroffener Auswahl misst Dr. A den Abstand zwischen Brillenscharnier und Ohrmuschel und übermittelt diese Daten zusammen mit der augenärztlichen Verordnung sowie der von ihm ermittelten Werte der Pupillendistanz und des Hornhaut-Scheitel-Abstands an die O-Optik GbR. Diese wählt die Brillengläser aus und übersendet die fertige Brille direkt an den jeweiligen Patienten oder auf dessen Wunsch zur abschließenden Anpassung an die Praxis des Dr. A zurück. Als die Wettbewerbszentrale W von dieser Geschäftspraxis erfährt, fordert sie Dr. A auf, diese zukünftig zu unterlassen. Als sich Dr. A hiermit nicht einverstanden zeigt, klagt die W gegen Dr. A auf Unterlassung mit der Begründung, Dr. A verstoße hierdurch gegen geltendes Berufsrecht und handele wettbewerbswidrig: Zum einen läge im vorbenannten Verhalten ein § 34 Abs. 5 der Musterberufsordnung für Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä) zuwiderlaufendes unzulässiges Verweisen der Patienten an die O-Optik. Außerdem verstoße Dr. A gegen ärztliches Standesrecht, wonach es im Zusammenhang mit der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit untersagt sei, Waren/andere Gegenstände abzugeben sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen, soweit nicht die Abgabe des Produkts wegen dessen Besonderheit notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Dr. A kann diese Auffassung nicht teilen: Er unterbreite das Angebot, eine Brillenlieferung durch die O-Optik GbR zu vermitteln, nur in Fällen, in denen er es i. S. d. bestmöglichen Versorgung für sinnvoll halte. Er richte das Angebot vornehmlich an Patienten, bei denen es in der Vergangenhit zu einer Asthenopie (Sehstörungen und Beschwerden, die auf nicht oder falsch korrigierten Refraktionsanomalien beruhen) oder vergleichbaren Schwierigkeiten bei der Brillen versorgung gekommen sei, oder an Patienten, die unter Erkrankungen litten, bei denen es erfahrungsgemäß überdurchschnittlich oft zu Asthenopien komme. Zudem biete er die Versorgungsmöglichkeit Patienten an, bei denen der „verkürzte Versorgungsweg“ wegen ihres Alters oder wegen Gehbehinderungen Unannehmlichkeiten vermeiden könne, oder die schlechte Erfahrungen mit ortsansässigen Optikern gehabt hätten. Muss Dr. A seine Geschäftspraxis in Zukunft unterlassen ? Bedeutung für die Praxis Jede Entscheidung des Arztes im Hinblick auf die ordnungsgemäße medizinische Versorgung der Patienten soll allein an sachlichen, den Interessen der Gesundheit der Patienten dienenden Maßstäben gemessen werden. Zur Wahrung des Patientenwohls ist Ärzten daher das Führen und die Organisation ihrer Praxis untersagt, die ihrer Anlage nach gewerblich geprägt und dazu geeignet ist, Entscheidungen im Zuge der Heilbehandlung von anderen Faktoren als dem Patientenwohl abhängig zu machen. So ist es Ärzten standesrechtlich u.a. nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheker oder Gesundheitsdienstleister zu verweisen. Auch ist ihnen untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlicen Tätigkeit Waren abzugeben oder gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen. In speziellen Ausnahmefällen kann jedoch auch die Abgabe von Waren in der eigenen Praxis sowie die Zusammenarbeit mit kooperierenden Apotheken bzw. gewerblichen Anbietern von Gesundheitsleistungen standesrechtlich gestattet sein, wenn ein derartiger „kurzer Versorgungsweg“ im Patienteninteresse geschieht. Mit dieser schwierigen Abgrenzung hatte sich vorliegend das OLG Celle zu befassen. Entscheidung 1. a. ) Nach § 34 Abs. 5 der Musterberufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä) ist es Ärzten nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen. Die vom Deutschen Ärztetag beschlossene MBO-Ä, die selbst kein unmittelbar geltendes Berufsrecht darstellt, findet ihre rechtliche Umsetzung in den jeweiligen Landesberufsordnungen der Landesärztekammern, so auch in § 34 Abs. 5 NdsBOÄ. Ziel der Regelung des § 34 MBO-Ä und so auch des § 34 Abs. 5 MBO-Ä ist es, vor dem Hintergrund, dass der Arztberuf kein Gewerbe ist, die ordnungsgemäße Patientenversorgung sicherzustellen: Jede Entscheidung des Arztes im Hinblick auf die ordnungsgemäße medizinische Versorgung soll allein an sachlichen, den Interessen der Gesundheit des Patienten dienenden Maßstäben gemessen werden. Diesem Ziel kann aber eine fest etablierte Kooperation des verordnenden Arztes mit Dritten zuwiderlaufen. Des weiteren soll auch das Recht des Patienten geschützt werden, sich nicht nur den Arzt, sondern auch die Apotheke bzw. das Geschäft frei aussuchen zu können, um sich die Verordnung des Arztes zu beschaffen. Das Verbot der Verweisung des Patienten des § 34 Abs. 5 MBO-Ä entfällt jedoch, wenn hierfür ein hinreichender Grund vorliegt. Dies ist zum einen der Fall, wenn ein solches Vorgehen für den Patienten zu Vorteilen aus medizinischer Sicht führt. Sachliche Gründe, die den Arzt zu Verweisungen an bestimmte Leistungserbringer berechtigen, können z. B. die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten oder schlechte Erfahrungen mit anderen An-bietern sein. Ein Grund kann auch in einem fachlich oder wirtschaftlich besseren Angebot des nicht ortsansässigen Anbieters oder bereits in Vorteilen liegen, die sich aus einer größeren Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungsweges ergeben. b.) Vor diesem Hintergrund hatte sich das OLG zunächst mit der Frage zu befassen, ob die durch Dr. A ausgeübte Geschäftspraxis gegen § 34 Abs. 5 MBO-Ä bzw. § 34 Abs. 5 NdsBOÄ verstoße. Diesbezüglich hat das Gericht ausgeführt, dass nach den vorgenannten Grundsätzen Dr. A einen hinreichenden Grund dafür habe, Patienten an die O-Optik GbR zu verweisen: Dr. A habe als Grund der Einführung seiner Geschäftspraxis benannt, dass häufig neben dem Augenarzt auch der vom Patienten aufgesuchte Optiker eine eigene subjektive Refraktion durchführe, um die Brille anzufertigen, worin aber die Gefahr läge, dass der Optiker ein Brillenglas auswähle, das für eine optimale Therapie des Patienten nicht geeignet sei. Hierdurch entstünden unnötige Behandlungskomplikationen. Diesem Vortrag hat das OLG – vor dem Hintergrund eigener Erfahrungen – uneingeschränkt zugestimmt und ausgeführt, mit der von Dr. A angebotenen Versorgungsmöglichkeit lasse sich sicherstellen, dass mit großer Sicherheit die vom Augenarzt vorgenommene Sehschärfenbestimmung bei der Brillenanfertigung zugrunde gelegt werde. Hierin sei ein hinreichender Grund im Sinn der §§ 34 Abs. 5 MDO bzw. 34 Abs. 5 NdsBOÄ zu sehen. 2. In einem zweiten Schritt musste das OLG sich mit der Frage beschäftigen, ob die Geschäftspraxis des Dr. A nicht gegen § 3 Abs. 2 MBO-Ä bzw. NdsBOÄ verstoße. Nach dieser Vorschrift ist es Ärzten u. a. untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts/die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheit notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind. Dieses in § 3 Abs. 2 MBO-Ä normierte Verbot dient der Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes: Es begegnet nicht unmittelbar bestehenden Gesundheitsgefahren, sondern soll langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung durch eine Kommerzialisierung des Arztberufes verhindern. Allerdings ist auch hier eine Abgabe des Produktes/die Dienstleistung im Zusammenhang mit der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit zulässig, wenn dies wegen ihrer Besonderheit notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Unter Berücksichtigung dieses Schutzzwecks hat das OLG zunächst ausgeführt, dass der Begriff der Produkte, die notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind, weit auszulegen sei: Es reiche daher u. a. schon aus, dass der Arzt Anpassungs- oder Kontrollleistungen für erforderlich halte und die Abgabe der Ware in direktem Zusammenhang damit veranlasse. Vorliegend lasse sich durch die von Dr. A angebotene Versorgungsmöglichkeit verhindern, dass ein Optiker die ärztlich verordneten Werte nach selbst durchgeführter Bestimmung der subjektiven Refraktion noch verändere. Auch sei der Argumentation von Dr. A zuzustimmen, durch seine Geschäftspraxis werde diese Gefahr von Unstimmigkeiten zum Wohle der Patienten durch bessere Kontrollen der Übereinstimmung der angefertigten Brillengläser und den verordneten Werten minimiert. Diese Entscheidung des Dr. A, die Vermittlung eines Liefervertrags über eine Brille, Brillenanpassung durch ihn sowie die Abgabe der Brille sei notwendiger Bestandteil der Therapie, liege im Rahmen seiner Kompetenz zur umfassenden medizinischen Versorgung des Patienten. Daher hat das OLG die durch Dr. A angewandte Geschäftspraxis (Vermittlung eines Liefervertrags über eine Brille, Brillenanpassung sowie Abgabe der Brille) als berufsrechtlich zulässig und somit nicht wettbewerbswidrig angesehen. Fazit • § 34 Abs. 5 MBO-Ä untersagt Ärzten, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen. Ziel der Regelung ist die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Patientenversorgung: Jede Entscheidung des Arztes soll allein an sachlichen, den Interessen der Gesundheit des Patienten dienenden Maßstäben gemessen werden. •Das Verweisungsverbot des § 34 Abs. 5 MBO-Ä entfällt jedoch, wenn hierfür ein hinreichender Grund vorliegt, d.h. wenn ein solches Vorgehen für den Patienten medizinisch vorteilhaft ist. Gründe, die den Arzt zu Verweisungen an bestimmte Leistungserbringer berechtigen, können z. B. die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten oder schlechte Erfahrungen mit anderen Anbietern sein. Auch dann, wenn sich auf diesem Wege unnötige Behandlungskomplikationen vermeiden lassen – wie nach Ansicht des OLG – kann ein Verweis standesrechtlich zulässig sein. •Die Abgabe eines Produkts/Erbringung einer Dienstleistung im Zusammenhang mit der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit ist aber dann zulässig, wenn dies wegen ihrer Besonderheit „notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie“ ist und so dem Patienten Zugute kommt. Dieser Begriff ist nach Ansicht des OLG grundsätzlich weit auszulegen: Denn dem Arzt – so das OLG – komme im Rahmen seiner Kompetenz zur umfassenden medizinischen Versorgung des Patienten ein weiter Ermessenspielraum zu. Daher kann u. a. als ausreichend angesehen werden, dass der Arzt Anpassungs oder Kontrollleistungen für erforderlich hält und die Abgabe der Ware in direktem Zusammenhang damit veranlasst. •Das Urteil des OLG Celle gibt den freien Handel mit Medizinprodukten in der eigenen Arztpraxis nicht frei: Denn es bleibt bei dem Erfordernis, dass grundsätzlich immer ein Bezug zur unmittelbaren Behandlung des jeweiligen Patienten bestehen muss. Vor diesem Hintergrund eröffnet aber gerade die Rechtsauffassung des Gerichts, den Begriff des „notwendigen Bestandteils der Therapie“ weit auszulegen, weitere Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf die Praxisabgabe von Medizinprodukten. Insoweit bleibt die zukünftige Entwicklung der Rechtsprechung abzuwarten.

Sachverhalt Dr. A, ein niedergelassener Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe, ist seit 1977 Belegarzt im Z-Krankenhaus, das von Z geführt wird. In den grundsätzlich schriftlich abgeschlossenen Belegarztverträgen nimmt Z jeweils Bezug auf die Kündigungsfristen der Beratungs- und Formulierungshilfen der Deutschen Krankenhausgesellschaft: Diese sehen nach Ablauf einer Probezeit von sechs Monaten als Kündigungsfrist einen Zeitraum von sechs Monaten zum Quartalsende und nach einer Vertragsdauer von fünf Jahren zwölf Monate zum Quartalsende vor. Mit Dr. A hingegen hat Z den Belegarztvertrag lediglich mündlich geschlossenen und diesbezüglich keine Regelungen im Hinblick auf Kündigungsfristen getroffen. Im Jahre 2004 soll Dr. A wegen notwendiger Umbaumaßnahmen des Z-Krankenhauses ab dem 01.04.2004 in andere als die bisher genutzten Räumlichkeiten umziehen. Mit Schreiben vom 13.12.2003 teilt Dr. A der Z daraufhin schriftlich mit, dass er zum 31.03.2004 seine Tätigkeit als Belegarzt beenden werde. Z weist Dr. A darauf hin, dass ihrer Ansicht nach das Vertragsverhältnis nur mit der 6-monatigen Frist gekündigt werden könne, weshalb Dr. A verpflichtet sei, seine Tätigkeit zumindest bis zum 30.06.2004 fortzusetzen. Dr. A meint, auch ohne Einhaltung einer Frist seine Tätigkeit beenden zu können, da eine solche Kündigungsfrist mit ihm nicht vereinbart worden sei. Zudem könne er in den neuen Räumlichkeiten nicht gewährleisten, dass in Fällen der Notwendigkeit eines Notkaiserschnitts die von der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e.V. empfohlenen Zeiten einer operativen Versorgung eingehalten werden könnten. Dr. A stellt daher wie angekündigt zum 01.04.2004 seinen Dienst ein. Dies will sich Z nicht bieten lassen und verklagt Dr. A auf Zahlung von Schadensersatz: Z behauptet, durch die Beendigung der Belegarzttätigkeit von Dr. A im zweiten Quartal 2004 einen Schaden von 45.216,09 € erlitten zu haben, da ihr in dieser Zeit Fixkosten für Personal und Sachmittel entstanden seien, die nicht innerhalb von kurzer Zeit hätten abgebaut werden können. Kann Dr. A auch ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist „fristlos“ kündigen ? Bedeutung für die Praxis Eine heutzutage übliche ärztliche Kooperationsform stellt die Beschäftigung niedergelassener Vertragsärzte als sog. Belegärzte in Krankenhäusern dar. Hierbei ergeben sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Belegarzt und dem Krankenhausträger aus dem beiderseits abgeschlossenen Belegarztvertrag. Aufgrund wechselnder Rahmenbedingungen (Arbeitsbedingungen, Änderung der Einrichtung und Ausstattung oder der Räumlichkeiten) kann jedoch die Fortführung des Vertragsverhältnisses sowohl für den Krankenhausträger wie auch für den jeweiligen Belegarzt nicht mehr von Interesse sein, was in aller Regel zur Kündigung des Vertragsverhältnisses durch eine der Vertragsparteien führt. Hierbei sind grundsätzlich die in den Belegarztverträgen vorgesehenen Kündigungsfristen zu beachten. Doch ist auch dann eine Kündigungsfrist von Seiten des Belegarztes bzw. des Krankenhausträgers einzuhalten, wenn eine solche Kündigungsfrist vertraglich nicht vereinbart wurde? Mit dieser Frage hatte sich vorliegend der BGH zu befassen. Entscheidung 1. Bei dem Belegarztvertrag handelt es sich um einen zwischen einem Krankenhausträger und einem Belegarzt geschlossenen Vertrag, der den Charakter eines Dauerschuldverhältnisses hat, d.h. um ein Vertrag, der durch einen fortlaufenden Leistungsaustausch von Seiten der Vertragspartner – wie z.B. bei Miet- und Arbeitsverträgen - charakterisiert ist. Solche Dauerschuldverhältnisse können befristet oder auch unbefristet abgeschlossen werden. Die Beendigung derartiger unbefristeter Dauerschuldverhältnisse erfolgt grundsätzlich durch Kündigung des Vertrags durch einen der Vertragspartner. Hierbei unterscheidet man zwischen der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung. Während bei der ordentlichen Kündigung die gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Kündigungsfristen einzuhalten sind, beendet eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis i.d.R. mit sofortiger Wirkung, d.h. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist. 2. Zur Beurteilung, ob bei der Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Kündigungsfrist zu beachten ist, kommt es u.a. entscheidend auf den vereinbarten Vertragsinhalt an: a. Sieht der Infrage stehende (Belegarzt)vertrag für die Beendigung der Zusammenarbeit durch einen Vertragspartner eine bestimmte Kündigungsfrist vor, die mit gesetzlichen bzw. tariflichen Vorgaben übereinstimmen, ist diese Kündigungsfrist grundsätzlich einzuhalten. b. In dem Fall, dass im (Belegarzt)vertrag hingegen keine Kündigungsfristen bestimmt sind, ist fraglich, ob das Vertragsverhältnis jederzeit ohne Beachtung einer Kündigungsfrist einseitig gekündigt werden kann. In diesem Fall hat die Rechtsprechung angenommen, die Kündigungsbestimmungen des Zivilrechts, insbes. die der §§ 626, 723 BGB, seien entsprechend anzuwenden: Aus diesen Normen ergebe sich die gesetzliche Wertung, dass ein Dauerschuldverhältnis bei Vorliegen eines sog. „wichtigen Grundes“ jederzeit fristlos gekündigt werden könne. Ein solcher wichtiger Grund ist dann anzunehmen, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrags für den Kündigenden unzumutbar machen. Derart wichtige Gründe können aus der Sicht des Arbeitnehmers bzw. Dienstverpflichteten u. a. Zahlungsverzug des Arbeitgebers, die Gefährdung der eigenen Gesundheit am Arbeitsplatz oder Fürsorgepflichtverletzungen des Arbeitgebers sein. Aus der Sicht des Arbeitgebers selbst kann ein wichtiger Grund vorliegen bei ungerechtfertigter beharrlicher Verweigerung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, bei falsche Angaben bei der Einstellung und endgültige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses oder bei strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers im Zuge der Erbringung seiner Arbeitsleistung. Diese durch die Rechtsprechung in der Vergangenheit aufgestellte Wertung hat nunmehr auch seine Ausprägung in den §§ 314 Abs. 1 und 543 BGB erfahren, wonach das Vertragsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist oder zur Unzeit nur gekündigt werden, wenn dem Kündigenden ein wichtiger Grund zur Seite steht. c. Fraglich ist aber, ob auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes eine Kündigung fristlos erklärt werden kann, wenn der (Belegarzt)vertrag Bestimmungen zu Kündigungsfristen nicht enthält. Dem ist vorliegend der BGH entgegengetreten: Aus der gesetzlichen Wertung, dass ein Dauerschuldverhältnis bei Vorliegen eines sog. wichtigen Grundes jederzeit fristlos kündbar sei, hat der BGH geschlossen, dass in dem Fall, dass ein solcher wichtiger Grund nicht gegeben sei, eine fristlose Kündigung nicht erfolgen dürfe. Daher sei dann bei der Kündigung des Vertragsverhältnisses eine angemessene Frist einzuhalten. Die Bemessung der Zeitspanne dieser angemessenen Frist ist grundsätzlich aufgrund einer im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorausschauenden Bewertung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen. 3. Vor diesem Hintergrund hat der BGH vorliegend zunächst ausgeführt, dass ein wichtiger Grund für eine fristlose Vertragsbeendigung des Belegarztvertrags zugunsten des Dr. A nicht angenommen werden könne. Daher sei vorliegend von diesem eine angemessene Kündigungsfrist gegenüber Z einzuhalten gewesen. Zu Bemessung der Angemessenheit dieser Kündigungsfrist sei eine Bezugnahme auf die Beratungs- und Formulierungshilfen der Deutschen Krankenhausgesellschaft als Auslegungshilfe – wie von der Vorinstanz erfolgt – zulässig. Im Zuge dessen hatte die Vorinstanz eine Kündigungsfrist von 6 Monaten – statt der eigentlich für Dr. A aufgrund der Vertraglaufzeit einzuhaltenden 12 Monate - als angemessen eingeschätzt: Z habe infolge der Kündigung des Dr. A weder Arbeitsverhältnisse auflösen noch Veränderungen in der Sachausstattung des Krankenhauses vornehmen müssen. Auch beanspruche der Abschluss eines neuen Belegarztvertrages keinen 6 Monate überschreitenden Zeitraum. Dem hat sich der BGH grundsätzlich angeschlossen: Eine solche Frist sei angesichts notwendiger Vorbereitungsmaßnahmen - sei es für die Anbahnung neuer Vertragsbeziehungen mit einem anderen Belegarzt, sei es für durch die Kündigung ausgelöste anderweitige Anpassungsprozesse im Krankenhausbetrieb - auch im Regelfall als notwendig anzusehen. Dies schließe im Einzelfall aber nicht aus, dass auch andere Umstände eine kürzere Kündigungsfrist rechtfertigen oder eine längere verlangen könnten. Solche besonderen Umstände müsse aber dann die Partei im Prozess darlegen und ggf. beweisen, die damit eine kürzere oder längere Frist für sich in Anspruch nehmen will. Da aber von der Vorinstanz nicht in dem gebotenen Maß geprüft worden ist, ob gegen eine Fortdauer des Vertragsverhältnisses über den 31.03.2004 hinaus der von Dr. A vorgetragene Gesichtspunkt spreche, er könne in diesen Räumlichkeiten nicht gewährleisten, dass in Fällen der Notwendigkeit eines Notkaiserschnitts die von der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e.V. empfohlenen Zeiten einer operativen Versorgung eingehalten werden könnten, hat der BGH die Sache zur Nachholung der fehlenden Feststellungen an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Fazit · Der Belegarztvertrag ist ein sog. Dauerschuldverhältnis, dessen Beendigung grundsätzlich durch Kündigung des Vertrags durch einen der Vertragspartner erfolgt. Zur Beurteilung, ob bei der Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Kündigungsfrist zu beachten ist, kommt es u. a. entscheidend auf den vereinbarten Vertragsinhalt an: · Sieht der (Belegarzt)vertrag für die Beendigung der Zusammenarbeit eine bestimmte Kündigungsfrist vor, ist diese Kündigungsfrist grundsätzlich einzuhalten. · Enthält der (Belegarzt)vertrag keine Kündigungsfristen, sind die Kündigungsbestimmungen des Zivilrechts entsprechend anzuwenden, aus deren Wertung sich ergibt, dass ein Dauerschuldverhältnis nur bei Vorliegen eines sog. „wichtigen Grundes“ fristlos gekündigt werden kann. · Fehlt ein solcher wichtiger Grund, kann der Vertrag – trotz Fehlens einer vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist – nur unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist gekündigt werden. Die Bemessung der Zeitspanne dieser angemessenen Frist ist grundsätzlich für den jeweiligen Einzelfall aufgrund einer im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorausschauenden Bewertung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen.

Sachverhalt Zahnarzt A, der über eine kassenärztliche Zulassung für das nicht gesperrte Stadtgebiet X verfügt, ist Inhaber einer dort gelegenen Zahnarztpraxis. Da er diese veräußern will, nimmt er Kontakt zu Zahnarzt B auf, der Kaufinteresse zeigt. Am 06.02.2002 schließen beide einen Praxisübernahmevertrag, dessen § 10 die Verpflichtung des A vorsieht, für die Dauer von 3 Jahren im Umkreis von 10 km des Praxissitzes der Zahnarztpraxis keine eigene neue Zahnarztpraxis zu betreiben (Wettbewerbsverbot). Für den Fall der Zuwiderhandlung sieht der Vertrag eine Vertragsstrafe von 98.241,92 € vor. B verpflichtet sich, für die Praxiseinrichtung 115.478,- € und für den ideellen Praxiswert (Goodwill) 98.241,92 € bezahlen. Vertragsgemäß kommt es am 01.04.2002 zur Praxisübergabe und zur Zahlung des Kaufpreises. Entgegen der übernommenen Verpflichtung betreibt A im Stadtgebiet X aber seit Dezember 2002 eine neu eröffnete eigene Zahnarztpraxis, die nur 5 km vom Praxissitz der veräußerten Zahnarztpraxis entfernt liegt. Daraufhin verklagt B den A auf Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe von 98.241,92 € wegen des Verstoßes gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot. A hält das vereinbarte Rückkehrverbot für sittenwidrig und nichtig. Muss A die Vertragsstrafe zahlen ? Bedeutung für die Praxis Wird eine Arztpraxis verkauft, zahlt der erwerbende Arzt den vereinbarten Kaufpreis zu einem nicht unerheblichen Teil für die Übernahme des „Good-wills“, des immateriellen Praxiswertes, und somit für den vorhandenen Patientenstamm des Praxisveräußerers, um diesen als Basis zu nutzen, um sich eine eigene gesicherte Erwerbsmöglichkeit durch die übernommene Praxis zu schaffen. Die ungestörte Wahrnehmung dieser Möglichkeit könnte aber durch den Veräußerer derart unterlaufen werden, dass sich dieser zeitnah nach Veräußerung der Praxis in unmittelbarer Nähe zum Erwerber niederlässt, um den vorhandenen Patientenstamm von der alten auf seine neue Praxis „umzulenken“ und somit in Wettbewerb zum Erwerber zu treten. Um dies zu verhindern, sehen Praxisübernahmeverträge Wettbewerbsverbote vor, die u.a. regeln, dass sich der Veräußerer für eine gewisse Zeit nicht selbst in einer bestimmten Entfernung zum Sitz der veräußerten Praxis eine eigene neue Praxis betreiben darf. Der Umfang der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten derartiger Wettbewerbsverbote ist jedoch nicht grenzenlos. Mit dieser Problematik hatte sich vorliegend das OLG Frankfurt/Main zu befassen. Entscheidung Um zu verhindern, dass sich der die Praxis veräußernde Arzt seinen Patientenstamm vom Erwerber als „Goodwill“ redlich vergüten lässt, jedoch dann in unmittelbarer Nähe zum Erwerber beginnt, eine neue Praxis zu betreiben, und der Erwerber so Gefahr läuft, den „bezahlten“ Patientenstamm zu verlieren, sehen Praxisübernahmeverträge häufig sog. Konkurrenzschutzklauseln in Form eines Rückkehrverbots vor: Durch eine solche Klausel wird es dem Veräußerer untersagt, sich innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Abgabe der Praxis am selben Ort oder in seiner Nähe als Arzt niederzulassen. Den Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen von Praxisübernahmeverträgen sind jedoch rechtliche Grenzen gesetzt. Die Wirksamkeit eines solchen Vertrages und der hierin vereinbarten Konkurrenzschutzklauseln ist u.a. an § 138 BGB zu messen, wonach Verträge ganz oder teilweise sittenwidrig und somit unwirksam sind, wenn diese im Einzelfall wegen ihres Inhalts, der Beweggründe der Beteiligten und der von ihnen verfolgten Zwecke gegen die guten Sitten verstoßen. Der Inhalt und die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Vertrages wird auch durch die den Vertragsparteien zugestandenen verfassungsmäßig verbrieften Grundrechte mitbestimmt. Ob die Konkurrenzschutzklausel im konkreten Fall rechtswirksam ist, wird gerichtlich anhand einer vorzunehmenden Abwägung der widerstreitenden Interessen des Praxisveräußerers und des Praxiserwerbers beurteilt: Einerseits muss der Erwerber davor geschützt werden, dass der Veräußerer ihn nicht dadurch schädigt, dass er ihm die Patienten streitig macht, für die er einen Teil des Kaufpreises gezahlt hat. Insoweit steht ihm dass Recht auf Schutz des Eigentums nach Artikel 14 Grundgesetz zu, wozu alle vermögenswerten Rechtspositionen und so auch das Recht auf den ideellen Praxiswert gehören. Andererseits darf durch die Vereinbarung der Konkurrenzschutzklausel das in Artikel 12 Grundgesetz geschützte Recht der Berufsfreiheit, die freie Berufsausübung, nur insoweit eingeengt werden, als die Umstände den besonderen Schutz des Erwerbers fordern. Vor diesem Hintergrund ist die Vereinbarung von Konkurrenzschutzklauseln mit Rückkehrverbot grundsätzlich zulässig. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind Konkurrenzschutzklauseln aber dann sittenwidrig und damit nichtig, wenn sie über die schutzwürdigen Interessen des durch sie Begünstigten hinausgehen und zu einer in örtlicher, zeitlicher oder gegenständlicher Hinsicht unangemessenen Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Vertragspartners führen. Zur Beurteilung der örtlichen und zeitlichen Grenzen müssen immer die Umstände des jeweiligen Einzelfalles Berücksichtigung finden, wobei dann, wenn das Gericht die jeweils in Frage stehende Klausel in zeitlicher Hinsicht als unzulässig lang beurteilt, diese durch das Gericht auf das als zulässig erachtete Zeitmaß reduziert werden kann (sog. geltungserhaltende Reduktion); soweit eine Klausel jedoch das örtlich Zulässige überschreitet, ist die Klausel als insgesamt unwiederbringlich unwirksam zu betrachten. Ein zeitlich unbegrenztes Rückkehrverbot – also zeitlich und örtlich unbegrenzter Konkurrenzschutz – wird gerichtlich als sittenwidrig und nichtig angesehen: Ein solch umfassender und auf „ewig“ angelegter Konkurrenzschutz sei mit der Berufsfreiheit des Veräußerers nicht vereinbar. Welche zeitliche Grenze zulässig ist, ist in den vergangenen Jahren in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt worden. Entscheidend sei, dass ein Wettbewerbsverbot seinem Zweck nach nur solange akzeptabel sei, wie die einmal durch den Veräußerer geschaffene Bindung zu seinen „Alt-„Patienten fortwirken könne. Dies könne auch davon abhängen, ob es sich um eine allgemeine oder eine Facharztpraxis handelt: Im letzteren Fall kämen die Patienten in größeren zeitlichen Abständen in die Praxis. In der Vergangenheit hat daher die Rechtsprechung Rückkehrverbote von 2 bis zu 5 Jahren vor dem Hintergrund des jeweiligen Einzelfalls als zulässig erachtet. Nunmehr hat der BGH in einer Entscheidung zu Konkurrenzschutzklauseln für das Ausscheiden eines Arztes aus einer Gemeinschaftspraxis entschieden, dass Freiberufler in ihren Gesellschaftsverträgen kein Wettbewerbsverbot über eine Zeitraum von mehr als 2 Jahren vereinbaren dürfen. Zwar betraf die Entscheidung nicht unmittelbar die Problematik der Praxisveräußerung. Als Begründung hat der BGH jedoch angeführt, dass sich nach 2 Jahren die Patientenbindung typischerweise so gelöst habe, dass der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden könne und müsse, daher sei ein längeres Wettbewerbsverbot sittenwidrig. Diese Wertung lässt sich auch auf den Fall des Konkurrenzschutzes beim Praxisverkauf übertragen, so dass als derzeit zulässige Obergrenze für die Dauer eines Rückkehrverbotes ein Zeitraum von bis zu 2 Jahren zu veranschlagen ist. Auch die Bestimmung des örtlichen Umfangs eines Wettbewerbsverbotes kann problematisch sein: Das Verbot muss sich grundsätzlich auf den Einzugsbereich der Praxis beschränken. Die räumliche Begrenzung hängt u.a. mit dem Fachgebiet der Praxis zusammen, da hochspezialisierte Praxen einen größeren Einzugsbereich versorgen als ein Allgemeinarzt. Auch ist die regionale Struktur des Einzugsgebietes ist bedeutsam: so kann in einer Großstadt der maximal geschützte Bereich einen Umkreis von 2 bis 3 km betragen, wohingegen im ländlichen Gegenden ein Umkreis von 10 bis 20 km als zulässig erachtet werden kann. So hat für eine großstädtische Allgemeinpraxis die Rechtsprechung entschieden, dass ein Verbot nur bezogen auf den betreffenden Stadtteil möglich ist; zum Teil wurde aber auch ohne Begrenzung auf den Stadtteil eine Rückkehrverbot von bis zu max. 5-10 km Umkreis vom Praxissitz des Erwerbers als zulässig angesehen. Für kleinstädtische Zahnarztpraxen ist ein Rückkehrverbot von max. 20 km Luftlinie vom Praxissitz des Erwerbers als zulässig angesehen worden. Im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung muss zudem beachtet werden, ob sich die veräußerte Praxis in einem zulassungsgesperrten Planbereich befindet und der Veräußerer nur über eine kassenärztliche Zulassung für diesen Bereich verfügt: Das Zusammenwirken von Konkurrenzschutzklausel und Zulassungsbeschränkungen kann wegen der z.T. großflächigen Überversorgung zu einer unangemessenen Einschränkung der Berufsfreiheit des Veräußerers führen. Daher ist ein Rückkehrverbot unzulässig, das den gesamtengesperrten Planungsbereich erfasst und bei dem auch die angrenzenden Planbereiche wegen Überversorgung gesperrt sind: Hier wäre der Arzt entweder gezwungen, faktisch auf seine Zulassung zu verzichten oder aber, seinen Lebensmittelpunkt in einen weit entfernten nicht gesperrten Planbereich zu verlegen, was ihn unangemessen beeinträchtigen würde. Liegt die Praxis daher in einem gesperrten Gebiet, muss sich der Arzt dort grundsätzlich noch niederlassen können. Aber auch dann, wenn das Rückkehrverbot dem Kassenarzt lediglich die Tätigkeit in Randgebieten des Plangebietes oder in benachbarten nicht gesperrten Gebieten erlaubt, wird dies von einigen Gerichten bereits als eine unzulässige Einschränkung der Berufsfreiheit angesehen. Dem Arzt muss daher grundsätzlich im gesperrten Planbereich noch ein nennenswerter Betätigungsbereich verbleiben. Vor diesem Hintergrund musste das OLG entscheiden, ob das vereinbarte Rückkehrverbot – welches ein nicht zulassungsbeschränktes Plangebiet betraf – eine zulässige Vertragsklausel im Praxisübernahmevertrag darstellte. Diesbezüglich hat das Gericht zunächst ausgeführt, dass ein generelles Interesse des Erwerbers B daran, den Veräußerer A überhaupt als potentiellen Wettbewerber auszuschalten, nicht schützenswert sei. Das Rückkehrverbot für einen Umkreis von 10 km müsse erforderlich sein, den B vor einer illoyalen Verwertung des von ihr erworbenen Kundenstammes zu schützen. Hieran hegt das Gericht Zweifel: Mit dem Erwerb des ideellen Praxiswertes habe B nur die Chance erlangt, solche Patienten auf Dauer zu übernehmen, die A aus der Vielzahl der in Zulassungsgebiet niedergelassenen Zahnärzte wegen seiner leichten Erreichbarkeit und der räumlichen Nähe zum Wohn- oder Arbeitsort ausgewählt hätten. Auf die Übernahme der Patienten, die A wegen dessen besonderer Fähigkeiten oder eines jetzt bestehenden Vertrauensverhältnisses aufgesucht hätten, konnte B von Anfang an nicht vertrauen: Diese würden auch eine 10 km übersteigende Entfernung auf sich nehmen, um weiterhin von A behandelt zu werden. Zum Schutz vor einer Abwanderung solcher Patienten, die die Praxis des A aber nur wegen ihrer leichten Erreichbarkeit aufgesucht haben, sei es nicht erforderlich, A die Niederlassung im nahezu gesamten Stadtgebiet und sogar Orten außerhalb des Zulassungsgebiets zu verbieten. Es hätte ausgereicht, das Rückkehrverbot auf den Stadtteil, in dem sich die verkaufte Praxis befand, oder auf ein naheliegendes Stadtgebiet zu beschränken. Fazit · Die Vereinbarung von Konkurrenzschutzklauseln/ Rückkehrverboten ist unter Beachtung gewisser Grenzen zulässig. Diese sind überschritten, wenn Konkurrenzschutzklauseln über die schutzwürdigen Interessen des durch sie Begünstigten hinausgehen und zu einer in örtlicher, zeitlicher oder gegenständlicher Hinsicht unangemessenen Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Vertragspartners führen. Ob dies der Fall ist, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. · Als zeitlich zulässige Obergrenze für die Dauer eines Rückkehrverbotes wird auch vor dem Hintergrund der jeweiligen Einzelfallentscheidung ein Zeitraum von bis zu 2 Jahren anzunehmen sein. · Die zulässige räumliche Begrenzung hängt insb. vom Fachgebiet der Praxis und der regionalen Struktur des Einzugsgebietes ab. Bei der vertragsärztlichen Versorgung ist zu beachten, dass das Zusammenwirken von Konkurrenzschutzklausel und Zulassungsbeschränkungen in zulassungsgesperrten Plangebieten wegen z.T. großflächiger Überversorgung zu einer unangemessenen Einschränkung der Berufsfreiheit des Veräußerers führen kann.

Sachverhalt Patientin P hat sich wegen eines Herzinfarkts in stationärer Behandlung befunden, wobei sie von C, Chefarzt der Abteilung Herz-Thorax-Chirurgie, operiert worden ist. Bei ihrer damaligen Aufnahme hat sie eine Wahlleistungsvereinbarung getroffen. Dabei ist ihr ein Informationsblatt über die Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen ausgehändigt worden, das Erläuterungen der Systematik der GOÄ/GOZ sowie der Preisermittlung für ärztliche Leistungen nach der GOÄ unter Hinzufügung eines konkreten Berechnungsbeispiels zur Veranschaulichung enthält: Beispiel: Ziffer:1 / Leistungsbeschreibung: Beratung - auch mittels Fernsprecher / Punktzahl: 80 / Preis (Einfachsatz): € 4,66 Bei dem so festgelegten Preis handelt es sich um den sogenannten GOÄ-Einfachsatz. Dieser kann sich durch Steigerungsfaktoren erhöhen. Diese berücksichtigen die Schwierigkeit und den Zeitaufwand der einzelnen Leistung oder die Schwierigkeit des Krankheitsfalles. Innerhalb des normalen Gebührenrahmens gibt es Steigerungssätze zwischen dem Einfachen und dem 3,5fachen des Gebührensatzes, bei technischen Leistungen zwischen dem Einfachen und dem 2,5fachen des Gebührensatzes und bei Laborleistungen zwischen dem Einfachen und dem 1,3fachen des Gebührensatzes. Der Mittelwert liegt für technische Leis-tungen bei 1,8, für Laborleistungen bei 1,15 und für alle anderen Leistungen bei 2,3. Welche Gebührenpositionen bei Ihrem Krankheitsbild zur Abrechnung gelangen und welche Steigerungssätze angewandt werden, läßt sich nicht abstrakt vorhersagen. Hierfür kommt es darauf an, welche Einzelleistungen konkret erbracht werden, welchen Schwierigkeitsgrad die Leistung besitzt und welchen Zeitaufwand sie erfordert. Insgesamt kann die Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen eine nicht unerhebliche finanzielle Belastung bedeuten. Prüfen Sie bitte, ob Ihre private Krankenversicherung/Beihilfe etc. diese Kosten deckt". Ferner beinhaltet das Informationsblatt den Hinweis, dass die GOÄ/GOZ jederzeit zur Einsicht zur Verfügung stehe. Ein Verweis auf mögliche finanzielle Mehrbelastungen für die P infolge der Wahlleistungsvereinbarung ist auf Seite 2 des Informationsblattes abgedruckt. Ein Hinweis auf § 6a GOÄ fehlt, wonach die Gebühren der behandelnden Ärzte bei stationären und teilstationären Leistungen um 15 v.H. zu mindern sind. Nach Abschluss der stationären Behandlung stellt C der P seine Honorarforderung in Rechnung. P lehnt die Zahlung jedoch ab. Sie meint, die Wahlleistungsvereinbarung sei nicht wirksam, da sie vor Abschluss nicht hinreichend über die Entgelte der Wahlleistungen unterrichtet worden sei. Muss sie zahlen ? Bedeutung für die Praxis Bei Verletzung der Unterrichtungspflicht über Entgelte wahlärztlicher Leistungen gegenüber den Patienten laufen die behandelnden Ärzte Gefahr, ihre Honorarforderungen aus den Wahlarztvereinbarungen nicht durchsetzen zu können. Daher müssen die inhaltlichen Anforderungen an die Unterrichtungspflicht exakt eingehalten werden. Zum Umfang der Unterrichtungspflicht nimmt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) Stellung. Entscheidung Ein Patient kann mit dem Krankenhausträger sog. „wahlärztliche Leistungen“ vereinbaren. Danach verpflichten sich der leitende Krankenhausarzt oder andere liquidationsberechtigte Ärzte, dem Patienten gegenüber höchstpersönlich tätig zu werden: Der Patient „erkauft“ sich einen Anspruch auf persönliche Betreuung, dem Arzt steht im Gegenzug hierfür ein Honoraranspruch nach der GOÄ/GOZ zu. Der Honoraranspruch besteht nur dann, wenn die Wahlleistungsvereinbarung wirksam ist. Nach § 22 Abs. 2 Bundespflegesatzverordnung (BPflV), seit 01.01.2005 durch den hinsichtlich der Unterrichtungspflichten inhaltsgleichen § 17 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) abgelöst, ist der Patient insbesondere über Entgelte und Inhalt der Wahlleistungen vorab zu unterrichten. In der Vergangenheit sind von der Rechtsprechung Eckpunkte für eine hinreichende Unterrichtung bestimmt worden: Der bloße Hinweis des Krankenhausträgers, die Abrechnung erfolge nach der GOÄ, genügt nicht. Dem steht der Wortlaut des § 22 Abs. 2 BPflV entgegen, wonach über die „Entgelte im einzelnen“ zu unterrichten ist. Andererseits ist nicht erforderlich, dem Patienten vorab einen detaillierten Kostenvoranschlag mitzuteilen. Hiervon ausgehend sind folgende Kriterien für die ordnungsgemäße Unterrichtung aufgestellt worden: 1. Zunächst muss die Charakterisierung des Inhalts der wahlärztlichen Leistung in der Art erfolgen, dass die persönliche Behandlung durch die liquidationsberechtigten Ärzte sichergestellt werden soll. Dies muss verbunden werden mit dem Hinweis, dass der Patient auch ohne die Wahlleistungsvereinbarung die medizinisch notwendige Versorgung durch qualifizierte Ärzte erhält. 2. Des weiteren bedarf es einer kurzen Erläuterung der Preisermittlung nach der GOÄ/GOZ, wobei die Leistungsbeschreibung anhand der Nummern des Gebührenverzeichnisses, der Bedeutung der Punktzahl und des Punktwerts und der Möglichkeit, den Gebührensatz der Schwierigkeit und dem Zeitaufwand anzupassen, zu erfolgen hat. Auch sollte der Hinweis auf die Gebührenminderung nach § 6a GOÄ bei stationärer Behandlung enthalten sein. 3. Außerdem muss der Patient darauf hingewiesen werden, dass die Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen eine erhebliche finanzielle Mehrbelastung zur Folge haben kann. 4. Der Krankenhausträger hat den Patienten davon zu unterrichten, dass sich bei der Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen die Vereinbarung zwingend auf alle liquidationsberechtigten Ärzte erstreckt, die an der Behandlung des Patienten beteiligt sind. 5. Es bedarf eines Hinweises, dass der Patient die GOÄ/GOZ einsehen kann; deren ungefragte Vorlage ist aber entbehrlich, weil die se für sich genommen keinen besonderen Informationswert für den Durchschnittspatienten haben. Die erforderliche Unterrichtung des Patienten kann auch anhand von Berechnungsbeispielen erfolgen. Ein Rechenbeispiel mit der niedrigen Gebührennummer 1 verletzt die Unterrichtungspflicht dann nicht, wenn für den verständigen Leser ohne weiteres zu erkennen ist, dass es sich nur um ein Beispiel zur Erläuterung des zuvor beschriebenen Berechnungsvorgangs handelt und das es Gebühren gibt, die mit höheren Punktzahlen bewertet sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn zusätzlich darauf hingewiesen wird, eine konkrete Vorhersage, welche Gebührenpositionen anfallen, sei derzeit nicht abschließend einschätzbar. Unbeachtlich ist, dass eine notwendige Belehrung (z.B. über mögliche finanzielle Mehrbelastungen) im Informationsblatt erst auf Seite 2 oder auf der Rückseite enthalten ist, wenn der Patient das Informationsmaterial vollständig erhalten hat. Ein verständiger Patient muss sich vergewissern, ob der ersten Seite eine zweite Seite folgt, auch wenn die auf Seite 1 gegebene Information inhaltlich abgeschlossen zu sein scheint. Ebenfalls unbeachtlich ist der fehlende Verweis auf § 6a GOÄ, wonach die Gebühren der Ärzte bei stationären und teilstationären Leistungen um 15 v.H. zu mindern sind. Der Patient würde treuwidrig handeln, wenn er sich zur Vermeidung jeglicher Zahlung auf die Unvollständigkeit einer Belehrung berufen würde, der nur der Hinweis auf eine kostenmindernde Bestimmung fehlt. Daher hat der BGH im konkreten Fall keine Verletzung der Unterrichtungspflicht durch den Krankenhausträger angenommen, die Vereinbarung wahlärztlicher Leistungen als wirksam erachtet und die Honorarforderung als dem Arzt zustehend anerkannt. Fazit Der BGH hat vorliegend folgende Kriterien für die Unterrichtung des Patienten im Bezug auf wahlärztliche Leistungen aufgestellt: • Die Preisermittlung für ärztliche Leistungen nach der GOÄ/GOZ muss erläutert werden, wobei der fehlende Hinweis auf § 6a GOÄ die Vereinbarung nicht unwirksam macht. • Zur Verdeutlichung können auch Berechnungsbeispiele herangezogen werden, deren lediglich exemplarischer Charakter deutlich zum Ausdruck kommen muss. Auch bedarf es eines Hinweises auf mögliche erhebliche finanzielle Mehrbelastungen des Patienten.

Sachverhalt Die nicht krankenversicherte und mittellose Patientin P wird 1999 als medizinischer Notfall ins Hospital eingeliefert, wo sie nach zwei Operationen im Jahre 2000 verstirbt. Der Träger T des Hospitals wendet sich zwecks Erstattung der Behandlungskosten an die gesetzlichen Erben der P, die jedoch die Erbschaft ausschlagen. Auch der beim Sozialamt gestellte Antrag des T auf Übernahme der Behandlungskosten wird mit der Begründung abgelehnt, T könne nicht mit Sicherheit nachweisen, dass die Voraussetzungen eines Erstattungsanspruchs vorlägen, insbesondere sei die von T zu beweisende sozialhilferechtliche Hilfsbedürftigkeit der P unklar. Nunmehr verklagt T die Bundesrepublik Deutschland und begehrt die Erstattung der Behandlungskosten. Die Bundesrepublik wendet ein, T solle sich an das Sozialamt halten. T meint, dies sei aussichtslos, wenn das Sozialamt die Hilfsbedürftigkeit des Patienten bestreite, da er diese mangels Einblick in die Vermögensverhältnisse der P nicht beweisen könne. Außerdem sei es unbillig, dass er bzw. das Krankenhauspersonal zwar unter Strafandrohung der unterlassenen Hilfeleistung verpflichtet seien, medizinische Nothilfe zu leisten, um dann auf den Kosten „sitzen zu bleiben“. Hat er Recht ? Bedeutung für die Praxis Durch die Krankenhäusern obliegende Behandlungspflicht in Notfällen entstehen diesen enorme Kosten, wenn sich nach deren Abschluss herausstellt, dass der Patient mittellos und nicht krankenversichert ist. Dann stellt sich die Frage, von wem die Krankenhäuser Kostenerstattung verlangen können. Zu dieser Problematik nimmt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) Stellung. Entscheidung Bei Durchführung einer Notbehandlung im Krankenhaus hat dessen Betreiber grundsätzlich Anspruch auf Kostenerstattung gegen den krankenversicherten Patienten. Ist dieser nicht versichert, muss er als persönlicher Schuldner die Kosten übernehmen. Der Krankenhausträger geht aber leer aus, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Patient mittellos und überschuldet ist. Stirbt der Patient, treten dessen Erben an seine Stelle und müssen die Verbindlichkeiten begleichen. War der Patient mittellos, werden die Erben aber in der Regel das Erbe ausschlagen, um nicht mit den Verpflichtungen aus der Erbschaft belastet zu sein. Sie sind dann so zu behandeln, als hätten sie nie geerbt. Schlagen sämtliche Erbe aus, tritt an letzter Stelle der Fiskus als Erbe ein. Dies ist innerhalb der Bundesrepublik das Bundesland, welchem der verstorbene Patient zum Zeitpunkt seines Todes angehörte, d.h. seine Niederlassung hatte. Fehlt eine Niederlassung, soll der Bundesfiskus erben. Die betroffenen Bundesländer bzw. der Bund können die Erbschaft weder ausschlagen noch darauf verzichten; sie können aber ihre Haftung auf den Nachlass beschränken, so dass sie für die Verbindlichkeiten nur mit dem ererbten Vermögen (des Patienten) haften. Ist dieser mittellos, wird daher auch der Fiskus die Kostenerstattung nicht vornehmen. Dem Krankenhausträger als Nothelfer steht aber weiterhin ein Kostenübernahmeanspruch gegen das Sozialamt zu. Der Gesetzgeber hat die Problematik der Belastung des Nothelfers mit den Kosten der Nothilfe bei mittellosen Patienten gesehen und den Helfern im Sozialhilferecht (§ 25 SGB XII i.V.m. § 19 Abs. 6 SGB XII) Leistungsansprüche gegen den zuständigen Sozialhilfeträger gegeben. Danach sind dem, der im Eilfall für einen anderen Leistungen erbracht hat, die der Träger der Sozialhilfe bei rechtzeitiger Kenntnis gewährt haben würde, auf Antrag die Aufwendungen in dem gebotenen Umfange zu erstatten. Der Krankenhausträger kann so vom Sozialamt Erstattung der Kosten verlangen. Dies ist aber problematisch, wenn das Sozialamt das Bestehen des Anspruchs, insbesondere die hierzu nötige sozialhilferechtliche Hilfsbedürftigkeit des Patienten, bestreitet. In dem Fall hat der Krankenhausträger zu beweisen, dass der Patient Ansprüche auf Sozialleistungen gehabt hätte. Sozialhilfeleistungen werden nur dem zuerkannt, der „hilfsbedürftig“ ist. Dies ist derjenige, der sich den notwendigen Unterhalt aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus dem eigenen Einkommen und Vermögen, nicht beschaffen kann. Da aber der Krankenhausträger mangels hinreichender Einsicht in die Vermögensverhältnisse des Patienten diese Hilfsbedürftigkeit in der Regel nicht beweisen kann, wird die Durchsetzung des Erstattungsanspruchs gegen das Sozialamt in einer nicht geringen Zahl von Fällen nicht möglich sein. Daneben bestehen für den Nothelfer keine weiteren Ansprüche gegen die Bundesrepublik auf Kostenübernahme aus dem geltendem (Staatshaftungs-)Recht. Auch der Umstand, dass der Krankenhausträger sich bei Nichtbehandeln des Notfallpatienten wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar macht, kann daran nichts ändern. Somit hat der BGH entschieden, der Krankenhausträger habe nur den Erstattungsanspruch gegen das zuständige Sozialamt. Ansprüche gegen die Bundesrepublik bestünden ungeachtet der Beweisschwierigkeiten des Krankenhausträgers nicht. Fazit Krankenhäuser können die Bundesrepublik Deutschland häufig nicht auf Ersatz der Behandlungskosten für nicht krankenversicherte und mittellose Notfallpatienten in Anspruch nehmen. Hierfür muss grundsätzlich das Sozialamt aufkommen. Verweigert dieses die Kostenübernahme, können die Krankenhäuser hiergegen gerichtlich vorgehen, tragen dabei aber die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, insbesondere für die sozialhilferechtliche Hilfsbedürftigkeit eines Patienten, die jedoch für den Krankenhausträger mangels hinreichender Einsicht in die Vermögensverhältnisse des Patienten praktisch selten nachweisbar sein wird. Vor diesem Hintergrund kann das vorliegende Urteil des BGH nur als unbefriedigend bezeichnet werden, da die Zahl der nicht Krankenversicherten in der Bundesrepublik steigt und diese immer häufiger insbesondere Krankenhäuser zur medizinischen Versorgung in Anspruch nehmen werden. Daher bedarf es in solchen Fällen einer durchsetzbaren finanziellen Ausgleichsmöglichkeit, die notfalls in letzter Konsequenz durch Gesetzänderung herbeigeführt werden muss. Eine solche könnte die Zuerkennung eines Auskunftsanspruchs zugunsten des Nothelfers gegenüber dem zuständigen Sozialamt sein.

Sachverhalt Patientin P befindet sich zur Vornahme einer stationären Rehabilitationsmaßnahme in einer durch X betriebenen Fachklinik für psychogene Erkrankungen. Dort nimmt sie zusammen mit weiteren Patienten an einer Tanztherapie teil, die unter Aufsicht einer Mitarbeiterin von X durchgeführt wird. Hierbei kollidiert P mit Mitpatient J, kommt zu Fall und erleidet erhebliche Verletzungen. P verklagt deshalb den Betreiber X auf Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz, da dieser seine Verkehrssicherungspflicht gegenüber den Patienten verletzt habe. Zugleich möchte sie auch J zur Rechenschaft ziehen. Da sie von J lediglich den Vornamen kennt, fordert sie von X, dass diese der P den Namen und die Anschrift von J mitteilen müsse. X ist jedoch der Auffassung, die ärztliche Schweigepflicht stehe der begehrten Auskunftserteilung entgegen, da Mitpatient J dem X gegenüber mündlich und schriftlich erklärt habe, er sei nicht bereit, die ärztliche Leitung der von X betriebenen Fachklinik von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden. P macht geltend, die ärztliche Schweigepflicht werde hierdurch nicht verletzt, da es nicht um eine Bekanntgabe von Patientendaten oder der Krankengeschichte ginge, sondern ihr lediglich ermöglicht werden müsse, ihre Schadensersatzansprüche gegen J geltend zu machen. Kann P die Auskunftserteilung von X verlangen ? Bedeutung für die Praxis Die ärztliche Schweigepflicht hat ihren Ursprung bereits im Eid des Hippokrates, der vorgibt, dass alles, was der Arzt von seinem Patienten weiß, „nicht nach draußen ausgeplaudert“ werden soll. Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich geschützten Rechts der Würde des Menschen und der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, was auch den Respekt der Privat- und Intimsphäre bedingt, sieht unsere heutige Rechtsordnung an vielen Stellen explizite Vorgaben zu deren Schutz durch Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht vor. So besagt § 203 Abs. 1 Nr. 1 des Strafgesetzbuches (StGB), dass derjenige, der unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis offenbart, das ihm als Arzt, Zahnarzt, Apotheker oder als Angehörigem eines anderen Heilberufs anvertraut oder sonst bekannt geworden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft wird. Auch das ärztliche Standesrecht sieht in der Musterberufsordnung - Ärzte (MBO-Ä) und in den einzelnen Berufsordnungen der Landesärztekammern Vorschriften zur Einhaltung der ärztlichen Schweigepflicht vor: So besagt § 9 Abs. 1 MBO-Ä, dass Ärzte über das, was ihnen in ihrer Eigenschaft als Arzt anvertraut oder bekannt geworden ist - auch über den Tod der Patientin oder des Patienten hinaus - zu schweigen haben. Darüber hinaus stellt die Pflicht zur Verschwiegenheit für den Arzt gegenüber dem Patienten eine Nebenpflicht aus dem Behandlungsvertrag dar. Bei Verstößen gegen seine Verschwiegenheitspflichten muss der Arzt daher nicht nur mit haftungsrechtlichen Folgen rechnen, sondern ebenfalls mit einer strafrechtlichen Verfolgung und berufsrechtlichen Sanktionen durch die Ärztekammer. Vor diesem Hintergrund ist es für den Arzt von entscheidender Bedeutung, sich im Praxisalltag insbesondere der einzelnen Tatsachen und Umstände bewusst zu sein, auf die sich seine Schweigepflicht bezieht. Mit dieser Thematik und insbesondere mit der Frage, ob die ärztliche Schweigepflicht bereits die Tatsache betrifft, dass sich ein bestimmter Patient überhaupt in ärztlicher Behandlung befindet, hatte sich vorliegend das OLG Karlsruhe zu befassen. Entscheidung In strafrechtlicher Hinsicht unterliegen sowohl Ärzte wie auch Angehörige nichtärztlicher Heilberufe, die eine staatlich geregelte Ausbildung absolviert haben (wie z.B. Psychotherapeuten, Krankengymnasten, Hebammen, MTAs) der ärztlichen Schweigepflicht. Des weiteren sind unter straf- sowie berufsrechtlichen Aspekten auch ärztliche Gehilfen (Arzthelfer, Arztsekretäre, Krankenschwester und Krankenpfleger) und Personen, die bei ihnen zur Vorbereitung auf den Beruf tätig sind (Medizinstudenten, PJ-ler) zur Einhaltung der Schweigepflicht verpflichtet. Bezugspunkt dieser ärztlichen Schweigepflicht ist das „Geheimnis“, d.h. Tatsachen und Umstände, die nur einem beschränkten Personenkreis bekannt sind und an deren Geheimhaltung der Betroffene ein bei der Berücksichtigung seiner persönlichen Situation sachlich begründetes Interesse hat. Hier ist ein großzügiger Maßstab anzulegen: Erfasst werden sowohl Tatsachen und Umstände, die sich auf den Gesundheitszustand des Patienten beziehen (z.B. Diagnose, Therapien, ärztliche Aufzeichnungen, Röntgenunterlagen) als auch alle Gedanken, Meinungen, Empfindungen, Handlungen, familiären, finanziellen und beruflichen Verhältnisse, an deren Geheimhaltung der Patient ein erkennbares Interesse hat. Dieses Geheimnis muss dem Arzt in seiner beruflichen Eigenschaft – also bildlich gesprochen „unter dem Deckmantel der Verschwiegenheit“ - anvertraut worden sein. Die betrifft solche Umstände, die dem Arzt im Rahmen seiner Berufsausübung bewusst mitgeteilt worden sind, nicht aber solche, von denen der Arzt nur bei Gelegenheit zufällig Kenntnis erlangt hat (z.B. bei privaten gesellschaftlichen Anlässen). 2. Jedoch gilt die ärztliche Schweigepflicht nicht uneingeschränkt. Das Offenbaren von Patientengeheimnissen stellt nur dann einen Verstoß dar, wenn dies unbefugt geschieht. Einer befugten Weitergabe anvertrauter Tatsachen oder Umstände hingegen steht die Schweigepflicht nicht entgegen. Diesbezüglich sind folgende Ausnahmen denkbar: a. So gibt es umfangreiche gesetzliche Melde- und Offenbarungspflichten, die eine Durchbrechung der ärztlichen Schweigepflicht erfordern. Solche bestehen u.a. beim Auftreten bestimmter ansteckender Krankheiten gegenüber dem Gesundheitsamt (Infektionsschutzgesetz) oder im Falle der Geburt eines Kindes gegenüber dem Standesamt (Personenstandsgesetz). Auch und insbesondere im Sozialrecht sind Anzeigepflichten nicht selten (§§ 294 ff, 106a SGB V, § 100 SGB X, §§ 201,203 SBG VII). b. Ebenfalls kein Verstoß liegt vor, wenn der Arzt mit wirksamer Einwilligung des Patienten Informationen preisgibt, die der Schweigepflicht unterliegen. Diese Einwilligung muss zunächst vom Patienten frei von Willensmängeln erteilt sein und der Arzt muss in Kenntnis und auf Grundlage dessen handeln. c. Auch das Offenbaren von Tatsachen und Umständen mit der mutmaßlichen Einwilligung des Patienten ist zulässig. Denkbar ist, dass der Patient seine Einwilligung nicht erteilen kann (z.B. wegen Todes/Bewusstlosigkeit): Hier ist der Arzt verpflichtet, die mutmaßlichen Interessen des Patienten zu wahren. Der Inhalt dessen mutmaßlichen Willens ergibt sich aus den konkreten Umständen sowie der persönlichen Verhältnissen des Betroffenen. Liegen für den Arzt keine erkennbaren Anhaltspunkte vor, dass der Patient der Weitergabe widersprochen hätte, ist diese durch die mutmaßliche Einwilligung gerechtfertigt. d. Die ärztliche Schweigepflicht kann auch durch ein höherrangiges Interesse zurückgedrängt werden, wie dann, wenn eine gegenwärtige Gefahr für ein wesentlich überwiegendes Rechtsgut besteht und diese nicht anders als durch die Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht abzuwenden ist. Hier muss sich die Verletzung der Schweigepflicht insbesondere als angemessen darstellen, was von der Rechtsprechung u.a. bei Information der Straßenverkehrsbehörden über schwere Ausfallerscheinungen des autofahrenden Patienten oder bei Benachrichtigung der Polizei bei Kindesmaßbrauch und -misshandlung angenommen worden ist. e. Zuletzt kann auch die Wahrnehmung eigener Interessen des Arztes es rechtfertigen, dass Angaben über die Behandlung und das Krankheitsbild offen gelegt werden, insbesondere dann, wenn der Arzt einem ihm gegenüber erhobenen Vorwurf entgegentreten muss (z.B. dem der fahrlässigen Körper-verletzung/Tötung) oder bei der gerichtlichen Durchsetzung von Patientenseite nicht beglichener Honorarforderungen. 3. Vor diesem Hintergrund hatte das OLG die Frage zu erörtern, ob sich die ärztliche Schweigepflicht auch auf die bloße Identität des Patienten und die Tatsache seiner Behandlung bezieht und für den Fall, dass dem so wäre, zu prüfen, ob u.U. eine Endbindung von der Schweigepflicht gegeben sein könnte. Dazu führt das Gericht zunächst aus, dass dem Auskunftsverlangen der P nicht nachgekommen werden könne, wenn der Name des Mitpatienten J zum geschützten Rechtsgut des § 203 StGB gehöre, der es dem Arzt – hier X - untersage, ein im Rahmen seiner Berufsausübung bekannt gewordenes, den persönlichen Lebensbereich des Patienten betreffendes Geheimnis zu offenbaren. Zu diesen geschützten Informationen gehöre jedoch auch der Umstand, dass sich der Patient überhaupt einer ärztlichen Behandlung, hier einer stationären Rehabilitationsmaßnahme in einer Fachklinik für psychogene Erkrankungen, unterzogen hat. Vor dem Hintergrund der speziellen Schutzes des Arzt-Patientenverhältnisses sei in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass ein Arzt zum Schutze seines Patienten sein Zeugnis verweigern dürfe, wenn er im Rahmen eines Strafverfahrens nach diesen Angaben (Identität und Tatsche der ärztlichen Behandlung) befragt werde, da ansonsten der Patient Gefahr liefe, individualisierbar mit seiner Behandlung in Verbindung gebracht zu werden. Eben dieser Wertung liege auch § 203 StGB zugrunde, der dies verhindern wolle. Die Bekanntgabe des vollständigen Namens und Anschrift des Mitpatienten wäre daher grundsätzlich nur mit dessen Einwilligung möglich, welche dieser jedoch verweigert habe. Ohne oder gegen den Willen des Mitpatienten J wäre die Bekanntgabe seines Namens und Anschrift allenfalls aufgrund einer zugunsten der Patientin P ausgehenden Interessenabwägung gerechtfertigt. Vorliegend gehe es um die Abwägung von gegenüber verschiedenen Patienten bestehenden und miteinander kollidierenden Pflichten des Arztes: Einerseits sei er gegenüber jedem Patienten, sowohl gegenüber P und J, zur Einhaltung der ärztlichen Schweigepflicht verpflichtet, andererseits sei ein Arzt aus einer dem Behandlungsvertrag entspringendem Nebenpflicht auch angehalten, einem Patienten wie hier der P bei der Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche gegen Dritte Hilfe zu leisten. Angesichts der substantiellen Bedeutung, die der ärztlichen Schweigepflicht für das Verhältnis zwischen Arzt und Patient zukomme, habe jedoch die Verpflichtung zur Wahrung des Geheimbereichs des einen Patienten Vorrang gegenüber der vertraglichen Nebenpflicht des Arztes zur Hilfe bei der Geltendmachung gegen diesen Patienten gerichteter Schadensersatzansprüche eines anderen Patienten. Daher hat das Gericht dem Auskunftsverlangen der P nicht entsprochen, da schon die Tatsache, dass sich ein bestimmter Patient überhaupt in ärztlicher Behandlung befindet, von der ärztlichen Schweigepflicht umfasst ist und ein überwiegendes Interesse, dass die ärztliche Schweigepflicht zurückdrängt, nicht vorgelegen hat. Fazit Bezugspunkt der ärztlichen Schweigepflicht sind Tatsachen und Umstände, die nur einem beschränkten Personenkreis bekannt sind und an deren Geheimhaltung der Betroffene ein sachlich begründetes Interesse hat, so Angaben zum · Gesundheitszustand des Patienten (z.B. Diagnose, Therapien, ärztliche Aufzeichnungen) oder · Gedanken, Meinungen, Empfindungen, familiären, finanziellen und beruflichen Verhältnisse, an deren Geheimhaltung ein erkennbares Interesse des Patienten besteht. · Ein schutzwürdiges Interesse kann schon im Bezug auf den Namen des Patienten und die Tatsache der ärztlichen Behandlung als solcher anzunehmen sein. Die Pflicht zur Einhaltung der Schweigepflicht gilt nicht uneingeschränkt: · Gesetzliche Melde- und Offenbarungspflichten können den Arzt zur Offenbarung von Patientengeheimnissen verpflichten. · Auch die tatsächliche erteilte oder mutmaßliche Einwilligung des Patienten (z.B. wegen Todes/Bewusstlosigkeit) kann die Schweigepflicht entfallen lassen. Ebenso kann die Schweigepflicht durch ein höherrangiges Interesse (Gefahr für ein wesentliches Rechtsgut ist nur durch Verletzung der Schweigepflicht abzuwenden) oder durch Wahrnehmung eigener Interessen des Arztes (im gerichtlichen gerichtlichen Strafverfahren, Geltendmachung von Honorarforderungen) zurückgedrängt werden.

Sachverhalt Patientin B befindet sich von Dezember 1996 bis Februar 1997 nach einem im Krankenhaus konservativ versorgten Bruch in der Nähe des rechten Handgelenks in ärztlicher Betreuung des Arztes A. Dieser Bruch ist in Fehlstellung verheilt. B beanstandet, Arzt A habe während der Betreuung ein fortschreitendes Abkippen des Bruchs bemerkt, es aber unterlassen, sie trotz der Gefahr einer bleibenden Funktionsbeeinträchtigung des Handgelenks nicht auf eine weitere Behandlungsmöglichkeit einer erneuten Reposition oder einer Operation des Bruchs hingewiesen zu haben. Nunmehr verklagt sie den Arzt und verlangt die Zahlung von Schmerzensgeld sowie Schadensersatz. Arzt A meint, die Fortsetzung der konservativen Behandlung sei nicht fehlerhaft gewesen. Außerdem müsse B erst mal beweisen, dass sie sich für die anderweitige Behandlungsalternative entschieden hätte und dadurch die Fehlstellung hätte vermieden werden können. Hat er Recht ? Bedeutung für die Praxis Kommt ein Arzt seiner Aufklärungspflicht gegenüber seinen Patienten nicht oder nur unzureichend nach, kann er sich schadensersatzpflichtig machen. Bedenken an einer Haftung des Arztes können aber dann bestehen, wenn sich aus Sicht des Arztes - gegebenenfalls auch erst nach bereits begonnener Betreuung - weitere Behandlungsmöglichkeiten eröffnen, von denen er seine Patienten nicht in Kenntnis setzt und die begonnene Behandlung fortführt. Diese Problematik behandelt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH). Entscheidung Grundsätzlich ist es die Pflicht des Arztes, den Patienten vorab über die Art und den Schweregrad der in Betracht kommenden Behandlung sowie über damit verbundene Belastungen und Risken aufzuklären und ihm die Wahl zwischen den medizinisch indizierten Behandlungsmethoden zu überlassen. Diese Aufklärungspflicht schützt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, dem allein es vorbehalten ist, zu entscheiden, ob ein Eingriff in seine körperliche Unverehrtheit vorgenommen werden soll. Daher kann auch dann, wenn ein ärztlicher Eingriff indiziert und nach den Regeln der ärztlichen Heilkunst ausgeführt wird, eine Haftung des behandelnden Arztes in Betracht kommen, wenn der Patient nicht in die Behandlung einwilligt. Dies gilt grundsätzlich auch bei mehreren infrage kommenden Behandlungsmöglichkeiten: Die Wahl der Behandlungsmethode ist primär Sache des Arztes. Gibt es aber mehrere medizinisch indizierte Behandlungsmethoden, die unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, ist dem Patienten eine echte Wahlmöglichkeit zu eröffnen. Auch bei bereits begonnener Behandlung ist der Arzt verpflichtet, auf die Gefahr eines bleibenden Schadens bei Fortführung des gewählten Behandlungsweges aufmerksam zu machen. Er muss auch darauf hinweisen, dass ein drohender Schaden bei Fortführung der gewählten Behandlungsart möglicherweise durch eine andere Behandlungsmethode vermieden werden kann. In dem Fall, dass der Arzt die gebotene Aufklärung unterlässt, hat er und nicht der Patient nachträglich zu beweisen, dass die Alternativbehandlung nicht zu einem besseren Behandlungsergebnis geführt hätte. Wenn die verursachten Beschwerden eines Patienten zumindest auch auf der Fortsetzung der gewählten Behandlungsmethode beruhen, ist dies grundsätzlich geeignet, eine Haftung des Arztes zu begründen. Der Einwand, das Ergebnis wäre nach Anwendung der anderweitigen Behandlungsmethode möglicherweise nicht anders gewesen, wirkt für sich genommen also noch nicht entlastend. Daher hat der BGH im konkreten Fall eine Aufklärungspflichtverletzung des Arztes angenommen und darauf hingewiesen, dass dessen Einwand unbeachtlich ist, der Patient müsse beweisen, dass er sich für die anderweitige Behandlungsalternative entschieden hätte und dadurch der Fehlstellung hätte vermieden werden können. Fazit Die Aufklärung über bestehende unterschiedliche Behandlungsmethoden dient dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten und ist Voraussetzung einer rechtmäßigen Behandlung. Gibt es mehrere Behandlungsmethoden mit unterschiedlichen Risiken und Erfolgschancen, ist dem Patienten eine echte Wahlmöglichkeit einzuräumen. Der Arzt muss nun umfassender Aufklärung die Entscheidung dem Patienten überlassen, welche Behandlungsmethode angewandt werden soll. Unterlässt der Arzt die gebotene Aufklärung, so hat er und nicht der Patient im Schadensfall zu beweisen, dass die Alternativbehandlung nicht zu einem besseren Behandlungsergebnis geführt hätte.

Sachverhalt Unternehmen B bietet ein Diätprogramm an. Es vertreibt dies über Personen, die als Ernährungsberater auftreten, und wendet sich auch an niedergelassene Ärzte. Im Internetauftritt des B heißt es, dass gerade Ärzten wegen ihres Ansehens in der Öffentlichkeit hohe Beratungskompetenz in Fragen gesunder Ernährung entgegengebracht werde. Das Berufsrecht stehe einer gewerblichen Tätigkeit nicht entgegen, wenn die Ernährungsberatung und die ärztliche Tätigkeit organisatorisch, wirtschaftlich und rechtlich voneinander getrennt seien. Trennung bedeute, dass die gewerbliche Tätigkeit außerhalb der Sprechstunden und Behandlungszeiten stattfinde. Optimal sei eine örtliche Trennung zwischen Arztpraxis und Gewerberaum, die Mehrfachnutzung vorhandener Praxisräume unterläge jedoch keiner Beschränkung der Berufsordnung. Im Rahmen des Diätprogramms sind bereits zahlreiche Ärzte für B tätig geworden, wobei die Ernährungsberatung außerhalb der Sprechzeiten in den Praxisräumen stattfindet. Hierzu werden oft die Wartezimmer und Nebenräume umgestaltet. Verhalten sich die Ärzte standesgemäß ? Bedeutung für die Praxis Um sich finanzielle Nebeneinkünfte zu sichern, ist es für niedergelassene Ärzte von Interesse, neben ihrer Heiltätigkeit auch gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen. Zu beachten ist hierbei die Musterberufsordnung der Ärzte (MBO-Ä), die auch die Zulässigkeit einer gewerblichen Tätigkeit in Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit regelt. Zum Umfang dieser standesrechtlichen Regelung nimmt das OLG Frankfurt Stellung. Entscheidung Ärzten ist eine gewerbliche Tätigkeit nicht schlechthin verboten. Jedoch sind die berufsrechtlichen Grenzen zu beachten. Nach § 3 Abs. 2 der (Muster-)Berufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ärzte) gilt, dass es dem Arzt untersagt ist, im Zusammenhang mit der Ausübung der ärztlichen Tätigkeit Waren abzugeben sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen. Ausnahmsweise ist eine solche Abgabe eines Produktes aber dann zulässig, wenn sie wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Tätigkeit sind. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es zu verhindern, dass das besondere Vertrauen des Publikums in den Arzt zur Förderung des Vertriebs von Waren und Dienstleistungen ausgenutzt wird. Außerdem soll einer Kommerzialisierung des Arztberufs vorgebeugt werden. Wenn die gewerbliche Tätigkeit in den Räumen der Arztpraxis stattfindet, liegt ein unzulässiger Zusammenhang von gewerblicher und ärztlicher Tätigkeit nahe, auch wenn dies organisatorisch getrennt und außerhalb der Sprechzeiten erfolgt. Insofern wird allein durch die gewerbliche Nutzung der Praxisräume dem Kunden der Blick für die kommerziellen Interessen des Arztes verstellt, der in seinen Räumen immer noch als „Arzt“ wahrgenommen wird. Auch Umgestaltungen der Räumlichkeiten können hieran ebenso wenig etwas ändern wie eine anderweitige Beschilderung oder das Absehen des Arztes davon, Zivil- statt seiner Berufsbekleidung zu tragen. Das Berufsrecht lässt nur ausnahmsweise die gewerbliche Abgabe von Produkten in der Arztpraxis zu. Nach § 3 Abs. 2 MBO-Ärzte ist die Abgabe von Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit dann zulässig, wenn sie wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Derzeit ist nicht abschließend geklärt, wann diese Ausnahmeregelung eingreift. Zulässig dürfte es aber sein, dass Ärzte im Zuge der Notfallversorgung, bei Anpassungsund Kontrollleistungen und auch dann, wenn sie Patienten bei der richtigen Handhabung der Produkte schulen oder in die Benutzung einweisen wollen, den Patienten Waren zum Verkauf anbieten (sog. verkürzter Versorgungsweg). Standeswidrig dürfte hingegen aber eine Abgabe von Präparaten sein, die grundsätzlich im freien Verkauf erhältlich sind. Dann liegt der Verdacht nahe, dass die eigenen finanziellen Interessen an der Abgabe der Produkte die ordnungsgemäße Heilversorgung überlagert. Für ein Ernährungsprogramm oder die Abgabe von Diätprodukten und Nahrungsergänzungsmitteln besteht aber nach Ausführungen des Gerichts keine Notwendigkeit eines „verkürzten Versorgungsweges“. Daher hat es die Abgabe von Nahrungsergänzungsmitteln in den Praxisräumen als standeswidrig angesehen. Fazit Die gewerbliche Tätigkeit ist einem Arzt nicht schlechthin verboten. Gemäß § 3 Abs. 2 MBO-Ärzte ist jedoch grundsätzlich die gewerbliche Abgabe von Waren in den Räumlichkeiten einer Arztpraxis standeswidrig. Hierdurch wird die mangelnde Neutralität des Arztes indiziert. Das ärztliche Berufsrecht lässt ausnahmsweise die gewerbliche Abgabe von Produkten in der Arztpraxis zu, wenn diese wegen der Besonderheiten notwendiger Bestandteil einer Therapie ist, z.B. bei einer Notfallversorgung, bei Anpassungs- und Kontrollleistungen und auch dann, wenn Ärzte Patienten bei der richtigen Handhabung der Produkte schulen oder in die Benutzung einweisen wollen.

Sachverhalt Dr. Z betreibt eine Zahnarztpraxis in F. Hierbei arbeitet er mit längeren Terminsvorläufen und vereinbart daher mit seinen jeweiligen Patienten im Voraus einen bestimmten Behandlungstermin mit individuell festgelegter Behandlungszeit, wobei er für den jeweils vereinbarten Termin keine weiteren Patienten in die Praxis einbestellt. Auf diese Weise vereinbart Dr. Z auch mehrere Behandlungstermine mit Patient P, der sich wegen zahnprothetischer Maßnahmen bei diesem in zahnärztliche Behandlung begeben möchte. Nachdem die ersten Termine absprachegemäß durchgeführt worden sind, nimmt P den vereinbarten Folgetermin bei Dr. Z unangekündigt nicht wahr. Da Z aufgrund seines Bestellsystems für den für P vorgemerkten Behandlungstermin keine weiteren Patienten angenommen hat, kann er in dieser Zeit keine anderweitigen Behandlungen vornehmen. Den hierdurch erlittenen Verdienstausfall möchte Dr. Z nicht hinnehmen. Daher fordert er P auf, ihm den Honorarausfall für den Behandlungszeitraum auszugleichen. P verweigert dies. Mit ihm sei ein Behandlungstermin zum besagten Zeitpunkt nicht vereinbart worden. Kann Dr. Z von P Zahlung des Ausfallhonorars verlangen ? Bedeutung für die Praxis Ein alltägliches Problem praktizierender Ärzte und Zahnärzte sind Patienten, die einen vereinbarten Behandlungstermin unangekündigt nicht wahrnehmen oder so kurzfristig vorher absagen, dass die frei werdende Arbeitszeit nicht durch die Behandlung eines anderweitigen Patienten genutzt werden kann. Durch deren Nichterscheinen erleidet der die Praxis betreibende Arzt nicht selten einen Verdienstausfall, wenn er in der nunmehr unfreiwillig beschäftigungsfreien Zeit seine Arbeitskraft nicht anderweitig – etwa durch die Behandlung weiterer die Praxis aufsuchende Patienten – einsetzen kann. Ist dies nicht der Fall, stellt sich die Frage, ob der Arzt ein sog. „Ausfallhonorar“ vom nicht erschienenen Patienten ersetzt verlangen kann. Mit dieser Frage hatte sich vorliegend das Landgericht Düsseldorf zu befassen. Entscheidung a.) Begibt sich ein Patient in ärztliche Behandlung, schließt er mit dem Arzt/Zahnarzt einen Behandlungsvertrag ab, der rechtlich als sog. Dienstvertrag i.S.d. § 611 ff. BGB anzusehen ist. Danach ist der Arzt zur Erbringung der Behandlungsleistung und der Patient zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Kommt es nicht wie vereinbart zur Durchführung der Behandlung, besagt § 615 BGB, dass der Dienstverpflichtete – der Arzt – die vereinbarte Vergütung auch dann verlangen kann, wenn der Dienstberechtigte – der Patient – mit der Annahme der Dienste in Verzug ist. In Verzug gerät der Patient dann, wenn er aufgrund einer „kalendarischen Bestimmung“ verpflichtet ist, zu einem Behandlungstermin zu erscheinen, er diesen Termin aber nicht wahrnimmt und gleichzeitig der Arzt sich zur Behandlung bereitgehalten hat. Hierbei ist es ohne Belang, ob der Patient den Termin schuldhaft oder auch unverschuldet, d.h. aus ihm nicht vorwerfbaren Gründen nicht wahrgenommen hat. Daher wäre der Arzt in diesem Fall auch ohne die Behandlung durchgeführt zu haben, berechtigt, die übliche Vergütung aufgrund des Behandlungsvertrags und den Regelungen der GOÄ oder GOZ vom Patienten – sowohl vom Kassen- wie auch vom Privatpatienten - zu verlangen. Er muss sich jedoch hierauf u.U. erzielte Honorare anrechnen lassen, die er durch die Behandlung eines anderen Patienten in der fraglichen Zeit verdient hat oder hätte verdienen können, § 615 S. 2 BGB. b.) Ob allerdings eine Terminsvereinbarung nach Datum und Urzeit (z.B. Dienstag, den 13.02.2006, 9 Uhr) zwischen Arzt und Patient als eine solche verzugsbegründende kalendarische Bestimmung anzusehen ist, die den Patienten verpflichtet, zum Termin zu erscheinen, wird in der zumeist untergerichtlichen Rechtsprechung der Amts- und Landgerichte unterschiedlich beurteilt: (1) Zumeist geht die Rechtsprechung davon aus, dass es sich zwar um eine kalendarische Terminsbestimmung im Wortsinn handele, dass der Patient hierdurch aber nicht zum Erscheinen verpflichtet sei und daher nicht in Verzug gerate: Die getroffenen Terminsabsprachen sollten lediglich dem zeitlichen Behandlungsablauf dienen und übermäßige Wartezeiten verhindern. Gerade in Arztpraxen, in denen bei Ausfall eines Patienten kein Leerlauf entstehe, bezwecke eine Terminsabsprache nur die Sicherung des zeitgemäßen Behandlungsablaufs. Außerdem stehe dem Patienten nach §§ 621, 627 BGB ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Behandlungsvertrages zu. Daher wird in der Rechtsprechungspraxis überwiegend bei ausgelasteten Praxen, bei denen bei Ausfall eines Patienten kein Leerlauf entsteht, ein Anspruch des Arztes auf Zahlung eines Ausfallhonorars abgelehnt. Auch die Annahme eines Schadensersatzanspruchs des Arztes auf Ersatz des Ausfallschadens wird – in Anlehnung an vorstehende Überlegungen – überwiegend abgelehnt, da es an einer schuldhaft vorwerfbaren Pflichtverletzung des Patienten fehle: Dieser habe nur dann die Pflicht, den Termin wahrzunehmen oder zumindest rechtzeitig abzusagen, wenn der Arzt mit ihm eine individuelle Behandlung für einen speziellen Zeitraum vereinbart habe, in der sich der Arzt ausschließlich ihm widmen sollte und zeitgleich keine weiteren Patienten einbestellt worden seien. Anderenfalls sei die Nichtwahrnehmung/nicht rechtzeitige Absage des Termins keine schuldhafte Pflichtverletzung des Patienten. Da darüber hinaus auch hier der Arzt aufgrund der sog. Schadensminderungspflicht grundsätzlich verpflichtet ist, u.U. frei gewordene Zeit zur kurzfristigen Behandlung anderer Patienten oder zur Erledigung von Verwaltungstätigkeiten zu nutzen, wird auch ein Schadensersatzanspruch in der Rechtsprechung in diesen Fällen in aller Regel nicht zugestanden. (2) Anders wird die Lage in der Rechtsprechungspraxis bei den sog. Bestellpraxen gesehen, wenn der Arzt im Voraus eine bestimmte Behandlungszeit reserviert und danach den Behandlungstag geplant hat. Von einer solchen Bestellpraxis kann dann gesprochen werden, wenn der Arzt mit längeren Terminsvorläufen arbeitet und er nachweislich nur einen Patienten zu einer länger andauernden Behandlung mit individuell festgelegter Behandlungszeit einbestellt und wegen der Dauer der Behandlung keinen anderen Patienten gleichzeitig bestellen kann (z.B. bei ambulanten Operationen, Kieferorthopäden, Psychiatern und Psychotherapeuten). Wenn in diesem Fall der Patient nicht erscheint oder den Termin so kurzfristig absagt, dass dieser nicht anderweitig vergeben werden konnte, nimmt die Rechtsprechung in der Regel einen Verzug des Patienten an, da hier die Terminsvereinbarung eine zwingend einzuhaltende kalendarische Bestimmung der Leistungszeit ist. Der Arzt kann daher dem Patienten das Honorar als Ausfallhonorar nach der Grundätzen der GOÄ oder GOZ in Rechnung stellen, wobei er sich den Wert der ersparten Aufwendungen sowie den Verdienst aus anderweitiger Ausnutzung der Behandlungszeit anrechnen lassen muss (u.U. anderweitige Behandlungen, zu erledigende Verwaltungs- und Bürotätigkeiten). (c) Vor diesem Hintergrund hatte das LG Düsseldorf zu entscheiden, ob Dr. Z wegen des Nichterscheinens des P zum festgelegten Behandlungstermin ein Ausfallhonorar verlangen konnte. Zunächst führt das Gericht aus, dass es vorliegend die Regelung des § 615 BGB für anwendbar hält, da es sich bei der von Dr. Z betriebenen Praxis um eine Bestellpraxis handele: Zwar würden grundsätzlich Terminsvereinbarungen nur zu einem geregelten Praxisablauf getroffen und hätten insbesondere in diesen Fällen keinen Schadensersatz oder eine Vergütung auslösenden Charakter, wenn die Praxis regelmäßig trotz Terminsvergaben übermäßig besucht würde und dem Arzt jederzeit ein Rückgriff auf einen anderen Patienten ermöglicht ist. Bei einem Zahnarzt hingegen, der seine Praxis nach einem konsequentem Bestellsystem führe, könne die Terminsvereinbarung als eine „kalendermäßige Bestimmung“ angesehen werden mit der Folge, dass sich ein Patient, der einen Behandlungstermin nicht rechtzeitig absage, in Verzug gerate und so dem Arzt weiterhin der Vergütungsanspruch zustehe. Eine solche Praxis betreibe Dr. Z: Er vereinbare mit seinen Patienten im Voraus einen Termin, wobei zu diesem Termin nicht gleichzeitig ein anderer Patient einbestellt werde. Daher sein P durch die Nichtannahme der ihm durch Z angebotenen Leistung in Verzug geraten. Auch habe Dr. Z in dieser Zeit keine weiteren Aufwendungen erspart, da er seine Arbeitskraft nicht habe anderweitig einsetzen können. Daher hat das Gericht vorliegend den Patienten zur Zahlung des Honorars an den Zahnarzt verurteilt. Fazit Die Frage, ob dem Arzt ein „Ausfallhonorar“ vom Patienten verlangen kann, der einen vereinbarten Behandlungstermin nicht wahrnimmt, wird in der Rechtsprechungspraxis derzeit uneinheitlich beantwortet. Folgende Tendenzen sind dennoch auszumachen: • Grundsätzlich wird dem Arzt trotz Terminsvereinbarung (Datum und Uhrzeit) kein Ausfallhonorar zugestanden, wenn es sich um Arztpraxen handelt, in denen bei Ausfall eines Patienten kein Leerlauf entsteht, z.B. dann, wenn die Patienten nach der Reihenfolge ihres Eintreffens im Wartezimmer behandelt werden können oder in chronisch überlaufenen Praxen. Hier sollen Terminsabsprachen nur dem zeitlichen Behandlungsablauf dienen und Wartezeiten verhindern. Außerdem habe der Patient ein gesetzlich vorgesehenes jederzeitiges Kündigungsrecht des Behandlungsvertrages. Aus den gleichen Gründe wird auch ein Schadensersatzanspruch in aller Regel abgelehnt, da es keine schuldhafte Pflichtverletzung des Patienten darstelle, einen solchen Termin nicht wahrzunehmen oder kurzfristig abzusagen. • Anders verhält es sich bei Arztpraxen mit Bestellsystem bzw. dort, wo der Arzt mit längeren Terminsvorläufen arbeitet und nur einen Patienten zu einer längeren Behandlung mit individuell festgelegter Behandlungszeit einbestellt in dieser Zeit keinen anderen Patienten gleichzeitig bestellen kann. Nimmt der Patient hier den Termin – vorwerfbar oder unverschuldet - nicht wahr, kann der Arzt i.d.R. dem Patienten das Honorar nach der Grundsätzen der GOÄ oder GOZ als Ausfallhonorar berechnen, allerdings unter Anrechnung des Wertes ersparter Aufwendungen und des Verdienstes aus anderweitiger Nutzung der Behandlungszeit (u.U. anderweitige Behandlungen, zu erledigende Bürotätigkeiten). • Um rechtliche Unwägbarkeiten bei der Geltendmachung eines Ausfallhonorars zu minimieren, kann es angezeigt sein, mit dem Patienten eine schriftliche Vereinbarung über die Entrichtung eines Ausfallhonorars zu treffen. Hier dürfte eine für alle Patienten geltende Standardvereinbarung einer 24stündigen Kündigungsfrist (d.h. die Verpflichtung des Patienten zur Zahlung eines Ausfallhonorars dann, wenn er den Termin nicht wahrnimmt oder nicht spätestens 24 Stunden vorher abgesagt) als wirksam angesehen werden. Da derzeit nicht abschließend geklärt ist, ob eine solche Klausel zudem vorsehen muss, dass der Patient für unverschuldet versäumte Termine nicht zahlen muss, ist es ratsam, eine solche Folge in die Vereinbarung aufzunehmen.

Sachverhalt Patientin P wird wegen einer Kahnbeinfraktur des Sprunggelenks im K-Krankenhaus operiert. Nach Entlassung wird sie am 25.10.2000 von Arzt A weiterbehandelt. A wechselt, weitet und unterfüttert den Gipsverband am linken Bein der P, die über starke Schmerzen klagt. Am 28.11. entfernt er den Gips. In seiner elektronischen Krankenakte, die nicht gegen nachträgliche Veränderungen gesichert ist, dokumentiert er „keine lokale Schwellung“, obwohl P über Brennen und Kochen des Fußes klagt. Im Zuge weiterer Kontrolluntersuchungen am 21.12.2000 notiert A wiederum „keine lokale Schwellung“. Als P den A am 02.01.2001 aufsucht und von einer Schwellung seit den Weihnachtsfeiertagen berichtet, die seither anhalte, dokumentiert A nach erfolgter Untersuchung „anhaltende Schwellneigung“ und weist die P wieder in Kran-kenhaus K ein. Dort wird ein Morbus-Sudeck Syndrom festgestellt. P wirft Arzt A vor, die Entstehung des Morbus Sudeck nicht rechtzeitig erkannt zu haben (Diagnosefehler), spätestens im November 2000 sei aufgrund ihrer Beschwerden mit einer solchen Erkrankung zu rechnen gewesen und hät-te durch ein Diagnose anhand einer Kernspintomographie geklärt werden können. Soweit die Dokumentation des Krankenverlaufs in der elektronischen Patientenakte gegen eine solche Annahme spreche, seien die dort vermerkten Daten unrichtig. Diese könnten leicht nachträglich manipuliert werden. Sie verklagt Arzt A auf Schadensersatz und Schmerzensgeld. A macht geltend, Morbus Sudeck könne sich auch noch viele Wochen nach einer Operation entwickeln. Es habe nichts auf eine derartige Erkrankung hingedeutet, was sich auch aus der Patientenakte entnehmen ließe, deren Angaben korrekt seinen. Wird das Gericht A zur Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld verurteilen ? Bedeutung für die Praxis Im Rahmen von Haftungsprozessen kommt der Patientenakte als Beweismittel vielfach entscheidende Bedeutung für die Frage der Haftpflicht des Arztes zu. Wenn Arztpraxen die Dokumentation handschriftlich geführt haben, können die Patientenakten im Prozess als sog. „Urkunde“ Nachweis für den Behandlungsverlauf geben mit der Folge der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Urkundeninhaltes. Heutzutage wird jedoch zunehmend die Dokumentation der Behandlungsverlaufs in elektronischen Patientenakten vorgenommen und die Daten mittels EDV gespeichert. Im Haftungsprozess kommt diesen Patientenakten aus rechtlicher Sicht keine Urkundsqualität zu, da es an einer schriftlichen Fixierung mangelt. Sie sind als sog. Augenscheinsbeweis anzusehen, weshalb sie einen schwächeren Beweiswert haben als eine Urkunde. Dies gilt umso mehr, wenn die elektronische Dokumentation nicht gegen nachträgliche Veänderungen geschützt ist. In diesem Fall wird von Patientenseite oft eingewandt, dass die vorgelegten Daten, die nicht auf einen Behandlungsfehler des Arztes deuten, unrichtig wären, da diese nachträglich verändert worden seien. Mit der Frage des Beweiswerts einer elektronischen Behandlungsdokumentation, die nicht gegen nachträgliche Veränderung geschützt ist, hatte sich das OLG Hamm zu befassen. Entscheidung Dem Arzt obliegt die aus dem Behandlungsverhältnis gegenüber dem Patienten folgende Pflicht zur ordnungsgemäßen Dokumentation der Krankenbehandlung. Gesetzlich ausdrücklich festgelegt ist sie u.a. im ärztlichen Berufsrecht, § 10 Musterberufsordnung-Ärzte (MBO-Ä) sowie im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung in § 57 Bundesmanteltarifvertrag-Ärzte. Inhalt und Umfang der Dokumentationspflicht bestimmen sich weitgehend nach dem Zweck der Führung von Behandlungsunterlagen. Dies ist vor dem Hintergrund des Patientenschutzes zum einen der Zweck der Therapiesicherung, der eine sachgerechte Be- und Weiterbehandlung des Patienten durch Fixierung der bisher durchgeführten Behandlungsschritte sicherstellen soll. Darüber hinaus dient die Pflicht zur Dokumentation der Erfüllung der Rechenschaftspflicht des Arztes: Da derjenige, der sich vertraglich zur Übernahme fremder Interessen verpflichtet, im Zweifel auch deren ordnungsgemäße Vornahme belegen muss, hat der Arzt über Vorbeugemaßnahmen und die Schritte der durchgeführten Behandlungen Aufzeichnungen anzufertigen. Die ärztliche Dokumentationspflicht bedingt daher die Pflicht zur Aufzeichnung der Anamnese, Diagnose und Therapie. Des weiteren sind insbesondere auch diagnostische Bemühungen, angewandte Medikation, ärztliche Hinweise und Anweisungen an die Funktions- und Behandlungspflege sowie jede Art von Verlaufsdaten (z.B. OP-Bericht oder Narkoseprotokoll) sowie jedwede Abweichung von Standardbehandlungen festzuhalten. Reine Routinemaßnahmen müssen nicht dokumentiert werden. Die Daten müssen in einer für den Fachmann hinreichend klaren Form dokumentiert werden, dem medizinischen Laien müssen sie nicht zugänglich sein. Es genügen im Regelfall Aufzeichnungen und Notizen in Stichworten. Obwohl in der Vergangenheit die handschriftliche Aufzeichnung in den Patientenakten üblich war, ist die Praxis in den vergangenen Jahren zunehmend zur Speicherung von Patientendaten mittels EDV übergegangen. Einem solchen Vorgehen steht das ärztliche Berufsrecht nicht entgegen, da § 10 MBO-Ä lediglich vorsieht, dass „Aufzeichnungen“ zu erfolgen haben, jedoch nicht festlegt, welcher Art diese entsprechen müssen. Somit kann die Dokumentation auch mittels elektronischer Medien erfolgen, wie dies bereits auch für andere Rechtsgebieten explizit geregelt ist: So dürfen z.B. gemäß § 239 Abs. 4 HGB Handlesbücher EDV-gestützt geführt werden, ebenso wie im Steuerrecht relevante Belege digital archiviert werden können, §§ 140,146 AO. Die Wahl der möglichen Dokumentationsart kann aber vor dem Hintergrund eines Haftungsprozesses von wesentlicher Bedeutung sein, da oftmals der Arzt beweisen muss, medizinisch fachgerecht behandelt zu haben. Zwar muss grundsätzlich jede Partei Beweis dafür erbringen, dass die Voraussetzungen des von ihr geltend gemachtn Anspruchs vorliegen. Lassen sich die konkreten Umstände nicht mehr beweisen, verliert die Partei den Prozess, die den Beweis erbringen muss. Macht also ein Patient im Haftungsprozess geltend, er sei im Zuge der Behandlung vom Arzt geschädigt worden, so trägt grundsätzlich der Patient die Beweislast dafür, dass der Arzt ihm bei der Behandlung sorgfaltswidrig einen Schaden zugefügt hat. Hierzu kann der Patient Einsicht in seine Patientenakten verlangen, um so den Vortrag zu substantiieren. Fehlt eine ärztliche Dokumentation oder ist sie unvollständig, nimmt die Rechtsprechung zugunsten des Patienten Beweiserleichterungen an: Kann der Arzt im Prozess dem klagenden Patienten nicht durch eine ordnungsgemäße Dokumentation Aufschluss über sein Vorgehen geben, so geht jetzt die Unaufklärbarkeit zu Lasten es Arztes. Eng mit vorbezeichneten Dokumentationsmängeln hängen auch die unterlassene Befunderhebung und -sicherung zusammen. Dem Arzt obliegt es, die für die Diagnose und Behandlung notwendigen Befunde zu erheben und zu sichern; unterlässt er dies, beeinträchtigt er ebenfalls die Prozesssituation des Patienten nach schlechtem Ausgang der Behandlung. So kann es dann insbesondere zu Beweiserleichterungen für den Patienten kommen, wenn die Verkennung des nicht erhobenen Befundes als fundamental oder eine Nichtreaktion als grob fehlerhaft darstellen würde. Der in diesem Fall notwendige Beweisantritt ist in der Vergangenheit üblicherweise durch Vorlage der handschriftlich angefertigten Patientenakten erfolgt, denen die Rechtssprechung als „Urkunde“ vollen Beweiswert beimisst mit der Folge der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Urkundeninhaltes, wenn diese vom Aussteller unterschrieben wurde. Der elektronisch gespeicherten Patientenakte fehlt jedoch die für eine „Urkunde“ notwendige Schriftform. Daher kann vor Gericht die elektronische Patientenakte nur Gegenstand des sog. „Augenscheinsbeweises“ sein, mit der Konsequenz, dass ihr die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit ihres Inhalts nicht zukommt; im Prozess unterliegt sie lediglich im Rahmen der freien Beweiswürdigung der Einschätzung des Richters, der nicht zwingend an den Inhalt der Urkunde gebunden ist. Das hiermit einhergehende Risiko der Archivierung von elektronischen Patientenakten kann jedoch dadurch minimiert werden, wenn die elektronischen Patientenakten nach den Grundsätzen der § 10 Abs. 5 MBO-Ä und in Anlehnung an die handels- und steuerrechtlichen Grundsätze der ordnungsgemäßen Archivierung fälschungssicher organisiert werden, insbesondere gegen eine nachträgliche Veränderung ihres Inhalts gesichert werden. Diesbezüglich hat die Bundesärztekammer Empfehlungen zur Praxisorganisation erstellt, worin die Voraussetzungen der technischen Absicherung elektronischer Daten zusammengestellt sind. Als Sicherungsmöglichkeit ist insbesondere an die Möglichkeit der sog. „elektronischen Signatur“ zu denken, wodurch nachträgliche Veränderungen der jeweiligen Patientenakte nachweisbar gemacht werden können. Fraglich ist jedoch, welcher Beweiswert einer elektronischen Patientenakte und der in ihr enthaltenen Dokumentation zukommt, die nicht gesondert gegen nachträgliche Abänderbarkeit geschützt ist. Diesbezüglich hat der Bundesgerichtshof 1998 entschieden, dass einer EDV-Dokumentation unter beweisrechtlichen Gesichtspunkten nur als eingeschränkt verwertbar angesehen werden könne, wenn nicht sichergestellt sei, dass diese gegen nachträgliche Manipulation gesichert sei. Diesem Ansatz ist das OLG zum Teil entgegengetreten: Die Diskrepanz zwischen den Behauptungen der Patientin (bereits frühzeitiges Glühen des Fußes / starke Schmerzen zum Zeitpunkt der Behandlungstermine) und der Dokumentation des Arztes seien dadurch zu erklären, dass das subjektive Patientenempfinden nicht mit dem objektiven Befund in Einklang zu bringen war. Dies könne gerade beim Morbus Sudeck-Syndrom auftreten, wobei selbst bei erheblichen Schmerzen diese sich nicht nach außen erkennbar feststellbar wahrnehmen ließen. Die Behandlungsdokumentation des Arztes sei vertrauenswürdig. Es bestünden keine Zweifel, dass diese nicht nachträglich verändert worden sei: Der Umstand, dass der Arzt am 21.12.2000 „keine lokale Schwellung“ dokumentiert habe, aber am 02.01.2001 von einer “anhaltenden Schwellung“ spreche, habe er plausibel dadurch erklärt, dass die Patientin nach den Feiertagen mit Schwellungen zu ihm gekommen sei und erklärt habe, dass die Schwellung seit Weihnachten anhalte. Hierbei werde auch nicht verkannt, dass die EDV-Dokumentation nicht gegen nachträgliche Veränderungen gesichert sei. Der Arzt habe glaubhaft versichert, dass die Dokumentation nicht nachträglich verändert worden sei. Auch die im Prozess aufgetretenen Sachverständigen hätten die Dokumentation als medizinisch plausibel angesehen: Daher hat das OLG auf der Grundlage der Behandlungsdokumentation des Arztes kein Diagnoseversäumnis feststellen können die Klage der Patienten abgewiesen. Fazit Muss der Arzt im Haftungsprozess den ordnungsgemäßen Behandlungsverlauf beweisen, kann er hierzu die in den Patientenakten aufgezeichnete Dokumentation heranziehen. 1. Dies kann er einmal durch Vorlage handschriftlicher Patientenakten tun, denen die Rechtssprechung als „Urkunde“ vollen Beweiswert beimisst mit der Folge der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Urkundeninhaltes. 2. Führt der Arzt elektronisch gespeicherte Patientenakten sind diese nur als „Augenscheinsbeweis“ im Prozess verwertbar, mit der Folge, dass sie der freien Beweiswürdigung des Richters unterliegen, der sich insbesondere die Frage stellen muss, ob die vorgelegten Daten echt sind oder ob sie u.U. vom Arzt nachträglich zu seinen Guns-ten „verändert“ worden sind. a.) Sind die Daten – wie vom ärztlichen Berufsrecht in § 10 Abs. 5 MBO-Ä vorgesehen – gegen nachträgliche Veränderungen gesichert, kann die Gefahr des Beweiswertverlustes elektronischer Aufzeichnungen im Prozess auf ein Minimum reduziert werden. b.) Hingegen ist der Umfang des Beweiswerts nicht gegen Veränderung gesicherter elektronischer Patientenakten von der Rechtsprechung derzeit nicht abschließend geklärt. Das OLG Hamm hat ausgeführt, dass es grundsätzlich keinen Anlass gebe, an der Echtheit elektronischer Datenaufzeichnungen zu zweifeln, nur weil Software benutzt werde, die nicht gegen nachträgliche Veränderung gesichert sei, wenn der vorliegende Behandlungsverlauf medizinisch plausibel sei und der Arzt glaubhaft versichert habe, keine nachträglichen Änderungen vorgenommen zu haben. 3. Vor dem Hintergrund der derzeit ungesicherten Rechtslage sowie unter Beachtung berufsrechtlicher Vorgaben ist jedoch derzeit im Hinblick auf die notwendige Behandlungsdokumentation anzuraten, elektronische Daten gegen nachträgliche Veränderungen zu sichern, um im Haftungsprozess nicht Gefahr zu laufen, trotz medizinisch ordnungsgemäßer Behandlung lediglich aufgrund eines eingeschränkten Beweiswertes der elektronischen Patientenakten zu unterliegen.

Sachverhalt 1978 haben die Ärzte A und B eine Gemeinschaftspraxis gegründet. Da sich der Patientenstamm der Praxis stetig ausweitet, haben A und B den Ärztestab erweitert und auch X als Gesellschafter in die Praxis aufgenommen. § 8 des Gesellschaftsvertrages sieht vor, dass aufgrund der Vorleistungen von A und B der Gesellschaftsausschluss des X für einen Zeitraum von 10 Jahren mit einer Frist von 6 Monaten auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig sein soll, da A und B zunächst sehen möchten, ob sich X fachlich und persönlich in die Gemeinschaftspraxis einfindet. Die Ausschlussentscheidung kann durch Beschluss der nicht betroffenen Gesellschafter erfolgen. Zudem sieht § 11 vor, dass A und B das Recht haben, die Praxis an einen Dritten zu veräußern. In diesem Fall würden alle übrigen Gesellschafter – also auch X - gegen Zahlung einer Abfindung aus der Gesellschaft ausscheiden. In der Folgezeit unterbreiten A und B dem X ein Angebot auf Änderung des Gesellschaftsvertrages, welches dessen Abfindungsanspruch beim Verkauf der Praxis an verschärfte Voraussetzungen knüpft. Da X dem nicht zustimmt, wird er durch Gesellschafterbeschluss aus der Praxis ausgeschlossen. Hiergegen geht X gerichtlich vor: Der Ausschluss ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes sei nicht zulässig, insbesondere schon deshalb nicht, weil dieser offensichtlich eine Sanktionsmaßnahme sei, da er den vorgeschlagenen Vertragsänderungen nicht zugestimmt habe. Hat er Recht ? Bedeutung für die Praxis Für Ärzte als Gesellschafter einer langjährig bestehenden Gemeinschaftspraxis ist es im Fall der Aufnahme eines neuen Kollegen von Bedeutung, ob mit diesem basierend auf einer vergleichbaren Berufsphilosophie eine gemeinsame Vertrauensbasis geschaffen werden kann, um so eine reibungslose langjährige Zusammenarbeit zu gewährleisten. Um sich für den Fall, dass sich eine solche Vertrauensbasis nicht schaffen lässt, abzusichern, sehen Gemeinschaftspraxisverträge teilweise Regelungen vor, wonach der neue Kollege – vergleichbar mit der Probezeit im Arbeitsrecht - innerhalb eines gewissen Zeitraumes auch ohne Vorliegen eines sog. „wichtigen Grundes“ wieder aus der Praxis ausgeschlossen werden kann. Fraglich erscheint jedoch, ob eine solche Regelung auch rechtlich Bestand hat. Mit dieser Problematik hatte sich der BGH im vorliegenden Fall zu befassen. Entscheidung Die ärztliche Gemeinschaftspraxis ist eine Verbindung von Ärzten gleicher Fachrichtung, zumeist betrieben in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) der §§ 705 ff. BGB. Für eine solche GbR sieht § 737 BGB vor, dass die GbR-Gesellschafter gemeinschaftlich durch Beschluss einzelne Gesellschafter ausschließen können, wenn ein wichtiger Grund in der Person des auszuschließenden Gesellschafters vorliegt. Ein solcher ist anzunehmen, wenn das interne Vertrauensverhältnis besonders schwer gestört ist: Nach der Gesamtwürdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalls muss die weitere Zusammenarbeit mit dem Betreffenden für die anderen Gesellschafter unzumutbar sein. Hierbei sind vor allem Art und Schwere des Fehlverhaltens des Auszuschließenden sowie auch ein etwaiges Fehlverhalten der den Ausschluss betreibenden Gesellschafter zu berücksichtigen. Die Regelung des § 737 BGB kann aber durch vertragliche Regelungen modifiziert werden. Von Relevanz ist insbesondere die Frage, ob auch die Vereinbarung einer Vertragsklausel im Gesellschaftsvertrag wirksam ist, die eine Ausschlussmöglichkeit eines Gesellschafters ohne das Vorliegen eines hierzu wichtigen Grundes vorsieht. Diesbezüglich hat die Rechtsprechung festgestellt, dass eine solche Vertragsklausel im Gesellschaftsvertrag grundsätzlich nicht wirksam vereinbart werden kann und somit sittenwidrig i.S.d. § 138 BGB ist. Grund ist der Schutz des durch die Ausschließung bedrohten Gesellschafters: Denn das freie Kündigungsrecht der Mitgesellschafter kann von diesem als Disziplinierungsmittel empfunden werden, so dass er aus Sorge, der Willkür des ausschließungsberechtigten Gesellschafters ausgeliefert zu sein, nicht frei von seinen Mitgliedschaftsrechten Gebrauch macht. Ausnahmsweise darf ein Ausschlussrecht ohne wichtigen Grund aber dann vereinbart werden, wenn im Einzelfall außergewöhnliche Umstände vorliegen, die ein solches Ausschlussrecht rechtfertigen: Daher hat die Rechtsprechung bereits in der Vergangenheit vereinzelt Ausnahmen anerkannt. Fraglich ist, ob auch solche außergewöhnlichen Umstände bei der Aufnahme eines neuen Gesellschafters in eine seit Jahren bestehende ärztliche Gemeinschaftspraxis anzunehmen sind. Hierzu führt der BGH aus, dass auch in diesem Fall Gründe vorliegen können, die es rechtfertigen können, ausnahmsweise ein Ausschlussrecht ohne wichtigen Grund im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren: Für die bisherigen Gesellschafter können aus der Aufnahme eines neuen Gesellschafters erhebliche Gefahren entstehen, weil sich i.d.R. erst nach gewisser Zeit herausstellen wird, ob zwischen den Gesellschaftern das notwendige Vertrauen besteht, vor allem, ob sie in ihrer besondere ethische Anforderungen stellenden Berufsauffassung harmonieren. Daher kann es grundsätzlich nicht als sittenwidrig angesehen werden, wenn den Altgesellschaftern für eine angemessene Prüfungszeit das Recht eingeräumt wird, den Neugesellschafter auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes in seiner Person auszuschließen, wenn das Ausschließungsrecht allein dazu dient, den Altgesellschaftern innerhalb der Prüfungszeit die Feststellung zu ermöglichen, ob zu dem neuen Partner das für die gemeinsame Berufsausübung notwendige Vertrauen hergestellt werden kann. Die Vereinbarung einer solchen Vertragsklausel ist nicht sittenwidrig i.S.d. § 138 BGB. Darüber hinaus muss der aufgrund der Klausel ausgesprochene Ausschluss gerade den Besonderheiten einer Aufnahme eines jungen Gesellschafters in eine seit langer Zeit bestehende GbR Rechnung tragen, daher darf ein Ausschluss nur erfolgen, um die oben genannten Gefahren für die GbR abzuwenden. Ansonsten verstößt er gegen die Grundsätze von Treu und Glauben i.S.d. § 242 BGB. Vorliegend hat der BGH eine abschließende Festlegung der Grenzen der Vereinbarung eines grundsätzlich zulässigen Ausschlussrechts ohne wichtigen Grund nicht weiter bestimmt, da – selbst bei Annahme der Wirksamkeit der vorliegenden Vertragsregelung - die konkrete Ausübung des Ausschlussrechts rechtmissbräuchlich erfolgt sei, da die Gesellschafter hier gerade nicht den Besonderheiten der Aufnahme eines jungen Gesellschafters in eine seit langer Zeit bestehende GbR Rechnung tragen wollten; ihnen ging es lediglich darum, sich von ihren lästig gewordenen vertraglichen Verpflichtungen zu lösen und den sich gegen diese Änderung des Vertrags widersetzenden Gesellschafter zu sanktionieren. Daher hat der BGH vorliegend die Ausschlussentscheidung der GbR als unwirksam angesehen und der Feststellungsklage des X entsprochen. Fazit Altgesellschafter einer langjährigen Gemeinschaftspraxis können neu aufgenommene Kollegen während einer angemessenen Prüfungszeit künftig auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes wieder aus der Praxis ausschließen: · Abweichend von § 737 BGB - der einen Gesellschafterausschluss nur erlaubt, wenn ein wichtiger Grund in der Person des auszuschließenden Gesellschafters vorliegt – kann im Gemeinschaftspraxisvertrag die Ausschlussmöglichkeit ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes vereinbart werden, wenn dieses Ausschließungsrecht allein dazu dient, den Altgesellschaftern innerhalb einer angemessenen Prüfungszeit die Feststellung zu ermöglichen, ob zu dem neuen Kollegen das für die gemeinsame Berufsausübung notwendige Vertrauen hergestellt werden kann. · Nicht abschließend geklärt hat der BGH, wie lang die „angemessene Prüfungszeit“ bemessen sein darf: Diesbezüglich dürfte jedenfalls ein Zeitraum von 10 Jahren zu lang und unangemessen sein. · Ebenfalls nicht festgelegt wurde, wann von einer „langjährigen“ Gemeinschaftspraxis gesprochen werden kann: Insoweit muss die zukünftige Entwicklung der Rechtsprechung abgewartet werden.

Sachverhalt Patient P muss sich aufgrund akuter Beschwerden einer Magenspiegelung unterziehen. Nach Konsultation seines Hausarztes sucht er Dr. D im Krankenhaus auf, um die Maßnahme ambulant durchführen zu lassen. Dr. D klärt P über die mit der Magenspiegelung verbundenen Risiken auf und belehrt ihn, dass er aufgrund der Wirkung der Medikamente, die ihm im Zuge der Operation verabreicht würden und die zu Gedächtnisstörungen führen könnten, nach dem Eingriff keinen PKW führen dürfe. Eine entsprechende Belehrung hat P bereits von seinem Hausarzt erhalten. P versichert Dr. D, mit dem Taxi nach Hause zu fahren und seinen eigenen PKW stehen zu lassen. Zur Durchführung der Magenspiegelung wird P mit Midazolam sediert. Nach Abschluss der Untersuchung gegen 8:30 Uhr verbleibt P noch eine halbe Stunde im Untersuchungszimmer unter ärztlicher Aufsicht, wo ihm Flumazenil, ein Medikament, welches Midazolam antagonisiert, verabreicht wird. Anschließend wird er angewiesen, sich bis zur offiziellen Entlassung auf dem Flur vor den Dienst- und Behandlungsräumen des Dr. D aufzuhalten, der während dessen wiederholt Blick- und Gesprächskontakt zu P hat. Ohne offizielle Entlassung entfernt sich P jedoch gegen 11 Uhr aus dem Krankenhaus, um selbst mit seinem PKW nach Hause zu fahren, da ihm das Warten auf die Entlassung zu lange dauert. Auf dem Heimweg gerät er aus ungeklärter Ursache auf die Gegenfahrbahn, stößt dort mit einem entgegenkommenden LKW zusammen und verstirbt noch an der Unfallstelle. Die Witwe des P sowie dessen Töchter verklagen Dr. D aufgrund dessen auf Schadensersatz u.a. wegen des Ausfalls von Unterhalt. Dr. D habe seine ihm dem P gegenüber obliegende Überwachungspflicht verletzt. Muss Dr. D Schadensersatz leisten ? Bedeutung für die Praxis In zunehmendem Maße unterziehen sich Patienten in unterschiedlichen Bereichen der Medizin ambulanten Operationen; im Zuge dessen besteht oftmals die medizinische Notwendigkeit, die Eingriffe unter Sedierung oder in Anästhesie durchzuführen. Die den Patienten hierbei verabreichten Medikamente können über das Eingriffsende hinaus die Fähigkeiten der Patienten einschränken, zuverlässige und rationale Entscheidungen zu treffen. Da dies den Patienten selbst aber in aller Regel nicht bewusst ist, da sie sich rein subjektiv bereits wieder wach und lediglich „ein wenig müde“ fühlen, resultiert hieraus ein erhebliches postoperatives Selbstgefährdungspotential, insbesondere in den Fällen, in denen sie wegen unzutreffender Einschätzung der eigenen Fähigkeiten die Praxis bzw. das Krankenhaus selbständig verlassen wollen. Insofern obliegen den behandelnden Ärzten besondere Überwachungs- und Fürsorgepflichten gegenüber sedierten ambulant operierten Patienten. Im vorliegenden Fall hatte sich der BGH mit der Bestimmung des konkreten Umfangs der den Ärzten obliegenden Überwachungspflichten zu befassen. Entscheidung Aufgrund der ärztlichen Pflichten aus dem Behandlungsvertrag wie auch unter deliktsrechtlichen Aspekten gewinnt der Umfang der ärztlichen Überwachungspflichten gegenüber Patienten insbesondere vor dem Hintergrund der steigenden Zahl ambulanter Operationen zunehmend an Bedeutung. Überwachungspflichten behandelnder Ärzte bzw. der Krankenhausträger sind grundsätzlich in solchen Fällen anzunehmen, in denen sich der infragestehende Patient in einer Lage besonderer Schutzbedürftigkeit befindet und daher gesteigerter Aufmerksamkeit bedarf, wie z.B. im Rahmen der Durchführung stationärer Krankenhausbehandlungen hinsichtlich der Überwachung des Gesundheitszustandes oder hinsichtlich u.U. notwendiger Hilfestellungen bei der Erledigung täglicher Verrichtungen (Toilettengänge, Waschen, Ankleiden). Aber auch bei nicht stationären Behandlungen obliegen dem behandelnden Arzt vor dem Hintergrund des Patientenschutzes Überwachungs- und Fürsorgepflichten. Zur Bestimmung des Umfangs der Überwachungspflichten gegenüber sedierten Patienten bei ambulanten Operationen ist deren Schutzbedürftigkeit wegen der Einnahme der zur Sedierung/Anästhesie verabreichten Mittel samt deren Folgewirkungen entscheidend: Den eingesetzten Medikamenten ist gemein, dass sie über das Eingriffsende hinaus die Fähigkeit des Patienten einschränken, eigenverantwortliche und rationale Entscheidungen zu treffen, weshalb noch lange nach Beendigung des Eingriffs dessen Einsichtsfähigkeit beeinträchtigt sein kann. Dies begründet ein gewisses Selbstgefährdungspotential, insbesondere, wenn der Patient die Praxis bzw. das Krankenhaus nach Beendigung des Eingriffs verlassen will. Im Hinblick auf die Selbstgefährdung aufgrund mangelnder Einsichtsfähigkeit von Patienten hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit hinsichtlich der Überwachung suizidgefährdeter Patienten angenommen, dass sich die Pflicht zu deren Schutz vor Selbstschädigung nur auf das Erforderliche und das für das Krankenhauspersonal Zumutbare beschränke. Diese Maßstäbe sind aber nach Ansicht des BGH nicht ohne weiteres anwendbar, da die Gefahr der Selbstschädigung Suizidgefährdeter von den Patienten selbst ausgehe, während bei ambulant operierten Patienten die Gefahr erst durch die Sedierung und deren Folgewirkungen verursacht werde. Insofern treffe den Arzt aufgrund der Sedierung oder Anästhesie eine sog. Verkehrssicherungspflicht dafür, dass dem Patienten in diesem Zustand nichts zustoße. Hierbei müsse der Grundsatz beachtet werden, dass derjenige, der Gefahrenquellen schafft oder verstärkt, auch die notwendigen Vorkehrungen zum Schutz des Gefährdeten, hier des Patienten, treffen muss. Anderenfalls könne sich der Arzt schadensersatzpflichtig machen. Vorliegend hat der BGH zunächst ausgeführt, dass aufgrund der Folgewirkungen der Sedierung der Patient im Zeitpunkt der Entfernung aus dem Krankenhaus u.U. nicht in der Lage gewesen sei, eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen, weshalb ein erhöhtes Gefahrenpotential bestanden habe, was dem Arzt auch bekannt gewesen sei: Er habe gewusst, dass der Patient ohne Begleitperson mit dem eigenen PKW gekommen sei; Im war auch klar, dass der Patient lange Zeit nach dem Eingriff nicht zum Führen eines PKW fähig sein würde; weiterhin war ihm bekannt, dass es passieren könne, dass sich der Patient nicht mehr erinnere, dass Krankenhaus erst nach offizieller Entlassung verlassen zu dürfen. Um seiner Überwachungspflicht zu genügen, sei es daher erforderlich gewesen, den Patienten in einem gesonderten Raum (Vorzimmer/besondere Wartezimmer - ausgerichtet nach den Möglichkeiten vor Ort) unterzubringen, in dem er unter ständiger Überwachung gestanden hätte und gegebenenfalls hätte daran erinnert werden können, dass er das Krankenhaus nicht eigenmächtig verlassen dürfe. Nach Ansicht des BGH kommt es entscheidend darauf an, dass die tatsächlich erfolgte Unterbringung den Patienten daran hindern können muss, sich gegebenenfalls unbemerkt zu entfernen und so die Gefahr eines selbstgefährdenden Verhaltens auszuschließen. Nicht ausreichend sei eine Unterbringung auf dem Flur vor den Dienst- und Behandlungsräumen des Arztes: Diese sei nicht geeignet, die nach den Gesamtumständen bestehenden Überwachungspflichten zu erfüllen um den Patienten daran zu hindern, sich gegebenenfalls unbemerkt zu entfernen. Selbst wenn der behandelnde Arzt den Patienten während der dortigen Aufenthaltszeit mehrfach anspreche, könne der Patient leicht den Eindruck gewinnen, dass er eigentlich nach Hause könne und nur müde sei. Auch ein Mitverschulden des Patienten für den Unfalltod liege nicht vor, da dessen Vermeidung allein Pflicht des behandelnden Arztes sei: Der Arzt habe sicherzustellen, dass der Patient das Krankenhaus nicht unbemerkt verlassen und sich hierdurch u.U. selbst schädigen könne: Inhalt der Überwachungspflicht sei es gerade, das Verhalten des Patienten zu verhindern, welches als mögliches Mitverschulden in Betracht gezogen werden könne. Daher hat der BGH im vorliegenden Fall eine schuldhafte Verletzung der Überwachungspflicht des Arztes bejaht und dessen volle Haftung angenommen. Fazit Der BGH hat mit vorliegendem Urteil die Voraussetzungen des Umfangs der ärztlichen Überwachungspflichten gegenüber sedierten ambulant operierten Patienten konkretisiert und klargestellt, dass die tatsächlich erfolgte Unterbringung den Patienten daran hindern können muss, sich gegebenenfalls unbemerkt zu entfernen und sich so der Gefahr eines selbstgefährdenden Verhaltens auszusetzen: Nach einer ambulanten Operation · muss der Patient in einem abgeschlossenen Raum untergebracht werden, · in dem er unter ständiger Beobachtung steht · und wenn notwendig daran erinnert werden kann, dass er das Krankenhaus nicht eigenmächtig verlassen darf. Nicht ausreichend hierfür ist · die postoperative Überwachung des Patienten in einem Krankenhausflur oder einer nicht abgeschlossenen Betten station vor der offiziellen Entlassung, selbst wenn der behandelnde Arzt den Patienten „im Blickfeld“ hat Da Patienten auch über den Entlassungszeitpunkt hinaus u.U. nicht fähig sind, abgewogene Entscheidungen zu treffen, was auf die Sedierung /Anästhesie zurückzuführen ist, sollte der behandelnde Arzt um dem Vorwurf, seine Überwachungspflichten verletzt zu haben, auch für die Zeit nach der Entlassung Vorsorgemaßnahmen treffen: Da nicht in jedem Fall davon auszugehen ist, dass sich Patienten jeweils entsprechend der ärztlichen Anweisungen verhalten bzw. verhalten können, wäre zur Sicherstellung eines gefahrenfreien Heimtransports die Entlassung des Patienten ausschließlich in die Obhut einer über die Risiken aufgeklärten Begleitperson anzuraten.

Sachverhalt A ist niedergelassener Zahnarzt. Er schaltet im Sommer 2004 in Regionalzeitungen Anzeigen, mit denen er für die von ihm ausgeübte ästhetische und ganzheitliche Zahnmedizin wirbt. Diese im einzelnen zum Teil unterschiedlich gestalteten Anzeigen in Größen von 9x15 sowie 13x10 cm haben gemein, dass sie jeweils einen leicht geöffneten Frauenmund mit makellosen Zähnen und vollen roten Lippen zeigen (sog. „Kussmund“). Dabei nimmt dieser ca. 25 bis 33% der jeweiligen Anzeigefläche ein. Weiterhin sind die zutreffend dargestellten Tätigkeitsschwerpunkte der Zahnarztpraxis (Ästhetische Zahnheilkunde, Laserbehandlung, Implantologie) sowie Name, Berufsbezeichnung und Adresse angegeben. Die Anzeigen rufen die Zahnärztekammer auf den Plan, die diese als berufswidrige Werbung ansieht. Durch die Verwendung des „Kussmundes“ als Blickfang (sog. Eyecatcher“) erhalte die Anzeige „reklamehafte Züge“ typischer Wirtschaftswerbeanzeigen. Auch sei die Anzeige irreführend, da vermittelt werde, im Rahmen einer Behandlung könne jeder Patient die dort dargestellten kosmetischen Zahnverhältnisse erreichen. Die Zahnärztekammer klagt gegen A auf Unterlassung. Zu Recht ? Bedeutung für die Praxis Das Überschreiten der Grenze von zulässiger Informationsvermittlung zu berufs- und wettbewerbswidriger Eigenwerbung birgt für den werbenden Arzt die Gefahr, Konkurrenten oder die Ärztekammer auf den Plan zu rufen und rechtlichen Konsequenzen ausgesetzt zu sein: Dies kann eine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz an die Konkurrenten oder aber auch die Einleitung eines Berufsgerichtsverfahrens durch die Ärztekammer nach sich ziehen. Entscheidung (Zahn-)Ärzten ist standesrechtlich erlaubt, wahrheitsgemäße Sachinformationen zu seiner Berufstätigkeit zu geben, um die Bevölkerung zu informieren. Nicht zulässig sind Werbemaßnahmen wie das Schalten anpreisender, vergleichender oder irreführender Werbung mit reklamehaftem Charakter. Weiterhin werden der Arztwerbung Grenzen durch das Wettbewerbsrecht (UWG) sowie das Heilmittelwerbegesetz (HWG) gesetzt. Grund ist das Spannungsverhältnis zwischen der Berufsfreiheit des Arztes und dem Schutz der Volksgesundheit: Dem Arzt steht wegen seiner in Art. 12 des Grundgesetzes geschützten Berufsfreiheit zu, seine berufliche Tätigkeit nach außen darzustellen und auch für die Inanspruchnahme seiner Dienste zu werben. Einschränkungen sind möglich, wenn sie aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Ein solcher Grund ist der Schutz der Volksgesundheit. Diesem trägt das standesrechtliche Werbeverbot für Ärzte Rechnung, dessen Zweck es ist, den Patientenschutz zu gewährleisten, eine Kommerzialisierung des Arztberufs zu verhindern und so das Vertauen in die medizinische Autorität des Arztes zu schützen. Das Bundesverfassungsgericht hat in der Vergangenheit die Werbemöglichkeiten für Ärzte Schritt für Schritt ausgeweitet, ohne hierbei exakte Kriterien für die Abgrenzung von erlaubter Sachinformation und unzulässiger Werbung zu bestimmen. Nunmehr hat das OLG Hamm in seiner Entscheidung die Abgrenzungskriterien konkretisiert. Die Grenze ist dort zu ziehen, wo die Gefahr besteht, dass durch die Werbung das zahnärztliche Berufsbild in der Außenwirkung verfälscht und so dem Patientenschutzgedanken nicht mehr genügt wird. Zulässig ist es, Anzeigen so anzulegen, dass hierdurch andere dafür gewonnen werden sollen, die Leistungen des Werbenden Arztes in Anspruch zu nehmen. Die Grenze ist erst überschritten, wenn sich der Arzt den Werbemethoden der freien Wirtschaft bedient. Das Sachlichkeitsgebot verlangt nicht die Beschränkung auf nüchterne Fakten: Auch „Sympathiewerbung“ auf emotionaler Ebene ist zulässig, solange nicht der Informationsgehalt in den Hintergrund gedrängt wird. Weiterhin ist der Gebrauch gestalterischer Elemente und bildlicher Darstellungen als sog. „Eyecatcher“, die dazu bestimmt sind, das Auge des Betrachters auf die Anzeige zu lenken, nicht unsachlich. Diese müssen im Zusammenhang mit dem Bereich des Tätigkeitsschwerpunktes des Arztes stehen und dürfen den Text im Vergleich zum Bild nicht in den Hintergrund drängen. So führt das Gericht aus, dass der dargestellte Mund inhaltlich Bezug nehme auf den Tätigkeitsbereich der ästhetischen Medizin des Arztes. Auch träten bei einem Vergleich der konkreten Größenunterschiede zwischen dem Bild und dem Text der Anzeige die Sachinformationen (Tätigkeitsbereiche, Adresse und Beruf) nicht in den Hintergrund. Zuletzt stellt das Gericht klar, dass auch eine Irreführung durch die konkret gewählte Darstellung des Mun-des mit makellosem Gebiss nicht vorliege, da bezüglich der Außenwirkung auf einen normalen, verständigen Leser abzustellen sei, dem klar sei, dass hierin kein Erfolgsversprechen des Zahnarztes liege. Daher hat das OLG Hamm sämtliche Anzeigen des Zahnarztes für nicht berufswidrig und als wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet. Fazit Das Urteil bedeutet keinen Freibrief für kommerzielle und reklamehafte Werbung durch den Arzt: Ärzte dürfen ihre Anzeigen aber mit graphischen Stilmitteln wie sog. „Eyecatchern“ aufwerten, um gezielt Patientenakquise zu betreiben. Die graphischen Stilmittel sind nur zulässig, wenn sie dazu dienen, dass Interesse des Lesers auf den angebebenen Tätigkeitsschwerpunkt des Arztes zu lenken: Die Tätigkeitsbereiche und die Anschrift der Praxis als reine Sachinformation dürfen nicht in den Hintergrund treten. Deshalb sind graphische Elemente mit illustrierendem Charakter bezogen auf die Sachinformation zulässig.

Sachverhalt Arzt A will seinen Patienten das Thema Nahrungsergänzung näher bringen. Er stößt er auf ein Nahrungsergänzungsmittel der X-GmbH, welches seiner Beurteilung nach hierzu äußerst geeignet erscheint. Daraufhin wendet sich A mit einem Schreiben an den Geschäftsführer der X, worin er zum Ausdruck bringt, dass seiner Meinung nach dieses Produkt das einzige auf dem Markt sei, welches alle Empfehlungen der Ernährungswissenschaftler zur täglichen Nahrungsergänzung in sich vereine, da es insbesondere alle hierzu notwendigen Inhaltsstoffe (die im einzelnen aufgelistet werden) vorsehe. Auch seine Patienten seien von dem Mittel begeistert. Dieses Schreiben veröffentlicht die X-GmbH auf ihren Seiten im Internet, ohne dass A dem zugestimmt hat. A gibt in seiner Praxis auch eine selbst verfasste Broschüre „LEBENSMITTEL UND VITALSTOFFE – DIE BASIS DER GESUNDEN ERNÄHRUNG“ heraus, worin er vertritt, dass viele Menschen mit der täglichen Nahrung nicht genügend Vitalstoffe zu sich nähmen. Nach Ausführungen dazu, was Vitalstoffe sind sowie zu Zusammenhängen zwischen Vitalstoffmangel und verschiedenen Krankheitsbildern folgt zunächst die Überschrift „Nahrungsergänzung – aber wie ?“ folgender Absatz: Der enorme Erkenntniszuwachs in den letzten Jahren über die große Bedeutung von Vitalstoffen hat eine Vielzahl von Herstellern auf den Plan gerufen, die mit mehr oder weniger seriösen Produkten und Aussagen den Gesundheitsmarkt schier überschwemmen. In regelmäßigen Abständen wird in der Öffentlichkeit die eine oder andere Substanz als das Nonplusultra für die Gesundheit gefeiert. Einzelne Vitamine werden synthetisch hergestellt und als Massenprodukt verkauft. Doch wir benötigen immerhin rund 50 Nährstoffe und zusätzlich noch eine Vielzahl von bioaktiven Pflanzeninhaltsstoffen. Unter der Überschrift „Wie erkenne ich also ein gutes nahrungsergänzungsmittel?“ auf der vorletzten redaktionell bearbeiteten Seite folgt die Auflistung der Kriterien eines idealen Nahrungsergänzungsmittels, die nahezu deckungsgleich mit denen des Produktes der X-GmbH sind. Hieran anschließend folgen unter der Überschrift„Anzeige“ drei Seiten Werbung für das Nahrungsergänzungsmittel der X-GmbH in der Weise, dass das Schreiben des A an die X abgedruckt ist. Dies ruft die Wettbewerbszentrale auf den Plan, die als alleinigen Zweck der Broschüre die Schleichwerbung für das Produkt der X sieht, was nach §§ 3, 4 Nr. 3 UWG untersagt sei. Gleichzeitig verstoße A hierdurch gegen das Verbot des § 11 Abs. 1 Nr. 9 HWG, für Arzneimittel außerhalb der Fachkreise mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck missverständlich oder nicht deutlich erkennbar sind, zu werben. A meint, die Broschüre diene allein der Information (potentieller) Patienten und damit natürlich auch der Werbung für seine eigene Praxis. Es sei aber weder Haupt- noch Nebenzweck, Werbung für in Produkt der X-GmbH zu machen. Die Wettbewerbszentrale verlangt, dass A die Werbung für das Produkt der X-GmbH mit der Broschüre unterlasse. Zu Recht ? Bedeutung für die Praxis Vor dem Hintergrund des heutzutage für Nichtmediziner zunehmend undurchschaubareren Angebots auf dem Gesundheitsmarkt sind viele Ärzte geneigt, zum Wohle ihrer Patienten umfassende Sachinformationen zu gewissen Gesundheitsthemen anzubieten und in diesem Zusammenhang auch Produkte herstellender Unternehmen zu empfehlen. Dies geschieht oft auch in Form der Herausgabe von Praxisbroschüren. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die rein fachliche Sachinformation über Gesundheitsthemen im Patienteninteresse erlaubt ist; deren Verbindung mit empfehlenden Hinweisen auf als besonders hochwertig angesehene Produkte innerhalb der Broschüre kann jedoch schnell ein unlauteres Wettbewerbshandeln in Form der nicht zulässigen „Schleichwerbung“ darstellen: Hierunter sind Werbemaßnahmen zu verstehen, die als solche für den Adressaten nicht erkennbar sind, was z.B. in der Form der Einbindung eines Produktes oder eines Unternehmens in einen redaktionellen Text denkbar ist. Ob der Verfasser hierfür eine Vergütung seitens des Produktherstellers oder des Unternehmens erhält, ist für den Charakter der Schleichwerbung nicht entscheidend. Ein solches Werbeverhalten ist vor dem Hintergrund des Verbraucherschutzes als unlautere Wettbewerbshandlung untersagt. Handelt ein Arzt, der sich dieser Problematik nicht gewahr ist, diesen Anforderungen zuwider, kann er nicht selten geschehen, dass er sich vor Gericht mit dem Vorwurf der unerlaubten Schleichwerbung konfrontiert sieht. Mit dieser Problematik hatte sich vorliegend das OLG München zu befassen. Entscheidung 1. Ärzten ist es grundsätzlich erlaubt, wahrheitsgemäße Sachinformationen zu ihrer Berufstätigkeit und Gesundheitsthemen zu geben, um die Bevölkerung zu informieren. Der Werbung für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen oder Lebensmittel sind jedoch durch das Heilmittelwerbegesetz (HWG), das Lebensmittel- und Bedarfsge-genständegesetz (LMBG) – insbesondere zum Schutz der nicht medizinisch geschulten Verbraucher – enge Grenzen gesetzt: Zweck dieser Beschränkungen ist es, den Patientenschutz zu gewährleisten und das Vertauen in die medizinische Autorität des Arztes zu schützen. Zwar steht auch dem Arzt die Meinungsäußerungsfreiheit des Art. 5 des Grundgesetzes zu. Diese kann jedoch durch gesetzliche Regelungen (wie z.B. UWG und HWG) be-schränkt werden, wenn diese Gesetze ihrerseits unter Abwägung des hohen Gutes der Meinungsfreiheit und der Volksgesundheit andererseits nicht selbst unverhältnismäßig sind. So unterliegt auch die Werbung für Nahrungsergänzungsmittel diesen werblichen Beschränkungen: Je nach deren Einordnung als Arzneimittel (wenn nach der Verkehrsanschauung Zweck das Heilen krankheitsbedingter Beschwer den ist) oder Lebensmittel (wenn überwiegender Zweck die Nahrungsergänzung ist) richten sich die Werbebeschränkungen nach den Vorschriften des HWG oder denen des LMBG. Darüber hinaus müssen Ärzte die allgemeinen Regelungen des Wettbewerbsrechts beachten, wonach unlautere Wettbewerbshandlungen untersagt sind. Unlauter in diesem Sinne handelt gemäß § 4 Nr. 3 UWG insbesondere, wer den Werbecharakter von Wettbewerbshandlungen verschleiert. Zweck des Verbots sog. „Schleichwerbung“ ist es, dass der Adressat von Maßnahmen mit Werbecharakter diese grundsätzlich auch als solche erkennen können soll, um nicht einer unbewussten „Manipulationsgefahr“ seitens des Werbenden ausgesetzt zu sein. 2. Vor diesem Hintergrund hatte das OLG die Frage vorrangig zu prüfen, ob der Arzt durch die Veröffentlichung seiner Broschüre unzulässige „Schleichwerbung“ für sich oder das Produkt der X-GmbH i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 3 UWG betrieben hat, also heimlich unter Verschleierung seiner wahren Absichten für seine Praxis oder das Produkt der X-GmbH im „Gewande“ einer sachlich informierenden Broschüre geworben hat. a. ) Das Gericht führt zunächst aus, dass in der Veröffentlichung der Broschüre eine sog. Wettbewerbshandlung des A zu sehen sei, d.h. eine Handlung mit dem Ziel, zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz von Waren zu fördern. Die Veröffentlichung der Broschüre durch A sei objektiv geeignet, den Warenabsatz zu fördern, da die Broschüre den Konsum von Nahrungsergänzungsmitteln befürworte und sich so eigne, nachfragefördernd zu wirken. Auch die Absicht des A, sowohl den eigenen wie auch den Wettbewerb der X-GmbH zu fördern, stehe nicht in Fra-ge: A habe selbst eingeräumt, dass die Broschüre auch der Werbung seiner eigenen Pra-xis diene. Aber er habe auch den Wettbewerb der X-GmbH fördern wollen: Dafür spreche schon die nahezu lückenlose Übereinstimmung der von A aufgestellten Kriterien (im redaktionellen Teil) mit den nachfolgend in der Anzeige dargestellten Eigenschaften des Produkts. Auch wenn die von A aufgezählten Kriterien objektiv gerechtfertigt sein sollten, sprächen die Anpreisungen im Zusammenwirken mit der unmittelbaren Gegenüberstellung zur Werbeanzeige für die Absatzförderungsabsicht. Daher habe die Veröffentlichung der Broschüre durch A Wettbewerbscharakter. b. ) Weiterhin musste das OLG die Frage klären, ob die konkrete Darstellungsweise der Broschüre den Werbecharakter dieser Wettbewerbshandlung verschleiert. Hierzu führt das Gericht zunächst aus, dass der Text mit der Überschrift „Wie erkenne ich also ein gutes Nahrungsergänzungsmittel?“ übermäßig anpreisende Werbeaussagen enthalte und deshalb nicht als lediglich redaktioneller Text ohne Werbecharakter anzusehen sei. Dieser sei nicht bloß eine Aufzählung der Kriterien, sondern preise darüber hinaus ein Produkt, das die genannten Kriterien erfüllt, in einer Weise an, die von einem werblichen Überschuss ohne sachliche Rechtfertigung geprägt sei. Zudem spreche die unmittelbare räumliche Nähe des Texts zur Werbeanzeige für einen solchen Werbecharakter. Dieser Werbecharakter werde vorliegend auch verschleiert: Der Leser der Broschüre messe dem redaktionellen Text des A, der für sich Vertrauen in seine Sachkompetenz als im Bereich der Nahrungsergänzungsmittel erfahrener Arzt in Anspruch nimmt, als fachlich orientierter und neutraler Instanz größere Bedeutung bei und stehe ihm unkritischer gegenüber als den werbenden Behauptungen von Inserenten. Der Leser erwarte nicht, dass in einem derartigen Text Werbung enthalten sei und könne sie nicht klar als solche erkennen. Seine Platzierung im redaktionellen Teil der Broschüre verschleiere daher den Werbecharakter dieses Texts. c. ) Darüber hinaus führt das OLG aus, diese unlautere Wettbewerbshandlung des A sei auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil sowohl der Verbraucher als auch anderer Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln nicht nur unerheblich, sondern wesentlich zu beeinträchtigen. Gerade die Inanspruchnahme von Vertrauen in seine Eigenschaft als Arzt ermögliche es A, bei medizinisch nicht fachkundigen Lesern, an die sich die Broschüre richtet, in besonders wirksamer Weise den Eindruck zu erwecken, gerade das anschließend offen beworbene Produkt der X-GmbH verdiene besondere Wertschätzung. Durch das Ausnutzen dieses Vertrauens beeinflusse A besonders wirksam die freie Entschließung des Lesers als Kunden, ohne dass der sich dessen bewusst würde. Daher hat das OLG in der Veröffentlichung der Broschüre eine unerlaubte Schleichwerbung i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 3 UWG und so eine unerlaubte Form des Werbens für seine Praxis wie auch für das Produkt der X-GmbH gesehen. Vor diesem Hintergrund hat es dann die Frage dahinstehen lassen, ob die vorliegende Veröffentlichung der Broschüre als Werbung für Nahrungsergänzungsmittel dem HWG unterliegt und in diesem Falle ebenfalls ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 9 HWG vorgelegen hat. Fazit · Ärzten ist die wahrheitsgemäße Sachinformationen zu ihrer Berufstätigkeit und Gesundheitsthemen erlaubt. Sie müssen hierbei – neben Sondergesetzen (HWG/ LMBG etc.) bei der Werbung für Arznei- oder Lebensmittel - die allgemeinen Regeln des Wettbewerbsrechts (UWG) beachten, das unlautere Wettbewerbshandlungen untersagt. · Unlauter i.S.d. UWG handelt insbesondere, wer den Werbecharakter von Wettbewerbshandlungen verschleiert. Solche „Schleichwerbung“ bezeichnet sämtliche Werbemaßnahmen, die als solche für den Adressaten nicht erkennbar sind. · Schleichwerbung kann auch in Form der Einbindung eines Produktes/Unternehmens in einen redaktionellen Text vorliegen. · Schleichwerbung liegt aber auch dann vor, wenn zwar redaktioneller Text und Werbeanzeige räumlich getrennt dargestellt sind, aber im redaktionellen Text aufgestellte (auch zutreffende) Qualitätskriterien eines Produkts lückenlos mit dem nachfolgend beworbenen Produkt der Anzeige übereinstimmen und dieses aufgrund der konkreten Darstellungsweise dem Text unmittelbar gegenüberstellt. · Der in diesem Fall gegebene Werbecharakter der Broschüre ist auch „verschleiert“, denn der Leser steht dem redaktionellen Text eines Arztes, der für sich Vertrauen in seine ärztliche Sachkompetenz in Anspruch nimmt, unkritischer gegenüber als gewöhnlichen werbenden Aussagen Dritter. Daher ist bei der Abfassung ärztlicher Informationsbroschüren Vorsicht geboten, da diese verbunden mit einer Anzeige schnell zur unlauteren Schleichwerbung werden können.

Sachverhalt Frau P, die gesetzlich krankenversichert ist, möchte sich durch eine Schönheitsoperation eine Kaiserschnittnarbe entfernen und Fett absaugen lassen. Sie sucht Arzt A auf und lässt sich hinsichtlich des geplanten operativen Eingriffs beraten. A erläutert ihr, dass die Operation die Gefahr von Wundheilstörungen mit sich bringe und in seltenen Fällen Gewebe absterben und u. U. eine neuerliche Narbenkorrektur not wendig werden könne. Eine Hinweis darauf, dass die P die anfallenden Kosten der Behandlung sehr wahrscheinlich selbst tragen muss, da die Krankenkassen in aller Regel die Kostenübernahme für kosmetische Operation ablehnen, unterbleibt. Von einer solchen Kostenübernahme geht P aber von vorneherein selbst nicht aus. Am Operationstag saugt Arzt A der P Fett an Hüften, Oberschenkeln und Bauch ab, entfernt die Kaiserschnittnarbe und versetzt den Bauchnabel. Anschließend ist P mehrfach zur Wundkontrolle in der Praxis. Eine Woche nach der Operation zeigt sich am Bauch der P ein Auseinanderweichen der Wundränder. In den folgenden Tagen verschlimmert sich der Zustand der Wunde, Gewebe beginnt abzusterben und muss operativ entfernt werden. P behält eine bleibende Narbe. A macht im kommenden Monat seine Honorarforderung in Höhe von 2500,- € geltend. Erbost wendet P ein, als Kassenpatientin sei sie selbst sei nicht zum Ausgleich verpflichtet, daher solle sich A an die Krankenkasse halten. Zumindest stünde ihr aber eine Schadensersatzforderung zu, da A sie unzureichend über die Risiken der Operation aufgeklärt habe, insbesondere sei sie nicht darauf hingewiesen worden, dass die Krankenkasse die Kosten möglicherweise nicht übernehme. Muss P zahlen? Bedeutung für die Praxis Schönheitsoperationen sind heutzutage gesellschaftlich weit akzeptierter als noch vor Jahrzehnten. Daher nutzen zunehmend mehr Frauen und Männer die Möglichkeiten der plastischen Chirurgie und versprechen sich hierdurch ein neues Lebens- und Selbstwertgefühl. Nicht selten werden diese hohen Erwartungen aus den unterschiedlichsten Gründen jedoch nicht erfüllt oder es kommt im Nachgang des Eingriffs zu Komplikationen. „Hätte mir das jemand vorher gesagt, hätte ich mich niemals auf einen solchen Eingriff eingelassen“ ist ein vielfach geäußerter Vorwurf gegenüber dem Arzt, der darauf abzielt, den Patienten nicht umfassend über die mit der Operation verbundenen Risiken und Kosten aufgeklärt zu ha-ben. Unter Verweis hierauf verweigern daher viele Patienten die Zahlung des Arzthonorars. Mit dieser Problematik hatte sich das Gericht im vorliegenden Fall zu befassen. Entscheidung Zu den aus dem Behandlungsvertrag resultierenden Pflichten eines Arztes gehört es, Patienten über die Art der in Betracht kommenden Behandlung sowie über die damit verbundenen Belastungen und Risken aufzuklären. Diese ärztliche Aufklärungspflicht schützt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, dem allein es vorbehalten sein soll zu entscheiden, ob ein Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit vorgenommen werden soll. Zusätzlich obliegt dem Arzt eine wirtschaftliche Aufklärungspflicht, da der Patient die erbrachten medizinischen Leistungen vergüten muss. Da heutzutage die Kosten häufig nicht oder nur zum Teil von den Krankenkassen erstattet werden, müssen Patienten auch die wirtschaftlichen Folgen einer medizinischen Behandlung bedenken; daher hat der Arzt die Pflicht, seine Patienten vor unnötigen Kosten und unverhältnismäßigen finanziellen Risiken zu bewahren. Er ist zwar nicht verpflichtet, um fassend als Sachwalter fremder Vermögensinteressen aufzutreten; eine Aufklärungspflicht ist aber dann anzunehmen, wenn er davon ausgehen muss, dass der Patient mit einem Selbstkostenanteil belastet werden wird. Im vorliegenden Fall stellt das Gericht zunächst fest, dass dem Arzt der Honoraranspruch unmittelbar gegen die Patientin zustehe, da die Kaiserschnittnarbe und die Fettansammlungen keine Krankheiten darstellten und deshalb die Krankenkasse nicht leistungspflichtig sei. Zur Frage, ob die Patientin Schadensersatz geltend machen könne, führt das Gericht aus, dass eine Verletzung der Aufklärungspflichten im Hinblick auf die Risiken und Erfolgsaussichten der Operation nicht vorliege: Die Patientin sei diesbezüglich ausreichend aufgeklärt worden, insbesondere habe der Arzt auf die auch tatsächlich im Nachhinein auftretenden Komplikationen hingewiesen. Des weiteren sei aber auch die wirtschaftliche Aufklärungspflicht zu beachten: Da ein Kassenpatient grundsätzlich eine Behandlung nach den Regeln der kassen-ärztlichen Versorgung erwarte, sei der Arzt, der wisse, dass die konkrete Behandlung nicht oder wahrscheinlich nicht von der Krankenkasse übernommen werde, verpflichtet, den Patienten hierauf vor Abschluss des Behandlungsvertrages aufmerksam zu machen und darauf hinzuweisen, dass er die Behandlung selbst zahlen muss. Dies sei vorliegend nicht erfolgt. Jedoch entfalle eine solche wirtschaftliche Aufklärungspflicht kraft überlegenem Wissens des Arztes dann, wenn dem Patienten selbst bekannt ist, dass die gesetzliche Krankenkasse nicht bezahlt. Ist es daher allen Beteiligten von vorneherein klar, dass die ärztliche Behandlung von der (gesetzlichen) Krankenkasse nicht oder nur zum Teil gezahlt wird, ist der Arzt nicht zu einer zusätzlichen Aufklärung verpflichtet. Daher hat das Gericht einen Schadensersatzanspruch der Patientin wegen einer Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Arzt abgelehnt, da sie von vorneherein nicht mit einer Kostenerstattung der Krankenkasse gerechnet habe. Dem Arzt stehe daher der Anspruch in voller Höhe zu. Fazit Um dem Patienten bei Eingriffen, die nicht medizinisch indiziert sind (wie i.d.R. Schönheitsoperationen), eine Risiko-Nutzen-Abwägung zu ermöglichen, treffen den Arzt diesbezüglich umfangreiche Aufklärungspflichten: • Der Arzt muss den konkreten Behandlungsablauf darzulegen, verschiedene Behandlungsmöglichkeiten aufzuzeigen und den Patienten auf typischerweise auftretende Komplikationsmöglichkeiten oder die Gefahr typischer Nachoperationen und deren Risiko hinzuweisen. · Zusätzlich trifft den Arzt – bei nicht medizinisch indi zierten Eingriffen in besonderem Maße - eine wirtschaftliche Aufklärungspflicht, da diesbezüglich die Krankenkassen oftmals die Übernahme der Behandlungskosten ablehnen. Daher ist der Arzt – wenn er davon ausgehen muss, dass der Patient mit einem Selbstkostenanteil belastet wird -verpflichtet, den Patienten darauf hinweisen, dass er die Behandlung selbst zahlen muss. · Diese wirtschaftliche Aufklärungspflicht kraft Überlegenen Wissens des Arztes entfällt aber dann, wenn dem Patienten bekannt ist, dass die Krankenkasse die Kosten nicht übernimmt.

Sachverhalt Patientin P hat von einer Operation im Unterbauch eine Narbe zurückbehalten, die immer wieder Entzündungen hervorruft. Sie sucht Dr. D auf, der als Belegarzt im städtischen Krankenhaus tätig ist. Er empfiehlt P in einem Vorgespräch vom 30.10.2001 eine Narbenkorrektur nebst Bauchdeckenstraffung. Die hiermit verbundenen Risiken (mögliche Narbenvergrößerung der vorhandenen Narbe, Spannungsgefühle, Sensibilitätsstörungen) werden zu diesem Zeitpunkt nicht angesprochen. Dr. D bestellt P für den 28.01.2002 zur stationären Aufnahme in die städtische Klinik, der Operationstermin wird auf den 29.01.2002 festgesetzt. Im Zuge der Aufnahme führt P mit Dr. D am 28.01.2002 ein weiteres Gespräch, wobei P eine mit „O-perationseinwilligung und Ärztlicher Dienstleistungsvertrag“ überschriebene Erklärung unterzeichnet, worin Dr. D u.a. den Befund und die Risiken der vorzunehmenden Operation vermerkt hat. Am Folgetag wird die Operation – medizinisch ordnungsgemäß - durchgeführt. Nach Entlassung leidet P jedoch an starken Spannungsgefühlen und Sensibilitätsstörungen im Operationsgebiet, die auf deren schicksalsbedingte Wundheilstörungen, nicht auf einen Operationsfehler, beruhen. P verlangt dennoch von Dr. D Schmerzensgeld und Schadensersatz mit der Begründung, D habe sie zu spät über die Eingriffsrisiken aufgeklärt: Dies sei weder im Vorgespräch am 31.10.2001 noch am Vortag der Operation erfolgt. Lediglich am Operationstag habe es gewisse Andeutungen gegeben. Wäre sie bereits im Vorfeld rechtzeitig aufgeklärt worden, hätte sie den Eingriff nicht durchführen lassen. Dr. D führt aus, P im Gespräch vom 28.01.2002 über die Risiken aufgeklärt zu haben, was sich auch durch die „Operationseinwilligung“ bestätigen ließe. Muss Dr. D Schmerzensgeld zahlen ? Bedeutung für die Praxis Jedem Arzt obliegt aufgrund des mit dem Patienten geschlossenen Behandlungsvertrags die Pflicht, diesen über die Art der Behandlung und die hiermit verbundenen Gefahren und Risken aufzuklären. Hierbei muss der Arzt darauf achten, dass er neben der inhaltlich ordnungsgemäßen Aufklärung diese auch so rechtzeitig vornimmt, dass es dem Patienten ermöglicht ist, sich im Vorfeld des Eingriffs eingehend mit den Risiken zu befassen und hieran seine Entscheidung, den Eingriff vornehmen zu lassen oder nicht, auszurichten. Unterlässt dies der Arzt, kann er sich u.U. im Nachgang der Behandlung mit Schadenersatzforderungen des Patienten konfrontiert sehen, der – unzufrieden mit dem Ausgang der Operation - im Zuge eines angestrengten Haftungsprozesses behauptet, ihm wäre keine ausreichende Zeit verblieben, die mit dem Eingriff verbundenen Risiken abzuwägen. Nur deshalb habe er seine Einwilligung zum Eingriff erteilt. Im Praxisalltag ist jedoch die exakte Bestimmung des Zeitpunktes einer rechtzeitigen Aufklärung oftmals mit Schwierigkeiten verbunden. Mit der Beantwortung der Frage, wann eine Risikoaufklärung noch als rechtzeitig anzusehen ist, hatte sich vorliegend das OLG Frankfurt zu befassen. Entscheidung Zu den Arztpflichten aus dem Behandlungsvertrag gehört es, Patienten über die Art der Behandlung sowie die hiermit verbundenen Risken aufzuklären. Diese ärztliche Aufklärungspflicht schützt das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, dem allein es vorbehalten sein soll zu entscheiden, ob ein Eingriff in seine körperliche Unverehrtheit vorgenommen werden soll. Um dies zu gewährleisten, muss die Aufklärung darüber hinaus rechtzeitig erfolgen: Der Patient muss zwischen Aufklärung und Eingriff die Gelegenheit haben, das Für und Wider des Eingriffs abzuwägen und darf hierbei nicht unter Entscheidungsdruck gesetzt werden. Führt der Arzt die Risikoaufklärung nicht rechtzeitig durch, kann er sich gegenüber dem Patienten ebenso schadensersatzpflichtig machen, wie wenn die Aufklärung inhaltlich unkorrekt erfolgt wäre. Der Zeitpunkt einer rechtzeitigen Aufklärung kann hierbei jedoch nicht allgemeingültig für sämtliche ärztlichen Behandlungen bestimmt werden. Vielmehr richtet sich dieser nach den konkreten Umständen des Einzelfalles, so insbesondere nach der Art und Schwere der Erkrankung und der hiernach notwendig vorzunehmenden Behandlung. Hierbei kann als Grundsatz herangezogen werden, dass je weniger der Eingriff indiziert ist, desto höher die Anforderungen an eine ordnungsgemäße und so auch an eine rechtzeitige Aufklärung zu stellen sind. Diesbezüglich hat die Rechtsprechung – immer unter Beachtung des Einzelfalles vor dem Hintergrund der Sicherstellung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten - folgenden Rahmen für die Rechtzeitigkeit einer vorzunehmenden Risikoaufklärung vorgegeben: • Der BGH hat ausgeführt, dass ein Arzt schon in der Sprechstunde die Risikoaufklärung gegenüber dem Patienten vornehmen muss, in der er den späteren Eingriff mit dem Patienten verabredet und einen Termin dafür festlegt. Erfolgt die Aufklärung erst später, ist sie zwar nicht in jedem Fall verspätet. Eine hierauf erfolgende Einwilligung des Patienten ist aber nur wirksam, wenn unter den jeweiligen Umständen der Patient noch ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden. Deshalb ist bei stationärer Behandlung eine Aufklärung erst am Tag des Eingriffs grundsätzlich verspätet. • Bei gewöhnlichen ambulanten Operationen – mit gewisser Dringlichkeit und geringen Risiken - kann in aller Regel eine Risikoaufklärung einen Tag vor Durchführung des Eingriffs rechtzeitig sein. • Selbst eine Risikoaufklärung erst am Tage eines solchen Eingriffs kann noch als rechtzeitig zu bezeichnen sein, wenn dem Patienten hierbei verdeutlicht wird, dass er noch eine eigenständige Entscheidung darüber treffen kann, ob der Eingriff durchgeführt werden soll oder nicht. Zwischen Aufklärung und operativer Phase muss noch eine so deutliche zeitliche Zäsur liegen, die dem Patienten eine abgewogene Entscheidungsfindung ermöglicht. • Eine Aufklärung hingegen, die nahtlos in den Behandlungsbeginn mündet, ist nicht rechtzeitig. Nicht rechtzeitig ist daher eine Aufklärung vor der Tür des Operationssaales, da hier dem Patienten der Eindruck vermittelt wird, sich nicht mehr aus dem bereits in gang gesetzten Geschehensablauf lösen zu können. • Bei Notfällen (wie akuter Lebensgefahr) ist auch eine am Operationstag erfolgende und u.U. nur Minuten vor dem Eingriff durchgeführte Risikoaufklärung nicht verspätet. Vor diesem Hintergrund musste das OLG entscheiden, ob Dr. D vorliegend die P rechtzeitig über die Risiken der nicht medizinisch indizierten Narbenkorrektur und Bauchdeckenstraffung aufgeklärt hat. Das OLG hat zunächst ausgeführt, dass P ihre Einwilligung nur wirksam habe erklären können, wenn sie vorher umfassend, schonungslos und rechtzeitig über die Erfolgsaussichten und Risiken des Eingriffs aufgeklärt worden wäre. Da es sich vorliegend um eine rein kosmetische Operation handelte, hat das Gericht unter Beachtung des Grundsatzes, dass je weniger der Eingriff indiziert ist, desto höher die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung zu stellen seien, angenommen, dass dies nicht nur auf den Inhalt der Aufklärung, sondern auch auf den Zeitpunkt auswirken müsse, denn hier gewännen die Risiken einer medizinischen Behandlung wegen deren fehlender Indikation ein ganz besonderes Gewicht. So müsse der Arzt bei kosmetischen Operationen im Rahmen seines Aufklärungsgesprächs auch dem Umstand Rechnung tragen, dass der Patient eine Verbesserung des äußeren Erscheinungsbildes wünsche. Das OLG ist nachfolgend davon ausgegangen, dass Dr. D die P am Vorabend der Operation umfassend über den Operationsverlauf und deren Risiken unterrichtet habe, da sich dies aus der durchgeführten Beweisaufnahme ergebe. Das Gericht führt weiterhin aus, dass Dr. D jedoch schon im Vorgespräch am 31.10.2001 die P hätte darauf hinweisen müssen, dass es notwendig sei, die bestehende Narbe großräumig zu umschneiden, so dass langfristig eine erheblich größere Narbe bestehen bleiben würde, und dass P mit Spannungs- und Sensibilitätsbeschwerden im Operationsgebiet würde rechnen müssen. Daher hätte Dr. D die P schon im Vorgespräch vom 31.10.2001 über solche möglicherweise bleibenden kosmetischen Beeinträchtigungen aufklären müssen. Das Gespräch vom Vorabend der Operation am 28.01.2001 sei jedenfalls nicht mehr als rechtzeitig anzusehen. Entscheidend sei, dass P schon so weitgehend in die Operationsvorbereitungen eingebunden war, dass sie ihre Entscheidung für oder gegen die Operation nicht mehr selbstbestimmt ausüben konnte. Vorliegend habe P – selbst nach Angaben des Dr. D - frühestens am Vorabend von den möglichen Operationsrisiken erfahren, nachdem sie sich gedanklich schon auf die für den Folgetag anstehende Operation ein gestellt hatte. Auch seinen die vorliegend in Frage stehenden Operationsrisiken bei einer dringlich medizinisch indizierten Operation als nicht gravierend anzusehen, bei einer Schönheitsoperation seien sind es hingegen sehr wohl, weil dort der Patient gründlich das Für und Wider des Eingriffs abwägen müsse, bevor er dem Arzt einen entsprechenden Dienstleistungsauftrag erteilt. Diese Möglichkeit habe Dr. D der P durch seine Aufklärung am späten Vorabend der Operation abgeschnitten. Daher hat das OLG die Aufklärung am Vorabend des 28.01.2002 als nicht rechtzeitig angesehen. Mangels erfolgter Aufklärung bereits im Vorgespräch des 31.10.2001 sei die Operation des Dr. D somit mangels Einwilligung der P rechtswidrig erfolgt, so dass er trotz kunstgerechter Operation für deren gesundheitliche Folgen einstehen müsse. Fazit Jede Risikoaufklärung muss rechtzeitig erfolgen, der Patient daher zwischen Aufklärung und Eingriff zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts die Gelegenheit erhalten, das Für und Wider des Eingriffs abzuwägen und hierbei nicht unter Entscheidungsdruck zu geraten. Der betreffende Zeitpunkt kann nicht allgemeingültig bestimmt werden, er richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. Hierzu hat die Rechtsprechung folgende Eckpunkte festgesetzt: • Ein in Arzt muss schon in der Sprechstunde die Risikoaufklärung vornehmen, in der er den späteren Eingriff mit dem Patienten verabredet und einen Termin dafür festlegt. Eine erst später erfolgte Aufklärung des Patienten und dessen Einwilligung ist nur dann wirksam, wenn der Patient unter den jeweiligen Umständen ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden. • Bei ambulanten Operationen mit geringen Risiken kann in aller Regel eine Risikoaufklärung einen Tag vor Durchführung des Eingriffs rechtzeitig sein. • Selbst eine Risikoaufklärung erst am Tage des mit geringen Risiken verbundenen Eingriffs kann rechtzeitig sein, wenn dem Patienten hierbei verdeutlicht wird, dass er noch eine eigenständige Entscheidung darüber treffen kann, ob der Eingriff durchgeführt werden soll oder nicht. Zwischen Aufklärung und operativer Phase muss noch eine so deutliche zeitliche Zäsur liegen, die dem Patienten eine abgewogene Entscheidungsfindung ermöglicht. • Eine Aufklärung, die nahtlos in den Behandlungsbeginn mündet, ist nicht rechtzeitig. • Bei Notfällen ist auch eine am Operationstag erfolgende und u.U. nur Minuten vor dem Eingriff durchgeführte Risikoaufklärung nicht verspätet.

Sachverhalt A gibt aufgrund eines Rabattsystems in seiner Apotheke an Kunden sog. „Family-Taler“ aus. Über die Voraussetzungen des Erwerbs und die erhältlichen Prämien informiert A durch einen hierzu entworfenen Kundenprospekt, worin es u.a. heißt, dass „...beim Kauf von Arzneimitteln, die der Arzneimittel-Preisverordnung (AMPreisV) unterliegen, aus gesetzlichen Gründen keine Taler gewährt werden dürfen“. Dennoch gewährt er Kunden beim Erwerb preisgebundener verschreibungspflichtiger Arzneimittel jeweils einen „Taler“ im Wert von 1,- €, den dieser bei einem zukünftigen Kauf freiverkäuflicher Arzneimittel oder OTC- Präparaten in der Apotheke des A einlösen kann. Für das rezeptpflichtige Arzneimittel selbst berechnet A den Kunden dagegen jeweils den vollen Preis. Das Rabattsystem wird von den Kunden des A begeistert angenommen. Dies ruft die Wettbewerbszentrale B auf den Plan, die A auf Unterlassung in Anspruch nimmt, da die praktizierte Ausgabe von „Family-Talern“ ein Verstoß gegen die Regelungen der AMPreisV darstelle und daher wettbewerbswidrig sei. Durch das Rabattsystem würde der von der AMPreisV festgesetzte Mindestabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel unterschritten. A wendet ein, der Kunde zahle den vollen Preis und bekomme nur Anreize für zukünftige Käufe frei verkäuflicher ArzNeimittel. Bedeutung für die Praxis Im Kundenwettbewerb kann für den Apotheker auch die Preiswerbung für seine Produkte durch die Ausgabe von Gutscheinen oder Bonuspunkten ein hilfreiches Mittel sein. Hierbei ist zu beachten, dass trotz der Freigabe der Preise für OTC-Arzneimittel Apotheker weiterhin das Wettbewerbsrecht (UWG), die AMPreisV sowie das Heilmittelwerbegesetz (HWG) beachten müssen. Vor diesem Hintergrund hat sich das OLG Frankfurt/Main mit der Frage befasst, ob Gutscheinmodelle zulässig sind, die bei Einlösung eines Rezepts für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel die Gewährung eines Gutscheins für den Einkauf von OTC-Produkten oder freiverkäuflichen Arzneimitteln vorsehen. Entscheidung Die aufgrund § 78 Arzneimittelgesetz (AMG) erlassene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) schreibt nach §§ 1,3 für die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ein Preisbildungsverfahren vor, das zu einem bestimmten einheitlichen Abgabepreis für das jeweilige Arzneimittel führt. Zweck dieser Regelung ist es, bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an die Endverbraucher einen Preiswettbewerb auszuschließen. Mit der Preisbindung soll die Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten und die Überlebensfähigkeit von Apotheken sichergestellt werden. Bei preisgebundenen Arzneimitteln ist daher eine auf Umsatzverlagerung zielende Werbung nicht zulässig. Demgegenüber sind aufgrund des Gesundheitsmodernisierungsgesetzes (GMG) seit dem 01.01.2004 die Preise für nicht verschreibungspflichtige und daher in Apotheken freiverkäufliche Arzneimittel nicht festgelegt, sondern können frei bestimmt werden. Für sie ist ebenso wie für OTC-Präparate Preiswerbung erlaubt. Unter Zugrundelegung des Schutzzwecks der AMPreisV und des Wettbewerbsrechts (UWG) liegt grundsätzlich immer dann ein Verstoß gegen die Preisbindung vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel an den Endverbraucher abgibt, ohne die Mindestvergütung zu berechnen. Fraglich erscheint aber, ob vor diesem Hintergrund Werbemaßnahmen zulässig sind, wonach für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt an den Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn günstiger erscheinen lassen. Ein solcher Vorteil kann die Gewährung eines Rabatts oder auch das Erhalten eines anderweitigen geldähnlichen Vorteils („Family-Talers“, Gutschein im Rahmen eines Kundenbonussystems) sein. Derzeit sehen einige Oberlandesgerichte eine solche Praxis nicht als Verstoß gegen die AMPreisV an und stellen auf eine formale Trennung zwischen der Rezepteinlösung einerseits und der Vorteilsgewährung für den zukünftigen Kauf andererseits ab: Die Vorschriften der AMPreisV würden nicht verletzt, weil der Apotheker vom Kunden beim Kauf den volle Apothekenabgabepreis verlange und erst in einem zweiten Schritt der Kunde durch die Gewährung des Gutscheins/Bonuspunktes einen materiellen Vorteil erhalte, den er seinerseits nur im Bezug auf freiverkäufliche Arzneimittel oder OTC-Produkte realisieren könne und sich so der Vorteil nicht bereits beim Kauf eines preisgebundenen Arzneimittels auswirke. Eine solche formale Trennung zwischen Kauf und Vorteilsgewährung lässt aber nach Ansicht des OLG Frankfurt/Main (in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OLG Köln und weiterer Landgerichte) das Bewusstsein des Kunden unberücksichtigt, dass der Vorteil unmittelbar einer wirtschaftlichen Ersparnis gleichkommt: So wird aus der Sicht des Kunden die von ihm beim Kauf eines preisgebundenen Arzneimittels zu erbringende Gegenleistung im wirtschaftlichen Sinne verringert: Der Kunde erkennt in dem Gutschein oder Bonus einen unmittelbaren Geldvorteil, was in der Gesamtschau das Arzneimittel verbilligt. Außerdem droht hierdurch der Schutzzweck der AMPreisV unterlaufen zu werden, die zum Wohle der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten und der Überlebensfähigkeit der Apotheken den Preiswettbewerb mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verhindern will. Daher hat das OLG Frankfurt/Main eine Missachtung der AMPreisV bejaht und so einen Wettbewerbsverstoß des Apothekers angenommen. Fazit Das OLG Frankfurt/Main hat – in Abweichung von Entscheidungen einiger anderer Oberlandesgerichte - die Verknüpfung der Rezepteinlösung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel mit der Gewährung eines Gut-scheins/Bonusses für den Einkauf von OTC-Produkten und freiverkäuflichen Arzneimitteln als Verstoß gegen die AMPreisV und somit als wettbewerbswidrig eingestuft. Somit ist die Rechtslage im Hinblick auf die thematisierte Werbepraxis derzeit nicht abschließend geklärt. Wer daher juristische Auseinandersetzungen mit den Apothekerkammern oder Kollegen vermeiden möchte, sollte bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage von der Ausgabe von Zuwendungen für die Einlösung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel absehen.

Sachverhalt K. , geb. 1952, ist seit 33 Jahren im öffentlichen Dienst bei der Stadt A. als Fachbereichsleiter für „öffentliche Sicherheit und Soziales“ beschäftigt. Nach den tarifvertraglichen Vorgaben ist K. ordentlich unkündbar. Am 18.05.2005 teilt Frau S. dem Personalrat/Betriebsrat mit, dass K. sie körperlich berührt und gezielt versucht habe, über sexuelle Themen anzüglich zu sprechen. Auch habe er ihr pornografische Fotos seiner derzeitigen Lebensgefährtin vorgelegt und in diesem Zusammenhang gefragt, ob er von ihr solche Fotos anfertigen solle. Daraufhin unterrichtet der Personalrat/Betriebsrat die Stadt A. über diese Vorfälle. Am 20.06.2005 meldet sich eine zweite Mitarbeiterin, Frau P., bei der Stadt A. und bezichtigt ebenfalls den K. einer sexuellen Belästigung. Das Arbeitsverhältnis mit K. wird daraufhin durch die Stadt A. nach dessen Anhörung fristlos gekündigt. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Grundsätzlich ist vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung eine Abmahnung erforderlich. Erst wenn der Arbeitnehmer erneut gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstößt, kann der Arbeitgeber wegen dieses wiederholten Pflichtenverstoßes die Kündigung aussprechen und zu ihrer Begründung die bereits abgemahnten Vorfälle heranziehen. Ausnahmsweise ist jedoch eine vorherige Abmahnung entbehrlich. Dies ist dann der Fall, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar und eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Dies gilt insbesondere für Pflichtwidrigkeiten im Vertrauensbereich, wie z. B. strafbare Handlungen. Vor diesem Hintergrund hatte das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig Holstein zu entscheiden, ob Hinweise auf eine wiederholte sexuelle Belästigung die Auflösung eines seit 33 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist und ohne vorherige Abmahnung rechtfertigte. ENTSCHEIDUNG Gemäß § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kann jedes Arbeitsverhältnis außerordentlich, d.h. aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Dies gilt auch für Arbeitnehmer, die aufgrund ihrer langen Beschäftigungsdauer „an sich“ ordentlich unkündbar sind. Nunmehr hatte das LAG zu befinden, ob in dem Verhalten des K. eine sexuelle Belästigung zu sehen ist, die einen solchen „wichtigen Grund“ darstellt, der eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Eine sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist jedes vorsätzliche, sexuell bestimmte Verhalten, das die Würde von Beschäftigten am Arbeitsplatz verletzt. Dazu gehören auch sexuelle Handlungen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie Zeigen und sichtbares Anbringen von pornografischen Darstellungen, die von den Betroffenen erkennbar abgelehnt werden. Nicht nur das körperliche Berühren der Brust wie im vorliegenden Fall ist geeignet, eine sexuelle Belästigung darzustellen. Auch wer am Arbeitsplatz die allgemein übliche minimale körperliche Distanz zu einem Mitarbeiter/einer Mitarbeiterin regelmäßig nicht wahrt, sondern diese/n gezielt unnötig und wiederholt anfasst bzw. berührt oder gar sich mit seinem Körper an den/die Mitarbeiter/in herandrängelt, obwohl all diese Kontakte erkennbar nicht erwünscht sind, begeht eine sexuelle Belästigung. Vorliegend stand es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass K. mehrfach und langjährig sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie zudem einmal das Zeigen von drei pornografischen Darstellungen vorgenommen hat, obgleich diese Handlung erkennbar von den betroffenen Mitarbeiterinnen abgelehnt wurde. Nach Ansicht des LAG könne zwar ein einmaliger Vorfall diesen Inhalts eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nicht rechtfertigen; anders stelle es sich jedoch bei sexueller Belästigung über Jahre hinweg gegenüber den Mitarbeitern und Untergebenen dar. Für die Frage des Vorliegens einer sexuellen Belästigung sei es hingegen bedeutlungslos, ob es sich um eine „eher unscheinbare und bieder wirkende Person handelt“ oder nicht. Eine sexuelle Belästigung erhalte auch dadurch nicht weniger Gewicht, dass ein am Verfahren Beteiligter die Betroffene nicht attraktiv oder anziehend finde und deshalb deren Empfindung einer Handlung als sexuelle Anmache für abwegig hält. Auch sei bei der Bewertung einer Handlung als sexuelle Belästigung das Bildungsniveau der betroffenen Person unbeachtlich. Ebenso sei nicht von Bedeutung, ob die Arbeitnehmerin Bild-Leserin ist und manchmal einen burschikosen Umgangsstil zeige. Nach Ansicht des LAG hatten die dem K. zur Last zu legenden, feststehenden sexuellen Belästigungen auch ein derartiges Gewicht, dass sie trotz der ordentlichen Unkündbarkeit, trotz der langen Betriebszugehörigkeit sowie trotz der bestehenden Unterhaltsverpflichtung, trotz des hohen Lebensalters des Klägers und trotz der Tatsache, dass sich die Betroffenen überwiegend nicht zeitnah beschwert haben, vorliegend eine außerordentlich Kündigung rechtfertige. Fazit · Der Arbeitgeber muss, wenn Anzeichen dafür bestehen oder aber Beschwerden hinsichtlich einer sexuellen Belästigung vorgebracht werden, dieser Sache unverzüglich nachgehen. · Der/die betroffene Mitarbeiter/-in ist anzuhören und der zu Grunde liegende Sachverhalt/Vorwurf aufzuklären. · Soweit sich der Vorwurf als zutreffend herausstellt, sind arbeitsrechtliche Maßnahmen im Sinne einer Abmahnung, Versetzung bis hin zur Kündigung zu veranlassen. · Wenn vom Arbeitgeber hier schuldhaft gezögert wird, drohen u. a. erhebliche Schadensersatzansprüche. Die Rechte und Pflichten der Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einer sexuellen Belästigung werden hierbei maßgeblich durch das neu eingeführte Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) bestimmt.

Sachverhalt Arbeitnehmer A. und Firma B. schließen am 07.04.2003 ein zunächst auf ein Jahr und anschließend ein vom 07.04.2004 für ein weiteres Jahr befristeten Arbeitsvertrag. In dem Arbeitsvertrag vom 07.04.2003 heißt es wie folgt: „Der Arbeitgeber zahlt an den Arbeitnehmer einen Stundenlohn in Höhe von € 10,00.“ Die entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag vom 07.04.2004 lautet: „Der Arbeitgeber zahlt dem Arbeitnehmer einen Stundenlohn in Höhe von € 10,50.“ Nach Ablauf der Befristung am 07.04.2005 erhebt A. Klage vor dem Arbeitsgericht, um feststellen zu lassen, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet fortbesteht. Mit Erfolg? Bedeutung für die Praxis Der Gesetzgeber hat im Bereich des Teilzeit- und Befristungsgesetzes dem Arbeitgeber ein straffes Korsett auferlegt, unter welchen Voraussetzungen, mit welcher Begründung und mit welchen Fristen eine Teilzeit und Befristung möglich ist. Hiernach ist die Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nur bis zu einer Dauer von 2 Jahren zulässig. Innerhalb dieses Zeitraumes darf der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag höchstens drei Mal verlängern. Hierbei gilt die Regel, dass der befristete Arbeitsvertrag bei einer Verlängerung allein hinsichtlich der Beendigungsdaten geändert werden darf. Lange Zeit war umstritten, ob dieser Grundsatz auch dann anzuwenden ist, wenn die Änderungen in dem verlängerten Befristungsvertrag für den Arbeitnehmer ausschließlich positiv sind, z.B.: mehr Urlaub, kürzere Arbeitszeiten bei gleichem Gehalt, Gehaltserhöhung etc. Das BAG hat diese Frage nunmehr eindeutig entschieden. Entscheidung Die Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages setzt voraus, dass die Vereinbarung über das Hinausschieben des Beendigungszeitpunktes noch vor Abschluss der Laufzeit des bisherigen Vertrages in schriftlicher Form vereinbart wird und der Vertragsinhalt ansonsten unverändert bleibt. Andernfalls liegt bei der Vereinbarung von für den Arbeitnehmer verbesserten Arbeitsbedingungen gegenüber dem bisherigen Vertrag keine Verlängerung, sondern ein Neuabschluss eines Arbeitsvertrages, § 14 Abs. 2 Satz 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG), vor. Ein solcher neuer befristeter Arbeitsvertrag ist jedoch ohne Sachgrund unzulässig, da zwischen den Parteien bereits ein (befristetes) Arbeitsverhältnis bestanden hat. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage hatte das BAG zu entscheiden, ob die Abänderung des Stundenlohns durch die Firm B. zugunsten des A. einen solchen Neuabschluss darstellt mit der Konsequenz, dass sich der A. in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befindet. Diesbezüglich führt das BAG aus, dass der Gesetzgeber seinerzeit durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz erleichterte Befristungsmöglichkeiten geschaffen hat, um Arbeitnehmern eine verbesserte Einstellungschance zu bieten. Die Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung soll Unternehmern durch Neueinstellungen eine flexible Reaktion auf eine unsichere und schwankende Auftragslage und wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen ermöglichen und dadurch ihre Wettbewerbsfähigkeit sichern. Der Gesetzgeber hat die im Rahmen einer sachgrundlosen Befristung vorgenommenen Neueinstellung als eine beschäftigungspolitisch sinnvolle Alternative zu Überstunden und sog. Outsourcing angesehen, die für viele Arbeitnehmer eine Alternative zur Arbeitslosigkeit und zugleich eine Brücke zur Dauerbeschäftigung bildet. Es hat sich hierbei um einen Ausnahmetatbestand gehandelt. Mit diesem gesetzgeberischen Anliegen sei es nach der Ansicht des BAG jedoch nicht zu vereinbaren, wenn die Verlängerung mit einer Vertragsänderung verbunden werden könnte, die ihrerseits zu einer Auseinandersetzung zwischen den Arbeitsvertragsparteien führen könnte. Der Arbeitnehmer solle bei der Entscheidung über die Verlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses davor geschützt werden, dass der Arbeitgeber dessen Fortsetzung davon abhängig macht, dass der Arbeitnehmer geänderte, ggf. schlechtere Arbeitsbedingungen akzeptiert oder dass er durch das Angebot anderer Arbeitsbedingungen zum Abschluss eines weiteren sachgrundlosen befristeten Arbeitsvertrages veranlasst werde. Eine andere Auslegung würde nach Auffassung des BAG mit einer Rechtsunsicherheit verbunden sein. Somit sei mit Veränderung des Gehaltes von € 10,00 auf € 10,50 ein Neuabschluss eines befristeten Vertrages und nicht lediglich die Verlängerung eines bisherigen Arbeitsvertrages verbunden. Da der Neuabschluss eines befristen Vertrages nach den gesetzlichen Vorgaben des Teilzeit- und Befristungsgesetzes nicht zulässig ist, wenn bereits ein befristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, führt die Veränderung des Arbeitsgehaltes bei Abschluss schließlich dazu, dass nunmehr ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vorliegt. Fazit Das BAG hat sich nicht für eine praxisnahe, flexible Lösung zu Gunsten des Arbeitnehmers, sondern für einen starren, formalistischen Ansatz aus (vermeintlichen) Gründen der Rechtssicherheit entschieden. Die Rechtsprechung des BAG führt zu der Konsequenz, dass Arbeitgeber bei befristeten Arbeitnehmern aus Anlass der Vertragsverlängerung von Lohnerhöhungen und andere Verbesserungen absehen müssen, um nicht Gefahr zu laufen, unbefristete Arbeitsverhältnisse zu schaffen. Veränderungen sollen lediglich während des laufenden Vertragsverhältnisses einvernehmlich oder im Hinblick auf gesetzliche oder kollektiv-vertragliche Regelungen, respektive unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu unbefristeten Arbeitsverhältnissen möglich sein.

Sachverhalt Der 55-jährige Arbeitnehmer A ist seit 1980 bei Arbeitgeber F im Lager eines Frischecenters als Kommissionierer beschäftigt. Zu den Aufgaben des A gehört es, mit Hilfe eines Flurförderfahrzeuges Warengebinde (Kolli) aus Regalen herauszuziehen und Behälter zu verladen. Zwischen F und A ist vereinbart, dass A zusätzlich zu seinem Grundgehalt eine Prämie erhält, wenn er die vorgegebene „Normalleistung“ überschreitet. Hinsichtlich der Berechnung der Prämie ist mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung geschlossen worden. Die Leistung wird generell nach einem Planzeiten- und Prämienabrechungssystem gemessen. Im Jahre 1999 bis 2000 lag die Arbeitsleistung des A jedoch weit unter der vereinbarten „Normalleistung“, d.h. 40 – 50 % unterhalb der durchschnittlichen Leistung anderer Kommissionierer. Nachdem trotz zweimaliger Abmahnung durch F bei A keine Besserung der Leistung eingetreten ist, kündigt F dem A das Arbeitsverhältnis fristgerecht. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Soweit ein Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum nicht die geschuldete Arbeitsleistung erbringt und zum sog. „low performer“ wird, ist das vertragliche Gleichgewicht zwischen der gezahlten Vergütung und der Gegenleistung (Arbeitskraft des Arbeitnehmers) gestört. Der Arbeitgeber ist in dieser Situation mit mehreren Problemen konfrontiert: Zum einen weiß er nicht, warum der Arbeitnehmer nicht mehr leistungsfähig ist, da nicht erkennbar ist, ob die Leistungsschwäche auf eine „innere Kündigung“ des Arbeitnehmers oder auf andere Gründe zurückzuführen ist. Zum anderen ist er unsicher, in welcher Form er auf die Minderleistung des Arbeitnehmer in arbeitsrechtlicher Hinsicht reagieren soll. Das Bundesarbeitsgerichtes (BAG) stellt in der vorliegenden Entscheidung Leitlinien auf, unter welchen Voraussetzungen das Arbeitsverhältnis mit einem leistungsschwachen Mitarbeiter beendet werden kann. Entscheidung Das BAG stellt nach der arbeitsrechtlichen Systematik fest, dass gegenüber leistungsschwachen bzw. leistungsunwilligen Arbeitnehmern grundsätzlich entweder eine verhaltens- oder personenbedingte Kündigung in Betracht kommt. Als verhaltensbedingter Kündigungsgrund ist insbesondere eine rechts-/vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Minderleistung muss dem Arbeitnehmer also vorwerfbar sein. Der Mitarbeiter muss - wie es das BAG formuliert: „unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit“ seine Arbeit erbringen oder verkürzt: „Er muss tun, was er soll, und zwar so gut wie er kann.“ Die Leistungspflicht des Arbeitnehmers ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der individuellen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Der bloße Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistung erbringt, muss daher nicht zwangsläufig bedeuten, dass er seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. Es ist deshalb im Rahmen einer streitigen Gerichtsverfahrens zunächst Sache des Arbeitgebers vorzutragen, was er wissen kann. Kennt er lediglich die objektiven, messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, die Leistung des betreffenden Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben. Dies ist der Fall, wenn der Mitarbeiter längerfristig, die Durchschnittsleistung deutlich mehr als um ein Drittel unterschreitet. Dann ist davon auszugehen, dass er weniger arbeitet, als er eigentlich könnte. Daraufhin ist es die Sache des Arbeitnehmers darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlich Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit erfüllt. Hier können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigung durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Gelingt ihm das nicht, ist die Minderleistung auf eine unzureichende Ausschöpfung des eigenen Leistungsvermögens, das heißt in aller Regel als schuldhafte Verletzung seiner Vertragspflichten anzusehen. Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistung ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist; „Er will, aber er kann nicht.“ Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers in die Vergütungspflicht des Arbeitgebers und Leistungspflicht des Arbeitnehmers in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird. Vorliegend hat das BAG den Rechtstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, damit dieses unter Einbeziehung der Rechtsauffassung des BAG und weiteren Aufklärung des Sachverhaltes neu entscheidet. Fazit · Einem „low performer“ kann wegen Minderleistung verhaltensoder aber personenbedingt gekündigt werden. · Als Minderleistung ist hierbei als Richtschnur eine längerandauernde Leistungsschwäche von 2 Jahren von einem Drittel unter der durchschnittlichen Leistung der vergleichbaren Arbeitnehmer anzusehen. · Eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Minderleistung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine individuelle Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. „Er kann, aber er will nicht.“ · Eine Kündigung wegen Minderleistung ist hingegen auf personenbedingten Gründen zurückzuführen, wenn der Arbeitnehmer zu der Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist. „Er will, aber er kann nicht.“

Sachverhalt Der 55-jährige B. ist seit 1980 bei dem Unternehmen K. als Busfahrer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für die Nahverkehrsbetriebe Anwendung. Hierin heißt es wie folgt: § 4 Allgemeine Pflichten: Jede entgeltlich Nebenbeschäftigung muss dem Arbeitgeber rechtzeitig vor Ausübung schriftlich angezeigt werden. Der Arbeitgeber kann die Ausübung einer Nebenbeschäftigung untersagen, wenn sie geeignet ist, die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers oder die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen. Eine Nebenbeschäftigung im Bereich allgemeiner Fahrdienste ist grundsätzlich nicht gestattet. Am 24.01.2006 erleidet B. einen Unfall. Dieser ist daraufhin bis voraussichtlich zum 06.03.2006 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Am 18.02.2006 erhält B. von einem Freund F., der eine Taxi-Funkzentrale betreibt, einen Anruf, dass eine Mitarbeiterin krankheitsbedingt ausgefallen sei und er kein Ersatz finde. B. erklärt sich daraufhin bereit, an diesem Tag von 17.30 Uhr bis 03.20 Uhr in der Taxi-Funkzentrale auszuhelfen. Von diesem Vorfall wird K. auf Grund eines anonymen Anrufes informiert. Unter Hinzuziehung des Betriebsrates ruft K. bei B. an. Dieser leugnet, dass er bei seinem Freund gearbeitet habe. K. kündigt daraufhin wegen des dringenden Verdachts, dass B. während seiner Arbeitsunfähigkeit in einem Konkurrenzunternehmen tätig gewesen ist, das Arbeitsverhältnis fristlos. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Es ist einem Mitarbeiter grundsätzlich untersagt, ohne Einwilligung des Arbeitgebers ein Handelsgewerbe zu betreiben oder in dem Handelszweig des Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen, § 60 Handelsgesetzbuch (HGB). Das Verbot der unerlaubten Konkurrenztätigkeit ergibt sich aus dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Mitarbeiter zur Treupflicht gegenüber seinem Arbeitgeber verpflichtet ist. In vielen Tarif – und Arbeitsverträgen wird die Zulässigkeit von Nebentätigkeit konkretisiert und von der vorherigen Zustimmung oder Genehmigung des Arbeitsgebers abhängig gemacht. Die vorliegende Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes (LAG) verhält sich zu der Frage in welchem Umfang eine Nebentätigkeit zulässig ist. Entscheidung Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitgeber darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines noch nicht erwiesenen strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer strafbaren Handlung oder der schwerwiegende Vertragsverletzung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch der Verdachtskündigung alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Eine fristlose Verdachtskündigung setzt zudem einen dringenden Tatverdacht voraus, der sich auf eine Straftat zu Lasten des Arbeitnehmers oder auf eine grob arbeitsvertragliche Pflichtverletzung bezieht. K. wirft B. vor, er habe in der benannten Nacht verbotener Weise im „allgemeinen Fahrdienst“ gearbeitet und sei damit in unerlaubten Wettbewerb zu ihm getreten. Dem Arbeitnehmer ist verboten, unerlaubte Konkurrenztätigkeiten zum Arbeitgeber auszuüben. Dem Arbeitnehmer ist es untersagt, während des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses jedwede Nebentätigkeit auszuüben, die dem Wettbewerbsinteresse des Arbeitsgebers zuwider läuft. Das Vertrauen des Arbeitgebers in die Richtigkeit des Arbeitnehmers wird in solchen Fällen nachhaltig zerstört. In krassen Fällen kann das Verbot gegen das jedem Arbeitsverhältnis immanente Wettbewerbsverbot auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Ein solcher Verstoß gegen das allgemeine arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot liegt nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer die Tätigkeit entgeltlich, sondern auch dann, wenn er sie unentgeltlich ausübt. Denn es ist allein entscheidend, ob der Arbeitnehmer mit der Tätigkeit gegenüber seinem Arbeitgeber in Konkurrenz treten kann. Ob der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber im konkreten Fall tatsächlich Konkurrenz macht, ist unerheblich. Es genügt, dass die Tätigkeit als solche mit den unternehmerischen Interessen des Arbeitgebers kollidiert. Eine verbotswidrige Wettbewerbstätigkeit des Arbeitnehmers liegt jedoch erst dann vor, wenn diese durch den - Umfang (Quantität) und - Intensität (Qualität) grundsätzlich geeignet ist, das Interesse des Arbeitgebers, spürbar zu beeinträchtigten. Einmalig oder nur ganz sporadisch ausgeübte reine Freundschaftsdienste im Marktbereich des Arbeitgebers muss der Arbeitgeber in der Regel hinnehmen, wenn sie den arbeits-und wertmäßigen Umfang einer geringfügigen Gefälligkeit nicht übersteigen und unentgeltlich durchgeführt werden. Hieran gemessen hat sich B. keiner verbotswidrigen Wettbewerbstätigkeit schuldig gemacht. B. war lediglich einmalig unentgeltlich im Einsatz in der Funkzentrale. B. war mit F. langjährig befreundet und ist von diesem am 18.02.2006 um Hilfe gebeten worden, weil die Mitarbeiterin in der Funkzentrale krank geworden ist und eine Aushilfe nicht zu finden war. Hiergegen spricht auch nicht der Umstand, dass B. unstreitig arbeitsunfähig war. B. konnte auf Grund der unfallbedingten Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung als Busfahrer nicht ausüben. Dies gilt insbesondere auf die Verletzung des rechten Fuß. Die Erkrankung des B. ließ jedoch eine sitzenden Tätigkeit in der Funkzentrale zu, ohne dass hierdurch zu befürchten war, dass sich der Heilungsverlauf verzögern würde. Auch nach den tarifvertraglichen Vorgaben handelt es sich nicht um eine verbotswidrige Wettbewerbstätigkeit. Der von einem Busunternehmen oder Taxiunternehmen umworbene Kundenkreis ist auf den ersten Blick nicht deckungsgleich. Schlussendlich muss auch die Interessenabwägung zu Gunsten des B. ausfallen. B. war bei Ausspruch der Kündigung bereits seit nahezu 26 Jahren bei K. als Fahrer beschäftigt. Ein besonderes Gewicht kommt auch dem beanstandungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnis zu. Die unstreitige Tatsache, dass er einem langjährigen Freund aus einer personellen „Notlage“ helfen wollte, spricht auch gegen eine besondere Verwerflichkeit der ihm zur Last gelegten Tat. K. hat zudem keinen wirtschaftlichen Schaden erlitten. Auch der Umstand, dass B. die nächtliche Tätigkeit im Telefonat nicht eingeräumt, sondern diese auch auf mehrfaches Befragen verleugnet hat, kann nicht zu einem überwiegenden Auflösungsinteresse des K. führen. Es ist B. schon vorzuhalten, dass er sich während der Anhörung „dumm“ und damit „verdächtig“ verhalten hat. Es ist aber zu berücksichtigen, dass B. das eigentliche Thema der Anhörung nicht bekannt gegeben worden war. Die Kündigung war daher auf Grund des Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der zu Gunsten von B. ausgefallenen Interessenabwägung unwirksam.

SACHVERHALT Die angelernte Arbeiterin Frau A. war bei der Firma S. in der Fertigung von Leiterplatten seit 1992 beschäftigt. Nach der Geburt ihres Kindes befand sich A. ab dem 13.06.2000 bis zum 13.06.2003 in Elternzeit. Am 8.11.2001 beschloss die Firma S., ihren Betrieb zum 31.12.2001 stillzulegen. Bei der zuständigen Behörde beantragt die Firma S. die Zustimmung zur ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung der A, die schließlich antragsgemäß erteilt wurde. Mit Schreiben vom 10.06.2002 ist gegenüber A. fristgemäß zum 31.12.2002 die Kündigung ausgesprochen worden. A. ist der Auffassung, dass ihr Arbeitgeber die Kündigung nicht vor Ablauf der Elternzeit hätte aussprechen dürfen. Zu Recht? BEDEUTUNG FÜR DIE PRAXIS In einer Phase, in der täglich Betriebe geschlossen und neugegründet werden, ist eine längerfristige Bindung an Mitarbeiter, für die in der Regel während der 3-jährige Dauer der Elternzeit ein Kündigungsschutz gilt, problematisch. Dem hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem das Unternehmen bei der zuständigen Behörde gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2, 3 Bundeserziehungsgeldgesetz (BerzGG) „in besonderen Fällen“ einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung stellen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, zu welchem Zeitpunkt eine solche Kündigung möglich ist. ENTSCHEIDUNG Zunächst weist das Bundesarbeitsgericht darauf hin, dass Einwände gegen die Zustimmungserklärung der Behörde grundsätzlich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden können und damit einer generellen Überprüfung durch die Arbeitsgerichte nicht zugänglich ist. Nach der überwiegenden Rechtsprechung stellt eine dauerhafte Betriebsstillegung einen besonderen Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 S.2, 3 BerzGG dar, der regelmäßig nur die Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde zulässt, die beabsichtigte Kündigung des in der Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers für zulässig zu erklären. Die Stillegung des Betriebes kennzeichnet in aller Regel eine Lage, in der dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses sogar während der Schutzfristen des Mutterschutzgesetzes, erst recht in der Elternzeit Vorrang vor dem Interesse der Arbeitnehmerin an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes gebührt. Für eine Verlängerung der vertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen bis zum Ablauf der Elternzeit besteht keine Rechtsgrundlage. Eine generelle Härtefallregelung zugunsten der Arbeitnehmerin komme nicht in Betracht. Das Arbeitsverhältnis hätte keinen erkennbaren Sinn mehr, wenn der Arbeitgeber verpflichtet würde, es lange nach völliger Betriebseinstellung fortzusetzen, ohne dass für A. eine Beschäftigungsmöglichkeit bestünde. FAZIT Das Bundesarbeitsgericht hat der übergebührlichen Ausweitung der Kündigungsfristen im Rahmen der Elternzeit eine Absage erteilt. Soweit eine Betriebsstillegung vorliegt, ist die zuständige Behörde gehalten, dem Antrag des Unternehmens zum Ausspruch einer betrieblichen Kündigung zu zustimmen. Für die Kündigung greifen allein die gesetzlichen, vertraglichen oder tarifvertraglichen Kündigungsfristen ein. Der Ablauf der Elternzeit ist in diesem Zusammenhang kein Fristkriterium und wirkt sich damit nicht auf die Kündigungsfrist aus.

Sachverhalt Vielflieger V. ist seit 1975 bei der Firma F. zuletzt als Verkaufsleiter/Ausland beschäftig. Im Rahmen seiner Tätigkeit unternimmt V. eine Vielzahl von Flugreisen auf Kosten von F. Seit 1993 nimmt er am so genannten „Miles-&-More“-Vielfliegerprogramm teil. Für ihn wird ein eigenes Meilenkonto eingerichtet, auf welchem die jeweiligen Meilen für jeden durchgeführten Flug und für Flüge bei Partnergesellschaften gutgeschrieben werden. Das Guthaben des Meilenkontos kann gegen Flugprämien eingelöst werden. Mit Schreiben vom 28.01.2003 untersagt F. V. die private Nutzung der angesammelten Bonusmeilen. Die erworbenen Meilen sollen nur noch für geschäftliche Zwecke des F. eingesetzt werden. Sein Meilenkonto weist zu diesem Zeitpunkt etwa 350 000 Meilen auf. Dies entspricht einem Gegenwert von ca. 10.000,00 €. V. ist der Auffassung, er könne auch weiterhin „sein“ Meilenkonto für private Zwecke verwenden. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Das Vielfliegerprogramm „Miles & More“ sieht vor, dass die so genannte „Meilenkonten“ nicht auf das Unternehmen selber angelegt, sondern immer einer natürlichen Person, d.h. einem bestimmten Mitarbeiter zugeordnet werden müssen. Der Namensinhaber des Meilenkontos ist gegenüber dem Anbieter des „Miles & More“- Programms - formal - berechtigt, diese Meilen einzulösen. Dies hat dazu geführt, dass einzelne Mitarbeiter ihre „formale Stellung“ genutzt haben, um die betrieblich erworbenen Bonusmeilen für private Zwecke zu nutzen. Der Streit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer um die Verwendung der gutgeschriebenen Meilen ist dadurch noch verschärft worden, dass die Flugprämien nicht mehr nur auf „Freiflüge“ beschränkt sind, sondern mit dem Bonusprogramm auch andere attraktive Sondervergünstigungen bei Zugfahrten, Nutzung von Hotels, Mietwagen etc. möglich werden. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte zu entscheiden, ob dem Unternehmen, auf dessen Rechnung und Kosten die Flugmeilen erworben werden, oder dem Mitarbeiter die gesamten Vorteile aus dem Geschäft gebühren. Entscheidung Die Parteien haben keine ausdrückliche arbeitsvertragliche Vereinbarung darüber geschlossen, wem die Sondervorteile aus dem Vielfliegerprogramm „Mile & More“ zufließen sollen. Auch aus dem Gesichtspunkt der „betrieblichen Übung“ (:= regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen soll eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden) kann V. keinen Anspruch auf die Verwendung der Bonusmeilen ableiten. Allein die Gewährung von der betrieblich erworbenen Meilen für private Zwecke in der Vergangenheit an einen einzelnen Arbeitnehmer lässt noch nicht darauf schließen, dass der Arbeitgeber generell allen Arbeitnehmern oder zumindest allen Arbeitnehmern einer abgrenzbaren Gruppe die Leistung zukommen lassen wollte. Die Frage der Verwendung der erworbenen Bonusmeilen richtet sich vielmehr nach dem Recht der Geschäftsbesorgung (:= fremdnütziger unentgeltlicher Auftrag). V. ist im Rahmen seiner geschuldeten Arbeitsleistung verpflichtet, Dienst-/Flugreisen durchzuführen. Die Dienstreisen erfolgen innerhalb der Arbeitszeit und sind mit der vereinbarten Arbeitsvergütung abgegolten. Es handelt sich daher nicht um eine Zusatzleistung des Arbeitnehmers. Als „Beauftragter“ im Sinne von § 667 2. Alt. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) hat V. F. alles, was er aus der Geschäftsbesorgung (= Flug) erlangt hat, herausgeben. Denn der Beauftragte soll auf der einen Seite durch die Geschäftsbesorgung (= Flug) keinen Nachteil erleiden, auf der anderen Seite aus ihr aber auch keinen Vorteil ziehen können. Kämen die Bonusmeilen dem Arbeitnehmer zugute, bestünde die objektive Gefahr, die Vorteilsgewährung könne dazu führen, dass der Arbeitnehmer die Interessen seines Arbeitgebers außer Acht lässt. Eine solche Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers könne darin bestehen, dass der beauftragte Vielflieger möglicherweise bei der Wahl der Fluggesellschaft nicht die für den Auftraggeber kostengünstigste Wahl trifft, sondern sich vielmehr von den gewährten Vorteilen leiten lässt (z. B.: höhere Anzahl der Bonusmeilen, attraktivere Sondervergünstigungen). Da F. als Arbeitgeberin sämtliche Kosten der Arbeitstätigkeit und damit der Auftragsausführung des V. getragen hat, hat sie auch die dienstlich veranlassten Flugreisen des V. bezahlt. Ihr gebühren deshalb auch die daraus resultierenden Vorteile. Eine weitere Verwendung der Bonusmeilen für private Zwecke ist daher unzulässig. V. hat damit die Vorteile aus den Bonusmeilen an seinen Arbeitgeber, die Firma F., herauszugeben. Fazit Soweit keine anderweitige vertragliche Absprache besteht, stehen dem jeweiligen Unternehmen die von ihm bezahlten und von ihren Mitarbeitern erworbenen Bonusmeilen zu. Zur Vermeidung von Streitigkeiten ist jedoch zu empfehlen, dass hinsichtlich der Verwendung der Bonusmeilen eine klare arbeitsvertragliche Regelung getroffen wird. Hierbei sollte nicht nur der · Einsatz der Bonusmeilen im Interesse des Arbeitgebers/Arbeitnehmers, sondern auch die Frage der · Verwendung der Bonusmeilen beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis geregelt sein.

Sachverhalt Schichtführer S. ist seit 1985 mit Aufsichtsfunktion in einer chemischen Fabrik A beschäftigt. Er arbeitet in Wechselschicht mit einer Pausenzeit von einer Stunde je 12-Stunden-Schicht, wobei die Lage der Pausen nicht festgelegt ist. Seit Dezember 1999 befindet sich auf der Intranet-Startseite oben links ein rot unterlegter Hinweis „Intranet und Internet nur zum dienstlichen Gebrauch“. Wird dieser Hinweis angeklickt, erfolgt eine Warnung, dass jeder Zugriff auf Internetseiten mit pornografischem, gewaltverherrlichendem oder rassistischem Inhalt registriert und gespeichert wird und Mitarbeiter, die entsprechende Internetseiten aufrufen, mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen müssen. Anfang 2002 wird für die Mitarbeiter der Zugang zum Internet freigeschaltet woraufhin dem Betriebsleiter im Oktober 2002 die gestiegenen Internet-Nutzungskosten des Betriebes von 13,83 € im Juni 2002 auf über 400,00 € im Oktober 2002 auffallen. Der werkseigene Ermittlungsdienst stellt für den Zeitraum September bis November 2002 einen Zugriff auf Internetseiten mit erotischen und pornografischen Inhalten von den Schichtführer-Zimmern fest, und zwar in den Zeiten, in denen der Kläger, aber auch andere Schichtführer, im Betrieb anwesend gewesen sind. Schichtführer S. räumt schließlich ein, das Internet für ca. 5 bis 5,5 Stunden privat genutzt, davon 55 bis 70 Minuten Seiten mit pornografischem Inhalt aufgerufen zu haben. Der Arbeitgeber kündigt daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgemäß. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Im heutigen elektronischen Zeitalter ist die Nutzung des Internets als Kommunikations- oder Informationsmedium unerlässlich. Viele Unternehmen haben sich diesen Anforderungen gestellt und ihren Mitarbeitern den Zugang zum Internet ermöglicht. Aus technischen Gründen ist es jedoch mit einem erhöhten Aufwand verbunden, von vorneherein eine Freischaltung lediglich für „zulässige“ Seiten und Zeiten einzurichten. Der Arbeitgeber muss daher zumeist auf die Loyalität seiner Mitarbeiter vertrauen, das Internet nur in einem „angemessen“ Rahmen zu nutzen. Soweit der Arbeitgeber hingegen auch eine private Nutzung des Internets geduldet hatte, war bisher umstritten, ob arbeitsrechtliche Konsequenzen gezogen werden durften, wenn der Mitarbeiter sich bei der Internetnutzung nicht (mehr) an die betrieblichen Spielregeln hält. Das BAG hat mit seiner nachfolgenden Entscheidung einzelne Fallgruppen gebildet, auf die nunmehr eine ggf. fristlose Kündigung gestützt werden kann. ENTSCHEIDUNG Ein Arbeitsverhältnis kann grundsätzlich aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, d.h. fristlos gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Bei einer fehlenden ausdrücklichen Gestattung oder Duldung des Arbeitgebers ist eine private Nutzung des Internets grundsätzlich verboten. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) führt im Zusammenhang mit der unerlaubten privaten Internetnutzung mehrere Fallgruppen auf: - Die unerlaubte private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber – zusätzliche – Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel – unberechtigterweise – in Anspruch genommen hat (Internetkosten). - Die unerlaubte private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleitung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt (Ausfall der Arbeitszeit). - Das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme („unbefugter down-load“), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierung oder anderer Störung des – betrieblichen – Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden (Gefahrenpotential/Rufschädigung). Im vorliegenden Fall ist der Schichtführer S. mehrfach seinen Arbeitsverpflichtungen nicht nachgekommen. Er hat eingeräumt, 5 bis 5,5 Stunden privat gesurft zu haben. Das BAG führt insoweit aus, dass selbst bei der zu seinen Gunsten erfolgenden Annahme, dass zumindest der ganz überwiegende Teil der privaten Internetnutzung in seiner täglichen Pausenzeit erfolgt sein sollte, er zumindest an zwei Tagen über diese Pausenzeit hinausgehend das Internet in zeitlich ungewöhnlich umfangreicher Weise privat genutzt habe, was mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zwingend nicht zu vereinbaren sei. Aber auch dann, wenn der Arbeitgeber die private Nutzung des Internet nicht ausdrücklich verboten hat und diese duldet, kann der Arbeitnehmer seine ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten verletzen. In aller Deutlichkeit weist das BAG darauf hin, dass eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung auch nicht dadurch relativiert wird, dass der Arbeitgeber grundsätzlich die private Nutzung des Internets geduldet hat. Eine solche Duldung erstreckt sich – ohne weitere Erklärung – allenfalls auf eine private Nutzung im normalen bzw. angemessenen zeitlichen Umfang. Lediglich eine kurzfristige private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit sei noch als hinnehmbar anzusehen, wenn keine ausdrücklichen betrieblichen Verbote zur privaten Nutzung zur privaten Nutzung existieren. Bei einer geduldeten privaten Internetnutzung gilt somit Folgendes: Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit das Internet in erheblichem zeitlichen Umfang („ausschweifend“) privat, so kann er grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren. Er muss damit rechnen, dass der Arbeitgeber nicht damit einverstanden ist, wenn sein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dieser Zeit nicht erbringt und gleichwohl eine entsprechende Vergütung dafür beansprucht. Dies gilt umso mehr, wenn umfangreiche pornografische Dateien aus dem Internet heruntergeladen werden. Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran, von Dritten nicht mit solchen Aktivitäten seiner Mitarbeiter in Verbindung gebracht zu werden. Nicht in allen Fällen einer geduldeten privaten Nutzung des Internets muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung abmahnen. Das BAG konnte im vorliegenden Fall nicht entscheiden, da die Vorinstanz den zugrundeliegenden Sachverhalt nicht abschließend aufgeklärt hatte. Fazit Das BAG hat mit seiner Entscheidung die Rechte des Arbeitgebers gestärkt: Selbst wenn in einem Unternehmen keine klaren Nutzungsbedingungen für die Internetnutzung bestehen, sind dem „Surf“-Verhalten der Mitarbeiter nicht grenzenlos Tür und Tor geöffnet. Die maßgeblichen Kriterien sind hierbei: · Umfang der tatsächlichen Nutzung · entstandene (Internet-) Kosten · Zeitpunkt (Surfen während der Arbeitszeit) · Inhalt der Internetseiten (z.B. pornografischer, gewaltverherrlichender, rassistischer Inhalt) · Umfang der downloads Eine exzessive/nicht angemessene Nutzung, insbesondere während der Arbeitszeit kann auch – ohne vorherige Abmahnung – eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Da es sich bei der „Angemessenheit“ einer Nutzung um einen streitbarer Begriff handelt, empfiehlt es sich generell, um den Mitarbeitern eine klare Grenze für die Internetnutzung aufzugeben, konkrete Nutzungsbedingungen zu vereinbaren und über entsprechende Kontrollinstrumente aufzuklären. Soweit das Unternehmen seinen Mitarbeitern die private Nutzung des Internets ermöglichen möchte, sollte auch hierfür der Umfang, die Nutzungszeiten und der Inhalt der zu nutzenden Seiten bzw. Downloads eindeutig definiert sein, um bei einem Verstoß handeln zu können.

Sachverhalt Universalschweißer U. ist bei der Gießerei G. seit dem 09.05.1997 beschäftigt. Vor seiner Beschäftigung hatte U. in einem anderen Betrieb eine Ausbildung zum Anlagenmechaniker Versorgungstechnik absolviert. Nach dem von der Industrie- und Handelskammer erteilten Zeugnis vom 06.01.1994 hat er die schriftliche Prüfung mit der Note „ausreichend“ (54 Punk-ten) und die praktische Prüfung mit der Note „befriedigend“ (70 Punkte) bestanden. Vor seiner Bewerbung bei G. fälscht U. das Prüfungszeugnis und ändert die Bewertung der schriftlichen Prüfung auf die Note „befriedigend“ (65 Punkte) und der praktischen Prüfung auf die Note „gut“ (89 Punkte) ab. Mit dem gefälschten Zeugnis bewirbt sich U. bei G. und wird zum 09.05.1997 eingestellt. Nachdem G. von einem Mitarbeiter erfahren hat, dass sich Bewerber durch gefälschte Zeugnisse einen Arbeitsvertrag erschlichen haben, hat G. die Bewerbungsunterlagen systematisch auf ihre Echtheit überprüft. Hierbei fallen bei dem Zeugnis des U. Unstimmigkeiten auf. U. räumt schließlich den Fälschungsvorwurf ein. G. hat hieraufhin den zu Grunde liegenden Arbeitsvertrag nach 8,5 Jahren Beschäftigung wegen arglistiger Täuschung angefochten. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Da in den meisten Unternehmensbranchen – trotz ansteigender Konjunktur – weiterhin Arbeitsplatzknappheit herrscht, übersteigt die Bewerberanzahl die offenen Stellen bei Weitem. Um der „Flut“ von Bewerbungen auf Stellenausschreibungen Herr werden zu können, ist eine Vorselektion vonnöten, um diejenigen Bewerber herauszufiltern, die für ein Bewerbungsgespräch geeignet erscheinen. Hierbei bietet sich unter anderem die Benotung im schriftlichen oder praktischen Bereich im Ausbildungszeugnisses als objektives Unterscheidungskriterium an. Die Unternehmen vertrauen darauf, dass Bewertung des IHK als „neutrale Stelle“ eine zutreffende Aussage über das Leistungsbild des Bewerbers bietet. Das LAG Baden-Württemberg hat nunmehr entschieden, dass eine des Anstellungsverhältnisses auch nach langjähriger Beschäftigung bei Bewerbung mit einem gefälschten Zeugnis möglich ist. Entscheidung U. hat seinen Arbeitgeber durch die Vorlage des gefälschten Zeugnisses im Rahmen seiner Bewerbungsunterlagen getäuscht. Er hat hierbei das von der IHK als öffentliche Urkunde erteilte Zeugnis gefälscht und die Bewertung seiner Abschlussbewertung „verbessert“ und damit gegenüber G. wesentlich bessere theoretische und praktische Berufskenntnisse wahrheitswidrig vorgespiegelt. Bei dieser rechtswidrigen Täuschung handelte U. auch arglistig. Dies ist der Fall, wenn der Täuschende die Unrichtigkeit seiner Angaben kennt und zumindest billigend in Kauf nimmt, der Erklärungsempfänger könne durch die Täuschung beeinflusst werden. Nach eigenen Angaben hat U. die Fälschung gerade deshalb vorgenommen, um seine Einstellungschancen bei G. zu steigern. G. hat ausgeführt, dass sie täglich eine Vielzahl von Bewerbungen erhalte, deshalb zunächst auf der Grundlage der „Papiere“ eine Vorauswahl vornehme und nur die besten Bewerber zu Bewerbungsgesprächen einlade. Somit war die Vorlage des gefälschten Zeugnisses mitursächlich für die Einstellung von U. Damit konnte G. grundsätzlich den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung rückwirkend zunichte machen (=anfechten). Hieran wäre G. nur gehindert gewesen, wenn die Ausübung des Anfechtungsrechtes wegen der langjährigen Beschäftigung (8,5 Jahren) gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen hätte. Es soll nach Ansicht des LAG hierbei darauf ankommen, ob G. im Zeitpunkt der Anfechtung durch die arglistige Täuschung von U. noch beeinträchtigt gewesen ist. Gerade auf Grund der Tatsachen, dass das Arbeitsverhältnis ein Dauerschuldverhältnis darstellt, kann sich ergeben, dass der Anfechtungsgrund soviel an Bedeutung verloren hat, dass er eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr rechtfertigen kann. Bei der Falschbeantwortung der zulässigen Fragen stellt das LAG auf dem mit der Fragestellung verfolgten Zweck ab. Hiernach ist nicht entscheidend, ob G. mit der Tätigkeit von U. über lange Jahre hinweg zufrieden gewesen ist. Vielmehr gilt Folgendes: Der Zweck eines Berufsausbildungszeugnisses besteht nicht nur in dem Nachweis des Bestehens der Abschlussprüfung, sondern gerade durch die Noten den Grad der Qualifikation des ehemaligen Auszubildenden zu bescheinigen. Deshalb ist die Willensfreiheit des Arbeitgebers im besonderen Maße beeinträchtigt, wenn er durch gefälschte Zeugnisse bestimmt wird. Der Arbeitgeber hat ein schützenswertes Interesse daran, dass die ihm im Rahmen von Bewerbungen vorgelegten Zeugnisse, mit denen ein Arbeitnehmer seine Qualifikation nachweisen will, diese auch tatsächlich wiedergegeben und nicht gefälscht sind. Nur dies ermöglicht ihm einen fairen Vergleich mit anderen Bewerbern. Hinzu kommt, dass nicht auszuschließen ist, dass auch Außenstehende erfahren, dass bei G. Mitarbeiter, die sich ihre Einstellung durch Vorlage gefälschter Zeugnisse erschlichen haben, weiterbeschäftigt werden. Auf die Dauer der Beschäftigung kommt es im vorliegenden Fall demnach nicht an, sondern es war maßgeblich, auf den Zweck des Ausbildungszeugnisses abzustellen. Die Anfechtung war auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zulässig. Das Beschäftigungsverhältnis des G. ist mit Zugang der Anfechtungserklärung vom 09.11.2005 beendet worden. Fazit Das LAG hat in seiner Entscheidung den Aussagegehalt eines Zeugnisses und den damit verbundenen Vertrauensschutz gestärkt. Das Unternehmen soll weiterhin darauf vertrauen dürfen und können, dass die eingehenden Bewerbungsunterlagen richtig sind und hierauf seine Personalentscheidung stützen. Selbst ein langjähriges Beschäftigungsverhältnis soll, wenn es auf einer gefälschten Bewerbung beruht, beendet werden können.

Sachverhalt M. ist seit 1988 bei einem Unternehmen der Automobilzulieferindustrie A. als Maschinenbediener beschäftigt. M ist am 01.10.1969 geboren, geschieden und seinem 6-jährigen Sohn zum Unterhalt verpflichtet. Aufgrund des Umsatzrückganges beschließt die Geschäftsleitung von A. von den 595 gewerblichen Mitarbeitern, 55 zu entlassen. Um eine Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter treffen zu können, hat das Unternehmen folgende Punktewertung beschlossen: · Lebensalter: 1 Punkt bis maximal 55 Jahre · Betriebszugehörigkeit: bis zu 10 Jahren 1 Punkt, ab dem 11. Jahr 2 Punkte · Unterhaltspflichten: je unterhaltsberechtigtem, auf der Lohnsteuerkarte eingetragenem Kind 3 Punkte · Familienstand: verheiratet 4 Punkte · Schwerbehinderteneigenschaft: ab 50% :5 Punkte, darüber hinaus pro je weiteren 10% der Schwerbehinderung jeweils einen weiterer Punkt. Der Arbeitnehmer mit der geringsten Punktzahl (23) findet sich auf Platz 1 der Auswahlliste, der mit der höchsten Punktzahl (45) auf Platz 55 der Liste. M. steht mit insgesamt 41 Punkten auf Platz 43 der Liste. Bei Mitarbeiter H. wurden die Punkte falsch berechnet. Dieser hätte mit 39 Punkten auf Platz 30- 33 des Auswahlschemas gestanden wurde aber in der Auswahlliste nicht aufgeführt. Nachfolgend hat A die Mitarbeiter von Platz 1 bis Platz 55 der Liste gekündigt. M. ist der Auffassung, dass seine betriebsbedingte Kündigung unwirksam sei, da A. bei der Berechnung der Punktezahl des Mitarbeiters H. ein Fehler unterlaufen sei. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Der Arbeitgeber ist nach den gesetzlichen Vorgaben im Rahmen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes verpflichtet, bei einer betriebsbedingten Kündigung eine sog. Sozialauswahl zwischen den vergleichbaren Mitarbeiter (Vergleichsgruppe) durchzuführen. Hierbei hat sich der Arbeitgeber an den Kriterien der · Dauer der Betriebszugehörigkeit, · Lebensalters, · Unterhaltspflichten und · Schwerbehinderung zu orientieren, gem. § 1 Abs. 3 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Diejenigen Mitarbeiter, die eine lange Dauer der Betriebszugehörigkeit, ein hohes Lebensalter, eine Vielzahl von Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem Lebenspartner und/oder Kindern und eine Schwerbehinderung aufweisen, werden als sozial besonders schützenwert angesehen. Die Kündigung hat gegenüber denjenigen Mitarbeitern zu erfolgen, die sozial stärker gestellt sind. Eine Wertigkeit zwischen den einzelnen Kriterien bestimmt der Gesetzgeber nicht. Insbesondere bei Massenentlassungen hat der Arbeitgeber die Schwierigkeit eine sozialgerechte Auswahl zwischen den Mitarbeitern zu treffen. In der arbeitsrechtlichen Praxis haben sich Punkteschemata, bei dem einzelnen Kriterien ein objektiver Punktwert zugeordnet wird, als hilfreich erwiesen. Hierbei war jedoch aus den folgenden Gründen Vorsicht geboten: Zum einen ist die Zulässigkeit solcher Punkteschemata generell in Frage gestellt worden. Zum anderen galt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG), dass bei einer Falschberechung des Punktwertes eines einzelnen Mitarbeiters in der Auswahlliste alle weiteren Mitarbeiter mit einem schlechten Punktwert sich auf diese Falschberechnung berufen konnten. Dies hat damit zur Folge, dass eine falsche Berechnung des Punktwert eines Mitarbeiters den „Anstoß“ für die Unwirksamkeit der weiteren Kündigungen gegeben hat (sog. „Dominoeffekt“). Das BAG hat diese umstrittene Rechtsprechung nach nunmehr 20 Jahren aufgegeben. Entscheidung Nach Ansicht des BAG liegt hier ein dringender betrieblicher Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KschG vor. A. habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, anhand eines auf Dauer angelegten organisatorischen Konzepts die Anzahl der Mitarbeiter zu verringern. Die schon vorhandenen Produktionsaufträge können zukünftig mit einem reduzierten Mitarbeiterstamm abgearbeitet werden. Denn es ist möglich aufgrund der Entwicklung der vorangegangenen Geschäftsjahre die Anzahl von Arbeitsstunden zu prognostizieren, die aufgebracht werden müssen um die schon vorhandenen Produktionsaufträge zu erfüllen. Der Personalbedarf ist in einem Bedarfsmodell ermittelt worden. Die Berechnungen seien nachvollziehbar. Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Ausübung des unternehmerischen Gestaltungsspielraumes seien nicht erkennbar. Der Auswahlfehler bei H. führe deshalb nicht zu der Unwirksamkeit der Kündigung von M. Soweit das BAG bisher eine gegenteilige Auffassung vertreten hat, hält es daran nicht mehr fest. Nach der bisherigen Rechtsprechung konnten dann, wenn auch nur ein vergleichbarer sozialstärkerer Arbeitnehmer von der betriebsbedingten Kündigung ausgenommen worden ist, sich beliebig viele Sozialschwächere zur gleichen Zeit gekündigte Arbeitnehmer auf den Auswahlfehler berufen. Die Kritik an dieser Auffassung ist begründet. Jedenfalls in den Fällen, in denen der Arbeitgeber die Sozialauswahl lediglich noch durch den korrekten Vollzug eines zulässigen Punkteschemas vornimmt, muss dem Arbeitgeber der Einwand gestattet sein, dass der Auswahlfehler sich nicht auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt habe. Wenn fest steht, dass dem klagenden Arbeitnehmer bei Anwendung des Punktesystems auch ohne den Auswahlfehler zu kündigen gewesen wäre, so ist die Sozialauswahl, wie es das Gesetz vorschreibt, ausreichend. Es kommen bei Sozialauswahlen somit nicht auf einen fehlerfreien Auswahlvorgang, sondern auf eine ausreichendes und nachvollziehbares Auswahlergebnis an. H. hätte theoretisch in der Auswahlliste vor M. gestanden. Eine richtige Berechnung hätte jedoch lediglich dazu geführt, dass M. eine Position nach hinten, d.h. auf Platz 44 gerückt wäre. Da insgesamt 55 Mitarbeiter entlassen worden sind, hat die Falschberechnung keine Auswirkung auf die Kündigung von M. gehabt. Lediglich für den Mitarbeiter auf der bisherigen Position 55, hätte sich der Berechnungsfehler ausgewirkt, da dieser dann aus der Auswahlliste herausgefallen wäre und seinen Arbeitsplatz behalten hätte. Die Klage von M. hatte somit keinen Erfolg.

Sachverhalt Die Arbeitnehmerin ist von 15.01.1990 bis zum 31.1.1997 als Stationsleiterin in einer Pflegeeinrichtung tätig. Nach der Geburt ihres ersten Kindes ist sie mit einer reduzierten Stundenzahl für 20 Monate ausschließlich als Altenpflegerin im Nachdienst in einem sog. Sieben-Tages-Rhythmus (7 Tage Nachtdienst, 7 Tage frei) beschäftigt. Eine schriftliche Vereinbarung hierüber existiert nicht. Nach der Geburt ihres zweiten Kindes weist die Pflegeeinrichtung dieser Mitarbeiterin einen Arbeitsplatz zu, in dem sie in einem Zwei-Tages-Rhythmus ( 2 Tage Nachtdienst, 2 Tage frei) arbeiten soll. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Soweit keine arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Vereinbarungen getroffen sind, darf der Arbeitgeber grundsätzlich die Lage der Arbeitszeit gem. § 106 S. 1 Gewerbeordnung (GewO) nach billigem Ermessen festlegen. Ungeklärt war bisher, an welchen Grenzen sich der Arbeitgeber bei der Ausübung seines „Billigen Ermessen“ im Sinne von § 315 III BGB (unbestimmter Rechtsbegriff) orientieren und nach welchen Kriterien er eine personelle Auswahlentscheidung zwischen mehreren Mitarbeitern für die Verteilung der Arbeitszeit treffen musste. Hierzu verhält sich die vorliegende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes. Entscheidung Das Bundesarbeitsgericht führt nunmehr aus, dass das Ermessen nicht nur durch die eigene Belange des Arbeitsgebers bestimmt wird, sondern dass dieser bei der Zu-weisung von Arbeitszeiten an einen Mitarbeiter, auch dessen familiäre Belange mitberücksichtigen muss, solange hierbei nicht betriebliche Gründe oder aber Belange anderer Mitarbeiter entgegenstehen. Das Interesse der Mitarbeiterin geht zunächst dahin, ihre beruflichen und familiären Aufgaben zu erfüllen, d.h. ihre Tätigkeit zeitlich so auszuüben, dass diese es ihr erlaubt, im Wechsel mit ihrem ebenfalls in der Pflege arbeitenden Ehemanns ihre beiden minderjährigen Kinder zu beaufsichtigen und zu betreuen. Diesem Umstand ist die Pflegeeinrichtung jedoch nachgekommen, in dem sie der Mitarbeiterin ausschließlich eine Nachtschicht zugewiesen hat. Ein Zwei oder Sieben-Tages-Rhythmus ist davon nicht betroffen. Daneben muss der Arbeitgeber nur solche Merkmale berücksichtigen, die ihm zum Zeitpunkt der Verteilung der Arbeitszeit bekannt sind. Nachträgliche Änderungen oder Mitteilungen über Änderungen die den Einsatzplan des Ehemanns der Mitarbeiterin betreffen sind außen vor zu lassen. Damit war die Zuweisung der Zwei-Tages-Rhythmus rechtmäßig. Ausdrücklich klargestellt hat das Bundesarbeitsgericht auch, dass, wenn der Arbeitsgeber per Direktionsrecht eine Umverteilung der Arbeitszeit vornimmt und davon mehrere Mitarbeiter betroffen sind oder sein können, er sich nicht an den Kriterien zur sozialen Auswahl im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreit (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, bestehende Unterhaltsverpflichtungen) orientieren muss, sondern es allein auf seine Ermessensentscheidung ankommt. Zur Begründung wird angeführt, dass durch die Verteilung der Arbeitszeit nicht der Bestand oder der Inhalt des Arbeitsverhältnisses berührt wird. Der Arbeitsgeber hatte vorliegend zutreffend einer Mitarbeiterin, die bereits seit 13 Jahren im Sieben-Tages-Rhythmus gearbeitet hatte und bei der eine Gewöhnung an diese Arbeitszeiten eingetreten ist, den Vorzug gegeben. Die klagende Mitarbeiterin war lediglich 20 Monate in diesem Rhythmus tätig, so dass ihr nunmehr auch ein Zwei-Tages-Rhythmus zugemutet werden kann. Fazit Der Arbeitgeber kann soweit keine anderweitigen Vereinbarungen bestehen die Arbeitszeit seiner Mitarbeiter nach billigem Ermessen verteilen. Hierbei muss er neben den betrieblichen Belangen, auch die familiären Belange seiner Mitarbeiter –soweit bekannt – berücksichtigen. Bei einer personellen Auswahlentscheidung bei der Verteilung der Arbeitszeit ist keine Sozialauswahl durchzuführen. Auch hier ist die Ermessensentscheidung maßgeblich.

Sachverhalt Die Arbeitnehmerin ist bei ihrem Arbeitsgeber im Außendienst als Verkaufsrepräsentantin beschäftigt. Ihr 8 m² großer Arbeitsplatz im Betriebsgebäude des Arbeitgebers wird aus Kostengründen aufgelöst. Statt dessen ordnet der Arbeitgeber an, dass die Außendienstmitarbeiter ihre Bürotätigkeit an einen Heimarbeitsplatz ‚zu Hause’ verlegen sollen. Die Arbeitnehmerin folgt dieser Anweisung und richtet einen Heimarbeitsplatz mit PC, Telefax, ISDN-Telefonanlage und Kopierer ein. Die hierfür anfallenden Einrichtungs- und Betriebskosten trägt der Arbeitgeber. Allerdings macht die Arbeitnehmerin – nachdem eine gütliche Einigung gescheitert ist – zusätzlich einen Nutzungs- bzw. Erstattungsanspruch für anteilige Miet- und Mietnebenkosten des Heimarbeitsplatzes gegenüber dem Arbeitgeber geltend. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Die Einrichtung von Heimarbeitsplätzen kann für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen attraktiv sein. Home-Office basierte Arbeitsmodelle bieten dem Arbeitgeber die Möglichkeit der Einsparung, z.B. von Büroraum, der vom Außendienst selten genutzt wird. Der Arbeitnehmer erhält durch einen Home-Office-Arbeitsplatz häufig die Möglichkeit einer flexibleren Arbeitseinteilung. Zudem stellt die Kommunikation bzw. die zeitnahe Übermittlung von Arbeitsergebnissen des Arbeitnehmers dank moderner EDV-Technik regelmäßig kein Problem mehr dar. Es stellt sich jedoch die Frage, wer für die Kosten eines Home-Office-Arbeitsplatzes aufkommen muss. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) nunmehr eine Grundsatzentscheidung getroffen. Entscheidung Das BAG sieht die Einrichtung eines Heimarbeitsplatzes durch einen Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers als einen Auftrag an. Dementsprechend wird aus dem Auftragsrecht die Vorschrift des § 670 BGB entsprechend herangezogen. Danach kann ein Arbeitnehmer (= Beauftragter) vom Arbeitgeber (= Auftraggeber) Ersatz derjenigen Aufwendungen verlangen, die er im Interesse des Arbeitgebers gemacht hat und für erforderlich halten durfte. Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, die der Arbeitnehmer im Interesse der Erbringung seiner Arbeitsleistung auf sich nimmt. Hierzu zählen z.B. die Anschaffungs- und Betriebskosten des Heimarbeitsplatzes (PC, Fax, Kopierer etc.), welche im konkreten Fall jedoch vom Arbeitgeber getragen worden sind. Fraglich erscheint, was hinsichtlich der anteiligen Mietkosten gilt. Insoweit hat der Arbeitgeber argumentiert, dass die Mietkosten auf Seiten des Arbeitnehmers ohnehin entstehen (sog. „Sowieso-Kosten“). Dieser Argumentation ist das BAG jedoch nicht gefolgt. Ein Vermögensopfer setzt nach Ansicht des BAG keine rechnerische Vermögensminderung auf Seiten des Arbeitnehmers voraus. Die Nutzung von Räumlichkeiten stellt bereits als solches einen Vermögenswert dar. Aus diesem Grund wird hierfür häufig auch Miete gezahlt. Dieser Vermögenswert wird dem Arbeitgeber in Form eines Heimarbeitsplatzes als Betriebsmittel zur Verfügung gestellt. Die Schaffung von betrieblichem Arbeitsräumen gehört zu den üblichen Pflichten des Arbeitgebers und überschreitet die normale Einsatzpflicht, die von einem Arbeitnehmer auf eigene Kosten verlangt werden kann. Deshalb sei der Arbeitgeber kraft Gesetzes (§ 670 BGB) grundsätzlich auch zur Zahlung einer anteiligen Nutzungsentschädigung (Miete) für den Heimarbeitsplatz verpflichtet. Dieser Entschädigungsanspruch bestehe allerdings nur bei wesentlichen Einschränkung der privaten Nutzungsmöglichkeit des Arbeitnehmers durch den Heimarbeitsplatz. Eine Bürotätigkeit zu Hause in einem ‚geringen Umfang’ gehöre hingegen zu der selbstverständlichen Einstandspflicht eines jeden Arbeitnehmers und sei üblicherweise durch den gezahlten Lohn abgedeckt. Darüber hinaus bestehe für die Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit, die Frage der Kostentragungspflicht für einen Heimarbeitsplatz durch eine entsprechende Vereinbarung zu regeln. Fazit Für die Praxis lassen sich aus dieser Entscheidung folgende Leitlinien aufstellen: · Auf Seiten eines Arbeitnehmers besteht eine selbstverständliche Einstandspflicht, erforderlichenfalls private Gegenstände kostenfrei auch für betriebliche Zwecke zu nutzen, welche mit der regelmäßigen Vergütung abgegolten ist. · Wünscht oder veranlasst ein Arbeitgeber bei einem Mitarbeiter die Einrichtung eines Heimarbeitsplatzes sollte der Inhalt und Umfang der Kostentragungspflicht vertraglich geregelt werden, da hierdurch die Grenze der selbstverständlichen Einstandspflicht überschritten wird. · Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, ist der Arbeitgeber entsprechend § 670 BGB verpflichtet, die Einrichtungs-und Betriebskosten des Heimarbeitsplatzes (z.B. PC, Fax, Kopierer, Telefon etc.) so-wie – bei einer wesentlichen Einschränkung der privaten Nutzungsmöglichkeit von Räumlichkeiten auf Seiten des Arbeitnehmers – auch anteilige Miet- und Nebenkosten zu tragen.

Sachverhalt Verkäufer V war bei einem überregionalen Einzelhandel, der Elektroartikel und Fotogeräte vertrieb, zuletzt zu einem Monatsverdienst von 2.113,20 € brutto beschäftigt. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2003; zugleich bot er V die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Verkäufer mit Kassentätigkeit zu einem geänderten Bruttomonatsgehalt von 1.650,00 € an (Änderungskündigung). V nahm das Angebot nicht an und erhob Kündigungsschutzklage. Im Klageverfahren hat V neben der Unwirksamkeit der Kündigung auch die Vergütung für den Zeitraum 01.12.2003 bis zum 29.02.2004 verlangt. In diesem Zeitraum bezog V Arbeitslosengeld in Höhe von 28,00 € täglich. Der Arbeitgeber war der Auffassung, dass sich V für den Zeitraum vom 01.12.2003 bis zum 29.02.2004 neben dem erhaltenen Arbeitslosengeld auch den Verdienst, den er auf Grund des ausgeschlagenen Änderungsangebots hätte erzielen können, auf das geschuldete Entgelt hätte anrechnen lassen müssen. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Auf Grund einer verschlechterten wirtschaftlichen Situation sind die Unternehmen dazu übergegangen, im Wege der Änderungskündigung Besitzstände wie beispielsweise Vergünstigungen oder Zulagen, abzubauen, um das Lohnkostenniveau zu senken. Falls sich die angekündigte Änderung als unzulässig herausstellt, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer zu dem bisherigen Gehalt weiter zu beschäftigen. Für den Zeitraum bis zur rechtskräftigen Entscheidung durch das Arbeitsgericht stellt sich die Frage, wenn der Arbeitnehmer – auch nicht zu geänderten Bedingungen – beim Arbeitgeber tätig gewesen ist, welches Entgelt für die „freie Zeit“ (Annahmeverzug) an den Arbeitnehmer zu zahlen ist. Auf das geschuldete Bruttomonatsentgelt muss sich der Arbeitnehmer gemäß § 11 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) denjenigen Zwischenverdienst anrechnen lassen, den er durch anderweitige Arbeit verdient hat, den er hätte verdienen können oder aber ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen, insbesondere in Form des Arbeitslosengeldes zugeflossen ist. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nunmehr entschieden, welche Anrechnungssätze konkret zugrunde zu legen sind. Entscheidung Das BAG hat vorliegend die Änderungskündigung als unwirksam erachtet und den Arbeitsgeber zur Zahlung verurteilt. V muss sich jedoch auf das Arbeitsentgelt, das ihm für die Zeit vom 01.12.2003 bis zum 29.02.2004 geschuldet wird, neben dem böswillig unterlassenen Verdienst einen Teil des erhaltenen Arbeitslosengeld wie folgt anrechnen lassen: 1. Der Arbeitgeber schuldet während des Annahmeverzuges die vertraglich vereinbarte Bruttovergütung in Höhe von 2.113,20 € monatlich, d. h. für den Zeitraum vom 01.12.2003 bis zum 29.02.2004 (3 Monatsgehälter) insgesamt 6.339,60 €. Da V das zumutbare Änderungsangebot von 1.650,00 € monatlich nicht angenommen hat, muss er sich auf das geschuldete Bruttomonatsentgelt, das reduzierte Entgelt in Höhe von 1.650,00 € (Ände-rungsangebot) für die drei Monate = 4.950,00 € brutto anrechnen lassen. Hiernach verbleibt ein Differenzbetrag in Höhe von 1.389,60 € (6.339,60 € abzgl. 4.950,00 €) den der Arbeitgeber zu zahlen hätte. Der Differenzbetrag in Höhe von 1.389,60 € entspricht 21,9 % der geschuldeten Gesamtvergütung in Höhe von 6.339,60 €. 2. V muss sich darüber hinaus gemäß § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG den Teil des bezogenen Arbeitslosengeldes anrechnen lassen, der dem Anteil der Bruttovergütung entspricht, die der Arbeitgeber V nach Anrechnung des böswillig unterlassenen Erwerbes auf das vertraglich geschuldete Arbeitsentgelt zu zahlen hat. Der Arbeitnehmer soll seine Annahmeverzugsansprüche nicht ohne Rücksicht auf den Arbeitgeber durchsetzen können. Deshalb ist der Arbeitnehmer gehalten, eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechtes auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) zumutbare anderweitige Arbeit aufzunehmen. Unterlässt er dies, muss er sich anrechnen lassen, was er hätte verdienen können. Diesen Zwecken des § 11 KSchG wird Rechnung getragen durch eine anteilige Anrechnung des bezogenen Arbeitslosengeldes auf das Arbeitsentgelt. Bis zur Höhe der Beitragsbemessungsgrenze ist das gesamte Arbeitslosengeld das Äquivalent des Gesamtbruttoentgeltes, sodass auch hier eine proportionale Zuordnung (Berechnung des Differenzbetrages) zu erfolgen hat. V musste sich von der geforderten Bruttovergütung den Betrag, der dem Änderungsangebot entspricht, vorliegend 21,9 % anrechnen lassen. Diese Quote von 21,9 % wird ebenfalls bei dem Bezug des Arbeitslosengeldes in Ansatz gebracht. V hat für 91 Tage 28,00 €, d. h. insgesamt 2.548,00 € netto an Arbeitslosengeld erhalten. 558,01 € entsprechen 21,9 %. D.h. dem Arbeitnehmer werden bei der Berechnung nicht die vollen Arbeitslosengeldbezüge, sondern nur diejenigen, die der Quote des Differenzbetrages entsprechen, abgezogen. Der Arbeitgeber war demnach lediglich verpflichtet, an V für den 3 Monatszeitraum vom 01.12.2003 bis zum 29.02.2004 einen Betrag in Höhe von 1.389,60 brutto abzgl. 558,01 € netto zu zahlen. Fazit Im Falle einer Änderungskündigung und Nichtannahme des zumutbaren Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer hat das BAG das Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers verringert. 1.Stufe: Das zu erwerbende böswillig unterlassene Arbeitsentgelt (z.B.: Ausschlagung des zumutbaren Angebotes zu veränderten Bedingungen weiterzuarbeiten) wird von dem vertraglich vereinbarten Arbeitsentgelt abgezogen und zu diesem rechnerisch ins Verhältnis gesetzt (Quotenbildung). 2. Stufe: Die errechnete Quote ist auf der zweiten Stufe bei dem bezogenen Arbeitslosengeld (Äquivalent der Gesamtbruttovergütung) ebenfalls in Ansatz zu bringen. Von dem gezahlten Arbeitslosengeld ist somit auch ein Betrag in Höhe der Quote abzuziehen.

Sachverhalt Mitarbeiterin A ist bei Rechtsanwalt R seit dem Jahre 2003 als Rechtsanwaltsfachangestellte beschäftigt. Bereits fünf Monate nach Arbeitsbeginn spricht Rechtsanwalt R jedoch eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Hinweis auf behauptete Diebstähle der A aus und stellt aufgrund dessen gegen sie Strafanzeige bei den örtlichen Polizeibehörden. Darüber hinaus erteilt Rechtsanwalt R der A auf deren Verlangen ein qualifiziertes Arbeitszeugnis, dessen letzter Absatz wie folgt lautet: „Gegen Mitarbeiterin A läuft ein Ermittlungsverfahren vor der Staatsanwaltschaft in Düsseldorf wegen drei Diebstählen aus meinen Kanzleiräumen, begangen am 16.08., 25.08. und 28.08.2003.“ Mitarbeiterin A verlangt im Hinblick auf diese Passage die Zeugnisberichtigung von Rechtsanwalt R. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses haben die Mitarbeiter gegenüber ihrem bisherigen Arbeitgeber regelmäßig ein Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses gemäß § 630 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), § 109 Abs. 1 Gewerbeordnung. Dieses Zeugnis dient dem Arbeitnehmer als Bewerbungsunterlage sowie möglichen künftigen Arbeitgebern als maßgebliche Grundlage für ihre in Bewerbungsgesprächen zu treffende Personalauswahl. Wenn der Mitarbeiter jedoch während des Beschäftigungsverhältnisses fachliche oder charakterliche Schwächen aufgewiesen oder gar eine Straftat begangen hat, ist es für den Arbeitgeber schwer einzuschätzen, welche Dinge er wahrheitsgemäß in das Zeugnis hineinschreiben muss oder darf: Wenn er sich nicht an seine Wahrheitspflicht hält, macht er sich gegebenenfalls gegenüber einem zukünftigen Arbeitgeber, der in Unkenntnis der Tatsachen den Mitarbeiter einstellt, schadensersatzpflichtig. Auf der anderen Seite ist der Arbeitgeber ebenso verpflichtet, eine wohlwollende Beurteilung über den Mitarbeiter abzugeben, die ihm in seinem weiteren beruflichen Fortkommen nicht hinderlich ist. Dieses Spannungsverhältnis zwischen dem Grundsatz der Zeugniswahrheit und der wohlwollenden Beurteilung stellt in der alltäglichen Praxis eine schwer zu überwindende Hürde für den jeweiligen Arbeitgeber dar. Mit dieser Problematik der Aufnahme der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen die ehemalige Mitarbeiterin in das Zeugnis hatte sich vorliegend das LAG Düsseldorf zu befassen. ENTSCHEIDUNG 1. Jedem Arbeitnehmer steht mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses zu. Da nach kann der Arbeitnehmer zunächst gemäß § 630 S. 1 BGB ein sog. einfaches Arbeitszeugnis über die Art und Dauer der Beschäftigung verlangen. Aus dem Zeugnis muss auch die Person des Arbeitnehmers (Name, Vorname) und sein Beruf zweifelsfrei hervorgehen. Weitere Angaben (wie z.B. der Entlassungsgrund) darf dieses Zeugnis jedenfalls nicht ohne Zustimmung des Arbeitnehmers enthalten. 2. Nach § 630 S. 2 BGB ist auf Verlangen des Arbeitnehmers seitens des Arbeitgebers ein Zeugnis zu erstellen, dass sich auf die Führung und Leistung erstreckt, ein sog. qualifiziertes Arbeitszeugnis. Dieses Zeugnis, dessen Wortlaut grundsätzlich im Ermessen des Arbeitgebers steht, muss über den Inhalt des einfachen Zeugnisses hinaus eine Gesamtbewertung des Charakterbildes und der Leistung des Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses enthalten. Der Arbeitnehmer, der ein qualifiziertes Zeugnis verlangt, muss daher auch mit negativen Aussagen bezüglich seiner Leistungs- und Führungsbeurteilung rechnen: Bei der Erstellung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses ergibt sich grundsätzlich aus dem Grundsatz der Zeugniswahrheit, dass das Zeugnis sowohl seinem Wortlaut als auch seinem Sinnzusammenhang nach objektiv richtig sein muss: Es darf einerseits nichts Falsches beinhalten, andererseits aber auch keine Umstände unberücksichtigt lassen, die für den Leser eines Zeugnisses von Relevanz sind und deren Mitteilung dieser daher erwarten darf. a. Die Einhaltung der inhaltlichen Wahrheitspflicht erfordert grundsätzlich die Angabe von Tatsachen, nicht dagegen von Behauptungen oder reinen Verdachtsmomenten. b. Bei Abfassung des Zeugnisses soll der Arbeitgeber aber zugleich den wohlwollenden Maßstab eines verständigen Arbeitgebers anlegen, um dem Arbeitnehmer das zukünftige berufliche Fortkommen nicht noch zusätzlich durch herabwertende Darstellungen zu erschweren. Wenngleich daher jede Beurteilung notwendig subjektive Elemente enthält, ist diese subjektive Einstellung möglichst zurückzudrängen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass für den Arbeitnehmer ungünstige Umstände nicht erwähnt werden dürfen. Bestehen im vorliegenden Spannungsfeld ernstliche Zweifel ist grundsätzlich der Wahrheitspflicht der Vorrang einzuräumen. 3. Vorliegend hatte das LAG Düsseldorf zu entscheiden, ob Rechtsanwalt R vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Zeugniswahrheit den Hinweis auf das laufende, derzeit nicht abgeschlossene Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls gegen seine Mitarbeiterin in das qualifizierte Arbeitszeugnis aufnehmen durfte. Soweit Rechtsanwalt R die Mitarbeiterin im Arbeitszeugnis mit drei Diebstählen in Zusammenhang bringt, handele es sich zunächst lediglich um einen bloßen Verdacht, welcher R zur Einschaltung der Staatsanwaltschaft veranlasst hat. Dass ein Ermittlungsverfahren gegen die Mitarbeiterin eingeleitet worden sei, lasse aber den Verdacht nicht bereits zur Tatsache werden. Erst mit Abschluss des Ermittlungsverfahren durch Einstellung oder aber Klageerhebung, respektive eine gerichtliche Verurteilung, werde festgestellt, ob A tatsächlich die behaupteten Diebstähle nach Überzeugung der Staatsanwaltschaft bzw. des Gerichtes begangen habe oder nicht. Bis zu diesem Zeitpunkt handele es sich um ein zunächst ergebnisoffenes Verfahren und stelle damit nicht eine der Wahrheitspflicht unterfallenen Tatsache dar. Der Charakter des Zeugnisses als dauerhaft angelegte Arbeitnehmerbeurteilung mit weitreichenden persönlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen stehe grundsätzlich einer Erwähnung eines Ermittlungsverfahrens, welches jederzeit wieder eingestellt werden könne, entgegen. Sollte sich zukünftig auf Grund strafgerichtlicher Verurteilung der Mitarbeiterin die Begründetheit des gegen sie gerichteten Verdachtes erweisen, stehe Rechtsanwalt R ein Recht zum Widerruf des Zeugnisses zu. Daher hat das LAG ausgeführt, dass R verpflichtet sei, das erteilte Zeugnis abzuändern und den Hinweis auf das laufende Ermittlungsverfahren zu streichen. Fazit · Jedem Arbeitnehmer steht mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses zu. · Das sog. einfache Arbeitszeugnis (§ 630 S1. BGB) verhält sich über die Art und Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers. · Auf Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber ein sog. qualifiziertes Arbeitszeugnis (§ 630 S. 2 BGB) erstellen, das sich auf die Führung und Leistung des Arbeitnehmers erstreckt. · Bei Erstellung des qualifizierten Arbeitszeugnisses bedingt der Grundsatz der Zeugniswahrheit, dass das Zeugnis sowohl seinem Wortlaut als auch seinem Sinnzusammenhang nach objektiv richtig sein muss: Es darf nichts Falsches beinhalten, aber auch keine Umstände unberücksichtigt lassen, die für den Leser eines Zeugnisses von Relevanz sind. Zugleich soll der Arbeitgeber einen wohlwollenden Maßstab bei Abfassung des Zeugnisses anlegen, um dem Arbeitnehmer das zukünftige berufliche Fortkommen nicht noch zusätzlich durch herabwertende Darstellungen zu erschweren. · Die Einhaltung der inhaltlichen Wahrheitspflicht erfordert die Angabe von Tatsachen, nicht dagegen von Behauptungen oder reinen Verdachtsmomenten. Daher dürfen insbesondere strafrechtliche Ermittlungsverfahren, die noch nicht ihren Abschluss gefunden haben, nicht im Zeugnis genannt werden. · Im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitspflicht und wohlwollender Beurteilung muss der Wahrheitspflicht im Zweifel der Vorrang eingeräumt werden.

Sachverhalt Die angelernte Arbeiterin Frau A. war bei der Firma S. in der Fertigung von Leiterplatten seit 1992 beschäftigt. Nach der Geburt ihres Kindes befand sich A. ab dem 13.06.2000 bis zum 13.06.2003 in Elternzeit. Am 8.11.2001 beschloss die Firma S., ihren Betrieb zum 31.12.2001 stillzulegen. Bei der zuständigen Behörde beantragt die Firma S. die Zustimmung zur ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung der A, die schließlich antragsgemäß erteilt wurde. Mit Schreiben vom 10.06.2002 ist gegenüber A. fristgemäß zum 31.12.2002 die Kündigung ausgesprochen worden. A. ist der Auffassung, dass ihr Arbeitgeber die Kündigung nicht vor Ablauf der Elternzeit hätte aussprechen dürfen. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis In einer Phase, in der täglich Betriebe geschlossen und neugegründet werden, ist eine längerfristige Bindung an Mitarbeiter, für die in der Regel während der 3-jährige Dauer der Elternzeit ein Kündigungsschutz gilt, problematisch. Dem hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem das Unternehmen bei der zuständigen Behörde gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2, 3 Bundeserziehungsgeldgesetz (BerzGG) „in besonderen Fällen“ einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung stellen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, zu welchem Zeitpunkt eine solche Kündigung möglich ist. Entscheidung Zunächst weist das Bundesarbeitsgericht darauf hin, dass Einwände gegen die Zustimmungserklärung der Behörde grundsätzlich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden können und damit einer generellen Überprüfung durch die Arbeitsgerichte nicht zugänglich ist. Nach der überwiegenden Rechtsprechung stellt eine dauerhafte Betriebsstillegung einen besonderen Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 S.2, 3 BerzGG dar, der regelmäßig nur die Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde zulässt, die beabsichtigte Kündigung des in der Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers für zulässig zu erklären. Die Stillegung des Betriebes kennzeichnet in aller Regel eine Lage, in der dem Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses sogar während der Schutzfristen des Mutterschutzgesetzes, erst recht in der Elternzeit Vorrang vor dem Interesse der Arbeitnehmerin an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes gebührt. Für eine Verlängerung der vertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen bis zum Ablauf der Elternzeit besteht keine Rechtsgrundlage. Eine generelle Härtefallregelung zugunsten der Arbeitnehmerin komme nicht in Betracht. Das Arbeitsverhältnis hätte keinen erkennbaren Sinn mehr, wenn der Arbeitgeber verpflichtet würde, es lange nach völliger Betriebseinstellung fortzusetzen, ohne dass für A. eine Beschäftigungsmöglichkeit bestünde. Fazit Das Bundesarbeitsgericht hat der übergebührlichen Ausweitung der Kündigungsfristen im Rahmen der Elternzeit eine Absage erteilt. Soweit eine Betriebsstillegung vorliegt, ist die zuständige Behörde gehalten, dem Antrag des Unternehmens zum Ausspruch einer betrieblichen Kündigung zu zustimmen. Für die Kündigung greifen allein die gesetzlichen, vertraglichen oder tarifvertraglichen Kündigungsfristen ein. Der Ablauf der Elternzeit ist in diesem Zusammenhang kein Fristkriterium und wirkt sich damit nicht auf die Kündigungsfrist aus.

Sachverhalt A war vom 04.01.2002 bis zum 30.04.2002 als Rechtsanwaltsfachangestellte bei Rechtsanwalt R beschäftigt. In dem der Beschäftigung zugrundeliegenden Anstellungsvertrag war vereinbart, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis binnen einer Frist von 6 Wochen seit ihrer Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und im Falle der Ablehnung binnen einer Frist von (weiteren) vier Wochen einzuklagen sind (sog. „doppelte Ausschlussfrist“). Nach Ausscheiden aus ihrem Arbeitsverhältnis machte A mit Schreiben vom 14.05.2002 etwaige Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geltend. R lehnte im Juli 2002 eine Zahlung ab. Erst im August 2003, mehr als ein Jahr später, erhob A Zahlungsklage. R war der Meinung, dass der Anspruch aufgrund der vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist verfallen sei. Bedeutung für die Praxis Soweit der Arbeitgeber eine größere Anzahl von Mitarbeitern beschäftigt, ist er geneigt und dies wird in der Praxis aufgrund des Zeitaufwandes auch nicht anders möglich sein, vorformulierte Arbeitsverträge bei der Einstellung zu verwenden. In diesen sind regelmäßig sog. Ausschlussklauseln enthalten, die beide Seite dazu bewegen sollen, sich aus dem Anstellungsverhältnis ergebende Ansprüche zeitnah schriftlich und/oder klageweise geltend zu machen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich nunmehr der Frage angenommen, ob und in welcher Form diese Klauseln nach der Schuldrechtsreform noch in einem Formular-, aber auch individuell ausgehandelten Arbeitsvertrag zulässig sind. Entscheidung Das BAG stellt zunächst fest, dass es sich auch bei einem Arbeitsvertrag um einen Verbrauchervertrag handelt, dessen Klauseln wie Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB´s) der richterlichen (Inhalts-)kontrolle unterworfen sind. Die generelle Vereinbarung von Ausschlussfristen ist hierbei grundsätzlich nicht zu beanstanden; diese können auch weiterhin in Formulararbeitsverträgen enthalten sein. Eine formularmäßige Vereinbarung einer Klagefrist von 4 Wochen führt jedoch zu einer unangemessenen Benachtei-ligung. Bei der Bestimmung der angemessenen Länge der Ausschlussfrist ist die arbeitsrechtliche Besonderheit zu berücksichtigen, dass in arbeitsrechtlichen Gesetzen und Tarifverträgen verhältnismäßig kurze Fristen zur Geltendmachung von Ansprüchen vorgesehen werden. Sie dienen seit langem der im Arbeitsleben anerkanntermaßen gebotenen raschen Klärung der Bereinigung von offenen Streitpunkten. Einen geeigneten Maßstabe stelle hierbei die dreimonatige Frist des §61 b I ArbGG dar (Frist zur Klage auf Entschädigung wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung innerhalb drei Monate nach schriftlicher Geltendmachung des Anspruches). Eine Frist von weniger als drei Monaten im Rahmen einer einzelvertraglichen zweistufigen Ausschlussfrist (Formulararbeitsvertrag) ist unangemessen kurz, unwirksam und lässt diese Klausel ersatzlos entfallen. Soweit hingen die Klausel individuell vereinbart werden, sind die Arbeitsvertragsparteien in ihrer vertraglichen Gestaltung - auch bei Ausschlussklauseln - frei. Eine richterliche Überprüfung findet hierbei grundsätzlich mehr statt. Vorliegend hat das BAG die Sache nicht entschieden, sondern diese an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, um den Sachverhalt weiter aufzuklären zu lassen.

Sachverhalt Unternehmen U schaltet über eine Personalvermittlungsfirma in der Zeitung „B.M.“ eine Stellenanzeige, in der sie eine „Chefsekretärin/Assistentin für den Geschäftsführer eines renommierten, international tätigen mittelständigen Berliner Industrieunternehmens“ suchen. In der Stellenanzeige werden als Kompetenz unter anderem erwartet: „Erfahrung in der Führung und Organisation des Chefsekretariats“, „sehr gute Englisch- und Französisch-Kenntnisse in Wort und Schrift“, „sicherer Umfang mit PC und MS-Office“ sowie „selbständiges Arbeiten im Team, Engagement und Belastbarkeit“. Dipl.-Soziologe D., geboren 1955, bewirbt sich auf diese Stelle. In dem Bewerbungsschreiben nennt er eine Gehaltsvorstellung von ca. € 52.000,00 pro Jahr bei einer Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche. U. teilt D. mit, dass man sich für einen anderen Bewerber entschieden habe. Bei der später vorgenommenen Einstellung hat die Stelleninhaberin eine Vergütung von rund € 30.000,00 im Jahr erhalten. D. macht klageweise eine Entschädigung wegen erfolgter Diskriminierung wegen des Geschlechtes in Höhe von € 7.500,00 geltend. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Gemäß § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB / § 2 Abs 1. Ziffer 1 Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz darf ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer u.a. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses nicht wegen seines Geschlechtes benachteiligen. Ein Indiz für die Begründung einer Geschlechtsdiskriminierung wird in einer nicht geschlechtsneutralen Stellenausschreibung gesehen, § 611 b BGB. Wird hierbei gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, macht sich der Arbeitgeber ggf. bis zu einer Höhe von drei Monatsgehältern schadensersatzpflichtig. Dieser Umstand hat dazu geführt, dass „findige“ Bewerber Tageszeitungen systematisch nach Stellenanzeigen „durchforsten“, die eine nicht geschlechtsneutrale Ausschreibung wie bspw. „Buchhalter“ statt „Buchhalter/-in“ aufweisen. Der männliche Bewerber bewirbt sich pro forma auf eine weiblich ausgeschriebene Stelle; die weibli che Bewerberin auf einen für Männer ausgeschriebenem Arbeitsplatz. Nach der erwarteten Ablehnung wird die ausschreibende Firma zum Teil mit Erfolg mit Hinweis auf § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB aufgefordert, eine Schadensersatzleistung wegen erfolgter Diskriminierung wegen des Geschlechtes zu zahlen. Dieser gesetzeswidrigen „Finanzierungsquelle“ hat das LAG Berlin nunmehr Grenzen gesetzt. Entscheidung 1. Der Arbeitgeber darf gemäß § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses einen Arbeitnehmer grundsätzlich nicht wegen des Geschlechtes benachteiligen. 2. Eine unterschiedliche Behandlung und somit auch geschlechtsdifferenzierende Stellenausschreibung soll jedoch dann zulässig sein, soweit für die Art der vom Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbar ist. Zu denken wäre hierbei z.B. an schwere körperliche Tätigkeiten, die aufgrund der fehlenden Physis nicht von weiblichen Bewerben ausgeübt werden können. 3. Macht im Streitfall der Arbeitnehmer Tatsachen glaubhaft, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast hierfür, dass eine diskriminierungsfreie Begründung des Arbeitsverhältnisses erfolgt ist. 4. Bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot kann der benachteiligte Bewerber eine angemessene Entschädigung verlangen. Wäre er auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden, so ist die Obergrenze für eine angemessene Entschädigung bei drei Monatsverdiensten der ausgeschriebenen Stelle festgelegt. 5. Als ein vom Arbeitnehmer vorzutragendes Indiz, welches zur Begründung einer Geschlechterdiskriminierung herangezogen werden kann, ist eine gegen § 611 b BGB verstoßene, d. h. nicht geschlechtsneutrale Stellenausschreibung anerkannt. Ein solcher Verstoß begründet grundsätzlich die Vermutung, dass ein Arbeitnehmer eines bestimmten Geschlechts, unabhängig davon, ob noch andere Gründe für die Einstellungsentscheidung maßgeblich waren, wegen seines Geschlechtes benachteiligt worden ist. Das LAG Berlin hat nunmehr die Schadensersatzpflicht des Arbeitgeber dahingehend eingeschränkt, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren nur derjenige überhaupt benachteiligt werden kann, der · objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt und · sich subjektiv ernsthaft beworben hat. D. war vorliegend bereits aus objektiven Gründen nicht geeignet für die ausgeschriebene Stelle. Aus seiner beruflichen vita war nicht zu erkennen, dass er irgendwelche Erfahrungen in der Organisation eines Chefsekretariates hatte. D. war bisher verantwortlicher Leiter in der Sozialbetreuung sowie stellvertretender Leiter einer Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber. Ebenfalls hatte D. die geforderten Sprachkenntnisse nicht nachgewiesen. Ferner ist aus seiner Bewerbung zu entnehmen gewesen, dass dieser auch subjektiv nicht ernsthaft den Arbeitsplatz antreten wollte. Angesichts der derzeitigen Situation am Arbeitsmarkt ist das LAG Berlin davon ausgegangen, dass der Bewerber oder die Bewerberin im Rahmen einer subjektiv ernsthaften Bewerbung alles tun werde, um einen positiven Eindruck der Person, der Fähigkeiten und des beruflichen Werdeganges zu erwecken und andererseits in der Bewerbung alles unterlassen wird, welches ein negatives oder auch nur bedenkliches Licht auf die Bewerbung werfen könnte. Indizien für das Fehlen einer subjektiv ernsthaften Bewerbung sind darin zu sehen, wenn eine Bewerbung diese Merkmale in einer Weise nicht entspricht, die nicht nur Ungeschicklichkeit oder Unfähigkeit des Bewerbers oder der Bewerberin bei der Abfassung der Bewerbung schließen lassen. Ein solches Indiz sieht das LAG Berlin darin, dass D. in seiner Bewerbung auf keinerlei Sprachkompetenzen hingewiesen hatte, obwohl dies als wichtiger Punkt in der Ausschreibung gefordert war. Hierneben hat D. in seiner Bewerbung eine Einkommensvorstellung genannt, die erheblich über dem Marktüblichen gelegen hat. Wer eine solche Einkommensvorstellung äußert, ohne mit entsprechenden, die Anforderungen in der Stellenausschreibung übersteigenden Kompetenzen aufzuwarten hat, muss damit rechnen, dass seine Bewerbung bereits aus diesem Grunde frühzeitig aussortiert wird. Das LAG Berlin hat somit die Schadensersatzklage von D. abgewiesen. Fazit · Bei einer Stellenausschreibung sollte strikt darauf geachtet werden, dass eine Stellenbeschreibung geschlechtsneutral erfolgt, um sich nicht angreifbar zu machen. · Hierneben sollte bei der Abfassung von Ablehnungsanschreiben, insbesondere auch im Hinblick auf das seit dem 18. August 2006 geltende allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), auf neutrale Formulierungen Wert gelegt werden. · Das Stellenbesetzungsverfahren sollte ausreichend dokumentiert werden, um auch im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung der arbeitgeberseitigen Beweislast genüge zu tun. · Hierzu ist auch anzuregen, entsprechende Personalgespräche auf Seiten des Arbeitgebers jedenfalls zu zweit zu führen, um sich den Zeugenbeweis zu Nutze zu machen.

Sachverhalt Der Mitarbeiter A. war seit 1991 als Hauptsabteilungsleiter der EDV bei B. im Bereich der Herstellung von Farben für Druckindustrie zu einem Jahresverdienst von ca. 140.000,00 € tätig. Im Rahmen der Neustrukturierung bei B. wurden verschiedene Abteilungen u.a. der Bereich Informationstechnologie/Organisation geschaffen. Gleichzeitig wurde die frühere Hauptabteilungsleiterebene, der der Mitarbeiter angehörte abgeschafft. Die vom Mitarbeiter wahrgenommenen Tätigkeiten werden nun von einem anderen Leiter vorgenommen bzw. auf einer anderen hierarchischen Ebene mit erledigt. Mit Schreiben vom 21.03.2002 bot B. seinem Mitarbeiter A eine Beschäftigung als Prozesskoordinator Umwelt/Technik an und übergab ihm einen entsprechenden Arbeitsvertrag mit einem Jahreseinkommen von ca. 70.000,00 €. A lehnte der neue Vertragsangebot am 13.05.2002 mündlich ab. Er wäre aber mit einer Reduzierung des Gehaltes auf 100.000,00 € plus einen Dienstwagen einverstanden. Am selben Tag hat B. gegenüber A. die Beendigungskündigung in die Wege geleitet. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Bei der Schaffung neuer oder Änderung bestehender Strukturen im Betrieb ist der Arbeitgeber in seiner Möglichkeit Mitarbeitern eine anderen Arbeitsplatz zuzuweisen ohnehin durch das enge Korsett bestehender Stellenprofile bzw. arbeitsvertragliche Vereinbarungen eingeschränkt. Bisher war es jedoch nach den arbeitsrechtlichen Vorgaben bei einem Wegfall eines Arbeitsplatzes ausreichend, wenn der Arbeitgeber dem Mitarbeiter eine vergleichbare Stelle angeboten hat, um seiner Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nachzukommen. Soweit der Mitarbeiter diese Offerte ausschlug, konnte der Arbeitgeber dem Mitarbeiter betriebsbedingt kündigen. Dies gilt nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht mehr uneingeschränkt! Entscheidung Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat entschieden, dass ein Arbeitgeber selbst dann, wenn der Mitarbeiter bereits das Angebot zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz abgelehnt hat, grundsätzlich verpflichtet sei, ihm dieselbe Stelle nochmals im Wege der Änderungskündigung „anzubieten“. Es begründet seine Auffassung damit, dass bei einem mündlichen Angebot des Arbeitgebers regelmäßig die Gefahr bestehe, dass die Überlegungsfrist des Arbeitsnehmers verkürzt werde. Der Weg über eine Änderungskündigung würde den Arbeitnehmern somit mehr Rechtssicherheit gewähren. Bei A sei zudem nicht davon auszugehen, dass er das Änderungsangebot entgültig abgelehnt habe, da er sich nicht jedweder Änderung widersetzt, sondern nur das konkret Angebot der B. als unzumutbar angesehen und einen Alternativvorschlag (100,000,00 € Jahresgehalt plus Dienstwagen) B. unterbreitet habe. Nur in Extremfällen (z.B. Angebot einer Pförtnerstelle an den bisherigen Personalchefs), d.h., wenn der Arbeitgeber „bei vernünftiger Betrachtung“ nicht mit der Annahme des neuen Vertragsangebotes durch den Mitarbeiter rechnen konnte und ein derartiges Angebot im Gegenteil eher beleidigenden Charakter hat, kann eine Änderungskündigung unterbleiben. Grundsätzlich habe (nur) der Mitarbeiter selbst zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. Die Beendigungskündigung war demnach wegen des Vorrangs der Änderungskündigung unwirksam.

Sachverhalt Die Arbeitgeberin betreibt in NRW drei Spielbanken, in welchen Betriebsräte gewählt sind. Sie möchte neue „Tischchefs“ einstellen und schreibt unternehmensweit Stellen aus. Es bewerben sich zahlreiche Mitarbeiter aus den drei angeschlossenen Spielbanken. Mit vielen von ihnen werden anschließend sog. strukturierte Interviews, Einzelgespräche, Gruppendiskussionen und spieltechnische Übungen („assessment-center“) durchgeführt. Die Arbeitgeberein stellt hierbei Punkteschema auf und teilt diese dem Betriebsrat mit. Unterlagen der Bewerber und Auswertungen der „Prüfungen“ werden nicht weitergegeben. Sie informiert schließlich den Betriebsrat, dass sie u.a. beabsichtige, die Mitarbeiter W und K aus dem Spielkasino A nach D zu versetzen und dort als Tischchefs einzusetzen. Der Betriebsart widersprach der Versetzung/Einstellung mit der Begründung, ihm seien nicht sämtliche Angaben über die Bewerber zugänglich gemacht worden. Waren die Informationen an den Betriebsrat ausreichend? Bedeutung für die Praxis Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben, § 99 Abs. 1 Satz1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Unklar war bisher, welche Unterlagen hiervon im einzelnen betroffen sein sollten. Erwachsen hieraus mit dem Betriebsrat Streitigkeiten, wird der Arbeitgeber an einer zügigen Durchsetzung seiner gewünschten Personalentscheidungen gehindert und er ist ggf. gehalten, seine Rechte mit Hilfe des Arbeitsgerichtes kostenträchtig durchzusetzen. Entscheidung Das BAG stellt fest, dass die Arbeitgeberin ihrer Verpflichtung zur Vorlage der erforderlichen Unterlagen an den Betriebsrat nicht vollständig nachgekommen ist. Bewerbungsunterlagen im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG sind zunächst alle im Zusammenhang mit der Bewerbung um die betreffende Stelle von dem Bewerber eingereichte Unterlagen (Bewerbungsschreiben, Zeugnisse, Teilnahmebestätigungen, Lebenslauf, Lichtbild, Angaben über den Gesundheitsstand u.ä.). Der Arbeitgeber hat die entsprechenden Unterlagen nicht nur bezüglich der von ihm zur Einstellung oder Versetzung schließlich vorgesehenen, sondern bezüglich aller Stellenbewerber - auch der abgelehnten – vorzulegen. Als erforderliche Unterlagen gelten auch solche, die der Arbeitgeber anlässlich der Bewerbung über die Person des Bewerbers erstellt hat, wie etwa Personalfragebögen, schriftliche Auskünfte von dritter Seite. Zur vollständigen Unterrichtung gehört aber auch die Auskunft über Test- und Übungsergebnisse, die der Arbeitgeber selbst vorgenommen hat. Der Betriebsrat muss demnach in die Lage versetzt werden, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Daten prüfen kann, ob evtl. Zustimmungsverweigerungsgründe (Maßnahme des Arbeitgebers verstößt gegen Gesetz, Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag; Benachteiligung anderer Arbeitnehmer u.ä.), § 99 Abs. 2 BetrVG vorliegen. Darüber hinaus soll der Betriebsrat die Möglichkeit erlangen, Anregungen für die Auswahl der Bewerber zu geben und Gesichtspunkte vorzubringen, die aus seiner Sicht für die Berücksichtigung eines anderen Bewerbers sprechen. Letztendlich ist die Auswahl des eigentlichen Bewerbers allein Sache des Arbeitgebers, soweit die Rechte des Betriebsrates gewahrt sind. Hier hat die Arbeitgeberin dem Betriebsrat unzureichend über die nicht ausgewählten Bewerber durch Mitteilung lediglich der Namen informiert und ihm die Bewerbungsunterlagen der abgelehnten Bewerber in unzulässiger Weise vorenthalten. Demnach durfte der Betriebsrat der Einstellung/Versetzung widersprechen. Fazit Der Betriebsrat ist umfassend durch Vorlage aller Bewerbungsunterlagen im Zusammenhang mit einer beabsichtigen Einstellung, Versetzung etc. zu informieren. Hierunter fallen: · vom Bewerber eingereichte Unterlagen: Bewerbungsschreiben, Zeugnisse, Teilnahmebestätigungen, Lebenslauf, Lichtbild, Angaben über den Gesundheitsstand u.ä.) · Unterlagen abgelehnter Bewerber · vom Arbeitgeber anlässlich der Bewerbung erstellte Unterlagen: Personalfragebögen, schriftliche Auskünfte von dritter Seite · Auskunft/Unterlagen über Test- und Übungsergebnisse („assessment-center“)

Sachverhalt G war als Gärtner seit 1987 bei der Stadt S beschäftigt. Dieser wurde wegen 31 Drogendelikte zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren 4 Monate ohne Bewährung verurteilt. Er hatte in einer Vielzahl von Fällen Cannabis an bisher nicht drogenerfahrene Minderjährige abgegeben, die zum Teil erst 15 Jahre alt waren. Der Drogenkonsum fand auf seinem Hausgrundstück im hinteren abgelegenen Teil des Gartens in einer Grillhütte statt. Die Presse berichtete: „Stadtgärtner versorgte Schüler mit Drogen“. Die Stadt S hatte daraufhin das Beschäftigungsverhältnis fristlos ge-kündigt. Gärtner G war der Auffassung, dass die Kündigung unwirk-sam sei, da er nicht mit hoheitlichen Aufgaben betraut gewesen sei und die Straftaten in seiner Freizeit passiert seien. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass er Ersttäter sei und die Stadt S verpflichtet sei, an seiner Resozialisierung mitzuwirken. Die Stadt habe daneben darauf hinwirken müssen, dass er Freigängerstatus erhalte und ihn sodann weiterbeschäftigen müssen. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Außerdienstliches Verhalten von Mitarbeitern, auch das Begehen von Straftaten, schlägt sich grundsätzlich nicht auf das Beschäftigungsverhältnis nieder. Eine Kündigung kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn durch die Straftat das Arbeitsverhältnis konkret gestört wird. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn ein Berufskraftfahrer wegen Trunkenheit bei einer Privatfahrt die Fahrerlaubnis entzogen wird oder ein Angestellter der Finanzverwaltung selbst Steuerhinterziehung begeht. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln hatte vorliegend zu entscheiden, ob eine konkrete Beeinträchtigung des Beschäftigungsverhältnisses auch bei einer Vielzahl von Drogendelikten im außerdienstlichen Bereich, insbesondere bei einem öffentlichen Arbeitgeber, gegeben ist. Entscheidung Nach der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine außerdienstliche Straftat von erheblichem Gewicht, die zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses führt, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. 1. aufgrund der Art und des Umfangs der Straftat: An die Verhaltenspflichten im öffentlichen Dienst beschäftigten Mitarbeiter sind besondere Anforderungen zu stellen. Er muss auch außerdienstlich darauf achten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wird. Grund hierfür ist das Vertrauen der Bevölkerung in die Rechtstreue und in die Rechtschaffenheit des öffentlichen Dienstes. Gärtner G hat in eklatanter Weise den Schutzaufgaben der Stadt, die diese im Bereich des Jugend-, Minderjährigen- und Gesundheitsschutzes hat, zuwider gehandelt. Zu Lasten des G ist zunächst die Häufigkeit der strafrechtlichen Verstöße zu berücksichtigen. G hat nicht nur einmal oder wenige Male Betäubungsmittel an Minderjährige abgegeben, sondern in einer Vielzahl von Fällen. Belastend ist des Weiteren, dass die Rauschmittel an sehr junge, bisher nicht drogenerfahrene Minderjährige abgegeben worden sind. Besonders erschwerend hat die Kammer gewertet, dass G dadurch, dass der Drogenkonsum auf seinem Hausgrundstück im hinteren abgelegen Teil des Gartens in einer Grillhütte stattfand, überhaupt erst den Raum dafür geschaffen hat, dass die Minderjährigen Drogen konsumieren konnten. Er hat damit eine Räumlichkeit und eine Atmosphäre geschaffen, in der sich die Minderjährigen frei von Beobachtungen durch Außenstehende fühlten. Damit war möglicherweise die bestehende Hemmschwelle herabgesetzt. 2. aufgrund der Folgen der Straftat (Dauer der Freiheitsstrafe): G kann auch nicht mit dem Argument durchdringen, die Stadt habe auf sein Freigängerstatus hinwirken müssen und aus diesem Grund auf eine Kündigung verzichten müssen. Das Bundesarbeitsgericht hat festgestellt, dass grundsätzlich auch der Ausfall der Arbeitsleistung als Kündigungsgrund geeignet ist. Zwar ist anerkannt, dass ein Arbeitgeber, der wegen einer längeren Straftat des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis kündigt, sich je nach den Umständen des Einzelfalls auch um eine solche Überbrückungsmöglichkeit Gedanken machen muss. Der Arbeitgeber ist somit in den Grenzen des Zumutbaren gehalten, an der Erlangung des Freigängerstatus mitzuwirken, um dem Arbeitnehmer die vertraglich Arbeitsleistung zu ermöglichen. Diese Mitwirkungspflicht gilt jedoch nicht mehr, wenn die zugrunde liegende Straftat bereits einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellt; also bereits einen konkreten Bezug zum Beschäftigungsverhältnis aufweist. So lägen die Dinge hier. Zwar sei zu Gunsten des G seine lange Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, ebenso sein legitimes Interesse an eine Resozialisierung. Demgegenüber stehen auf der anderen Seite die Schwere und vor allem die Häufigkeit der Straftat des G sowie der Umstand, dass G durch sein Verhalten dem Drogenkonsum von drogenunerfahrenen Minderjährigen erst Raum gegeben hat. Das daraus resultierende Interesse der Stadt S, eine Ansehensschädigung zu vermeiden, überwog nach Auffassung der Kammer. Die Kündigung ist wirksam. Fazit · Außerdienstliches Fehlverhalten/Straftat ist geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, soweit dadurch eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses hervorgerufen wird. Eine Störung ist auch dann gegeben, wenn das Ansehen des Arbeitgebers durch das Fehlverhalten des Mitarbeiters schwer beschädigt wird. Angehörige des öffentlichen Dienstes unterfallen gesteigerten Anforderung sich rechtstreu zu verhalten. · Auch die Dauer der freiheitsentziehende Maßnahme (mehrjährige Freiheitsstrafe) kann eine Kündigung rechtfertigen. Der Arbeitsgeber kann einen längeren Ausfall nicht hinnehmen, sondern ist gehalten, um den Betrieb aufrecht zu erhalten, den Arbeitsplatz neu zu besetzen.

Sachverhalt Die Arbeitnehmerin A ist seit 1984 bei der Firma F beschäftigt. Anfang 1988 verlagert F ihren Sitz von K. nach B. Das Arbeitsverhältnis wird dahingehend geändert, dass A ab dem 01.01.1988 ihre Beschäftigung nun in B in der neuen Betriebsstätte ausüben sollte. Von Anfang an befördert F ihre Mitarbeiter, die von K. an die neue Betriebsstätte mitgingen, mit einem von ihr gestellten Bus kostenfrei nach K. 1999 fasst sie den Entschluss, den Buszubringerdienst einzustellen (56.700,00 DM Kostenbelastung pro Jahr), nachdem die Anzahl der zu beförderten Mitarbeiter stetig abgesunken ist und nunmehr B. auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln in zumutbarer Weise erreicht werden kann. F sieht in der in dem kostenlosen Buszubringerdienst eine freiwillige Leistung, die sie unter Einräumung einer Übergangsfrist widerruft. Vorsorglich kündigt F der A das Arbeitsverhältnis im Wege der Änderungskündigung und bietet ihr an, das Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen - ohne Transfer - ggf. unter Bezahlung der Kosten für den öffentlichen Verkehr fortzusetzen. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis In langjährigen Beschäftigungsverhältnissen ist es immer wieder festzustellen, dass in Zeiten, in dem es dem Unternehmen wirtschaftlich gut geht, den Mitarbeitern Vergünstigen wie z.B.: kostenlose Beförderung, Fahrkostenzuschuss, Mietzuschuss etc. als sog. „vertragliche Nebenabreden“ eingeräumt werden, die sich das Unternehmen aufgrund Veränderungen in der Ertragslage nicht mehr leisten kann. Hier stellt sich die Frage, auf welchem Weg diese Vergünstigungen wieder abgebaut oder auf das erträgliche Maß zurückgeführt werden können. Entscheidung Das BAG misst bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung das Änderungsangebot des Arbeitgebers - bisherige Arbeitsbedingungen ohne Vergünstigung - daran, ob dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz das Änderungsangebot bedingen und ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Grund zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Möchte sich der Arbeitgeber wegen veränderter Umstände von einer solchen Nebenabrede lösen, so kann er dies im Wege der Änderungskündigung tun, wenn nicht bereits von vornherein in der Nebenabrede ein Widerrufsvorbehalt vereinbart worden ist. Derartige Nebenabreden unterliegen im Arbeitsverhältnis, das auf eine dauerhafte vertragliche Bindung angelegt ist, naturgemäß der Gefahr, dass sich über kurz oder lang die Umstände geändert haben, von denen die Parteien im Zeitpunkt der Vereinbarung ausgegangen waren. Bei Nebenabreden, die regelmäßig zwar einen gewissen entgeltlichen Bezug haben, aber nur Randbereiche der arbeitsvertraglichen Vereinbarung betreffen, kann der unvorhergesehene Eintritt besonderer Umstände nach Treu und Glauben ( § 242 BGB) das Verlangen einer vereinbarten Leistung als unbillig und ungerechtfertigt erscheinen lassen. Das BAG ist der Auffassung, wenn die Anzahl der Teilnehmer an der Busfahrt von ursprünglich 28 auf 5 abgesunken ist und inzwischen eine zumutbare Verbindung mit den öffentlichen Verkehrsmitteln besteht, alles dafür spricht, dass die Entscheidung von F unter diesen Umständen den von ihr finanzierten Busdienst einzustellen, ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderungskündigung darstellt. Schon die stetig abgesunkene Benutzer des Werkbusverkehrs hat dann die Kosten erkennbar auf ein Vielfaches des Betrages pro Arbeitnehmer ansteigen lassen, mit dem die Parteien ursprünglich haben rechnen müssen. Die Änderungsangebot von F ist demnach zulässig gewesen.

Sachverhalt Die Arbeitnehmerin ist seit 10 Jahren in einem Warenhaus (= Arbeitgeber) als Verkäuferin tätig. Während der Aufräumarbeiten in der Spirituosenabteilung füllt sie 62 Minifläschchen Alkoholika und zwei Rollen Küchenkrepp (Gesamtwert: 20 €) in ihre Tragetasche mit der Absicht diese selbst zu verwenden. Beim Verlassen des Betriebsgelände wird die Arbeitnehmerin mit dem Diebstahlvorwurf konfrontiert. Sie verteidigte sich mit der Behauptung, dass es sich hierbei lediglich um unverkäufliche Ware handeln würde. Die Miniaturfläschchen und das Küchenkrepp hätten längere Zeit im Lager gestanden und würden ohnehin aus beschädigten Verpackungen stammen. Die Ware hätte nicht mehr verkauft werden können, sei schon abgeschrieben und für die Entsorgung in der Müllpresse vorgesehen. Die Notwendigkeit um Erlaubnis zu fragen, sei ihr nicht bewusst gewesen. Der Arbeitgeber macht geltend, dass es sich bei der von der Arbeitnehmerin zur Seite geschafften Gegenstände zwar um abgeschriebene Ware handelt. Gleichwohl sei sie nicht berechtigt gewesen, sie eigenmächtig mit nach Hause zu nehmen. Auch unverkäufliche Ware werde, wenn sie noch brauchbar oder genussfähig sei, gemeinnützigen karitativen Einrichtungen zur Verfügung gestellt oder für Betriebsfeste aufgehoben. Der Arbeitnehmerin ist ohne Abmahnung mit Zustimmung des Betriebsrates fristlos gekündigt. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis In jedem Handelsgeschäft fallen Warenbestände an, die an die Kunden, sei es aufgrund eines abgelaufenen Haltbarkeitsdatum, sei es wegen einer Beschädigung der Verpackung oder des Inhaltes, nicht mehr weiterveräußert werden können und daher bilanziell abgeschrieben werden. Soweit die Ware noch genussfähig ist, stellt sich die Frage einer Verwertung im Unternehmen selbst, der Entsorgung oder aber ggf. einer kostenlosen Weitergabe an die eigenen Mitarbeiter oder Dritte. Bei der vorliegenden Entscheidung hat sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit der Frage befasst, ob die eigenmächtige Verwendung der abgeschriebener Ware durch die Mitarbeiter, ggf. abhängig von dem Wert der Ware, bereits für eine Kündigung ausreichend oder ob das Verhalten nur als arbeitsvertragswidrig und daher abmahnungswürdig zu werten ist. Entscheidung Das BAG folgt der Überprüfung einer fristlosen Kündigung grundsätzlich einem zweistufigen Aufbau: 1. Auf der ersten Stufe prüft das BAG, ob das Verhalten eines Arbeitnehmers an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Es führt hierzu aus, dass vollendet oder auch nur versuchte Eigentumsoder Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung stützen können. Tatbestände des Diebstahles und der Unterschlagung setzten Rechtswidrigkeit und Vorsatz voraus und sind strafbewehrt. Dem Arbeitnehmer muss die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens deshalb bewusst sein. Auf Grund der durch den Arbeitsvertrag begründeten Nebenpflicht zur Loyalität hat er auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung beinhalte zugleich das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen. Unabhängig von dem Wert des Schadens bricht der Arbeitnehmer durch die Eigentumsverletzung in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers. Dies gilt auch für den Diebstahl bzw. die Unterschlagung geringwertiger Sachen aus dem Eigentum des Arbeitgebers. 2. Auf der zweiten Stufe erfolgt eine Interessenabwägung, ob dem Arbeitgeber dennoch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der geltenden Kündigungsfrist unter Berücksichtigung aller Umständen zu zumuten ist. Vorliegend sei zu Lasten der Arbeitnehmerin folgendes anzunehmen: Der Inhalt der Fläschchen stelle eine erhebliche Menge an hochprozentigem Alkohol dar. Legt man den Preis, den ein Dritter für derartige Alkoholika in einem anderen Geschäft bezahlen müsse zugrunde (20,00 €), so ist ausgeschlossen, dieser Ware jeden wirtschaftlichen Wert abzusprechen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass wie es sich in einem Einzelhandelsunternehmen auf das Verhalten anderer Arbeitnehmer auswirken musste, wenn der Arbeitgeber derartige Versuche von Eigentumsdelikten in ihrem Betrieb ohne größere Sanktionen zuließ. In einem Handelsunternehmen, dessen Ware den Arbeitnehmern anvertraut sind, kann es allein aus Gründen der Abschreckung der anderen Arbeitnehmer erforderlich sein, in Diebstahlsfällen hart durchzugreifen. Die vertragliche Pflichtverletzung der Arbeitnehmerin sei aber vor allem darin zu sehen, dass sie nicht die Genehmigung der Vorgesetzten eingeholt hat. 3. Des Weiteren muss ein Arbeitnehmer in einem Warenhaus normalerweise davon ausgehen, dass er mit seinem Diebstahl oder einer Unterschlagung auch geringfügiger Sachen im Betrieb seines Arbeitgebers seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Eine Abmahnung ist bei einem derartigen Fehlverhalten regelmäßig nicht erforderlich. Fazit · Vermögensdelikte zu Lasten des Arbeitgebers stellen generell einen Grund zur fristlosen Kündigung dar. · Auf den Wert der Sachen kommt es hierbei nicht an. · Eine vorherige Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung ist dann entbehrlich, wenn es sich um eine Schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist.

Sachverhalt Die Arbeitnehmerin AN ist im M-Markt als Kassiererin angestellt. Nachdem an der von AN und einer anderen Kassiererin betreuten Kasse verschiedentlich nicht aufklärbare Waren- bzw. Kassendifferenzen aufgetreten sind, entschließt sich der Arbeitgeber zur Durchführung einer Ehrlichkeitskontrolle. Zu diesem Zweck wird in der Pause der AN der Barbestand ihrer Kasse um € 20,00 erhöht, so dass AN davon ausgehen muss, dass eine irrtümliche Überzahlung durch einen Kunden vorliegt. Im Rahmen der Kassenabrechnung am Ende ihres Arbeitstages verschweigt AN die überschüssigen € 20,00 und nimmt sie an sich. Bei einem zweiten Test, gibt ein Testkunde nach Bezahlung des eigentlichen Einkaufs vor, einen Kasten Mineralwasser vergessen zu haben. Da er es eilig hat, legt der Testkunde das Geld für den Mineralwasserkasten auf die Kasse und erklärt, dass er sich den Kasten einfach vom Stapel nehme. AN steckt das Geld für den Mineralwasser-Kasten ein, ohne den Betrag in der Kasse als Einnahme zu registrieren. Aufgrund dieser Vorfälle kündigt der Arbeitgeber AN fristlos. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Für Arbeitgeber besteht häufig die Schwierigkeit, die Ehrlichkeit der von ihnen beschäftigten Arbeitnehmer zu überprüfen. Insbesondere sog. ‚heimliche’ oder ‚versteckte’ Delikten – wie z.B. Diebstähle aus dem Lager, Entnahmen aus der Kasse etc. – werden in der Regel begangen, wenn ein Mitarbeiter sich unbeobachtet fühlt. Der Nachweis eines solchen Vergehens bereitet deshalb Probleme. Aus diesen Gründen werden in Betrieben teilweise präventiv teilweise aus konkretem Anlass Ehrlichkeitskontrollen durch Testpersonen durchgeführt. Lässt sich ein AN bei einem solchen Test zu einem Delikt ‚verführen’ greift er ein hierauf gestützte Kündigung u.U. mit der Begründung an, er sei vom Arbeitgeber durch einen unzulässigen Ehrlichkeitstest hereingelegt worden, weshalb auch die ausgesprochene Kündigung unwirksam sein soll. Damit stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit derartiger Ehrlichkeitskontrollen, mit welcher sich das LAG Rheinland-Pfalz beschäftigt hat. Entscheidung 1. Ehrlichkeitskontrollen stellen eine vom Arbeitgeber durchgeführte bzw. veranlasste Überwachungsmaßnahme dar. Überwachungsmaßnahmen kollidieren mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der in dem Betrieb beschäftigten Mitarbeiter. Allerdings wird das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers im Arbeitsrecht nicht einschränkungslos garantiert. Vielmehr entscheidet eine Güter- und Interessenabwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht einerseits und den betrieblichen Interessen des Arbeitgebers andererseits über die Zulässigkeit einer Überwachungsmaßnahme. 2. Ein legitimes Interesse des Arbeitgebers an der Überprüfung der Ehrlichkeit seiner Mitarbeiter, insbesondere wenn sie unmittelbar seine Vermögensinteressen – wie z.B. an einer Kasse – wahrnehmen wird allgemein bejaht. Dies gilt vor allen Dingen dann, wenn konkrete Anhaltpunkte für die fehlende Ehrlichkeit eines (noch unbekannten) Mitarbeiters bestehen. Aber auch ohne konkreten Anlass soll dass generelle Interesse des Arbeitgebers an einer ordnungsgemäßen Abrechnung, Kassenführung oder Lagerhaltung zumindest stichprobenartige Ehrlichkeitskontrollen legitimieren. Entgegenstehende Belange des Arbeitnehmers bestehen nicht. Weder ist der Arbeitnehmer berechtigt Gelder aus der Kasse zu entnehmen (= strafbare Unterschlagung) noch stehen einem Mitarbeiter an der Kasse zuviel eingenommenes Wechselgeld bzw. Beträge, die versehentlich zuwenig an den Kunden herausgegeben worden sind, zu. 3. Ehrlichkeitskontrollen sind im Regelfall auch erforderlich, da ein Arbeitgeber häufig über keine anderweitige Möglichkeit verfügt, die Ehrlichkeit bzw. die Zuverlässigkeit seiner Mitarbeiter zu überprüfen. In diesem Zusammenhang stellt eine Ehrlichkeitskontrolle nach Auffassung der Rechtsprechung auch das mildere Mittel im Vergleich zu einer anderenfalls ggf. durchzuführenden Videoüberwachung dar, welche wegen des kontinuierlichen Überwachungsdrucks als schwerwiegendere Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts angesehen wird. 4. Da eine Ehrlichkeitskontrolle üblicherweise nur eine kurzfristige und punktuelle Überwachungsmaßnahme darstellt, stellt sich auch ein angemessenen Mittel zum Schutz legitimer Arbeitgeberinteressen da. Dies gilt insbesondere dann, wenn durch den Einsatz von Ehrlichkeitskontrollen u.U. andere, unschuldige Mitarbeiter entlastet oder von einem bestehenden Verdacht befreit werden. Dementsprechend darf auch auf eine Verfehlung im Rahmen eines Ehrlichkeitstest eine verhaltensbedingte Kündigung gestützt werden. Eine vorherige Abmahnung wird häufig entbehrlich sein, da durch ein meist strafbares Verhalten im Rahmen eines Ehrlichkeitstests insgesamt die Vertrauensgrundlage für eine weitere Zusammenarbeit zerstört und durch eine Abmahnung nicht wiederhergestellt werden kann. Fazit 1. Ehrlichkeitskontrollen durch den Arbeitgeber stellen in der Regel eine zulässige Kontroll-bzw. Überwachungsmaßnahme dar. 2. Ein Vergehen eines Arbeitsnehmers im Rahmen einer Ehrlichkeitskontrolle berechtigt den Arbeitgeber normalerweise zum Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung ohne vorherige Abmahnung. 3. Erfolgt die Ehrlichkeitskontrolle ohne Zuhilfenahme einer technischen Einrichtung besteht weder nach § 87 I Nr. 1 BetrVG noch nach § 87 I Nr. 6 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.

Sachverhalt Die X.Com GmbH (Name erfunden) beschäftigt sich mit der Programmierung von Softwareprogrammen und der Planung sowie Installation von Computernetzwerken. Zu diesem Zweck ist sie auf die Beschäftigung qualifizierter bzw. spezialisierter Mitarbeiter angewiesen. Die A Agentur (Name erfunden) befasst sich mit der Vermittlung von Führungs- und Fachkräften. Auf Grund eines Personalsuchauftrags nimmt die A durch einen Anruf am Arbeitsplatz mit einem Mitarbeiter der X.Com GmbH Kontakt auf und bietet ihm den Arbeitsplatz eines Projektleiters bei einem Konkurrenzunternehmen an. Die X.Com hält ein solches Vorgehen zur Abwerbung von Mitarbeitern von wettbewerbswidrig und versucht dies gerichtlich zu unterbinden. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Es ist ein bekanntes Bonmot, dass ‚gutes Personal schwer zu bekommen’ ist. Dementsprechend werden vor allen Dingen zur Anstellung von Führungskräften oder spezialisierter Mitarbeiter nicht selten Personalvermittlungs-Agenturen, sog. ‚Head-Hunter’, eingesetzt. Die vorgenannte Entscheidung beschäftigt sich mit einer speziellen Erscheinungsform des ‚Head-Hunting’, dem fernmündlichen Abwerbungsversuch am Arbeitsplatz und dessen Auswirkungen. Auf derartige Anrufe im betrieblichen Bereich sind Personalvermittlungs-Agenturen zur ersten Kontaktaufnahme insbesondere dann angewiesen, wenn sie nicht wissen, welche Person eine interessierende Position in einem Unternehmen bekleidet und sich üblicherweise über die Telefonzentrale zum jeweiligen Stelleninhaber durchstellen lassen. Die entscheidende Frage geht dahin, ob sich ein Arbeitgeber das Abwerben seiner eigenen Mitarbeiter am Arbeitsplatz während der Arbeitszeit gefallen lassen muss. Entscheidung Der Bundesgerichtshof (BGH) orientiert sich zunächst an dem wettbewerbsrechtlichen Grundsatz, wonach das Abwerben von Mitarbeitern als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt ist und nur dann unzulässig wird, wenn besondere unlautere Begleitumstände hinzukommen, wie z.B. der Einsatz unlauterer Mittel. Ob ein abwerbender Anruf am Arbeitsplatz als ein wettbewerbsrechtlich unlauteres Mittel zu qualifizieren ist, stellt der BGH an Hand einer Gegenüberstellung und Abwägung folgender Interessen fest: · Auf Seiten der Personalberater ist das Recht auf freie Berufsausübung zu berücksichtigen, wozu auch die Möglichkeit einer einfachen, zeitsparenden und kostengünstigen Kontaktaufnahme gehört. · Bei den angesprochenen Mitarbeitern wird das mögliche Interesse an der Information über eine Verbesserung der beruflichen Situation oder einen Arbeitsplatzwechsel in Rechnung gestellt. · Aus Sicht des von dem Abwerbungsversuch betroffenen Arbeitgebers werden als schutzwürdige Belange das Interesse an der ungestörten Arbeits-leistung des Arbeitnehmers (= Arbeitszeit) sowie die Vermeidung betrieblicher Unruhe anerkannt. Im Rahmen der Abwägung der vorstehenden, widerstreitenden Interessen, räumt der BGH zunächst einmal dem Informationsinteresse des Mitarbeiters den Vorrang ein. Eine erste und einmalige fernmündliche Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz soll deshalb zulässig sein. Allerdings werden dieser (ersten) fernmündlichen Kontaktaufnahme Grenzen gesetzt. Sie muss sich auf das notwendige Maß beschränken. Wettbewerbsrechtlich zulässig ist daher nur die Frage nach dem Interesse an einer (weiteren) Kontaktaufnahme und – falls ein solches Interesse bejaht wird – eine kurze Stellenbeschreibung. Hingegen handelt eine Personalagentur wettbewerbswidrig, wenn sie das Gespräch fortsetzt, obwohl der angerufene Mitarbeiter – auch ohne Angabe von Gründen – zu erkennen gibt, dass er an einem Wechsel des Arbeitsplatzes kein Interesse besitzt oder aber das Telefonat zu diesem Zeitpunkt nicht führen möchte. Darüber hinaus wird die Grenze zur Wettbewerbswidrigkeit überschritten, falls die fernmündliche Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz über einen kurzen Telefonanruf hinausgeht und das Telefonat den Zeitraum von wenigen Minuten überschreitet. In diesem Fall überwiegen die berechtigten Interessen des Arbeitgebers, dem nicht zugemutet werden kann die bezahlte Arbeitszeit seines Mitarbeiters sowie seiner betrieblichen Einrichtungen für eine Abwerbung zur Verfügung zu stellen. Der Arbeitgeber braucht sich also nicht als ungewollter Helfer eines abwerbenden Personalberaters in Anspruch nehmen zu lassen. Fazit · Eine erste und einmalige fernmündliche Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz eines Arbeitsnehmers zum Zweck der Abwerbung ist wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. · Allerdings muss sich dieses Telefonat auf das notwendige Maß beschränken und darf lediglich der Erkundigung nach dem Interesse an einem Arbeitsplatzwechsel sowie einer kurzen Stellenbeschreibung dienen. · Wettbewerbsrechtlich unzulässig ist eine Fortsetzung des Telefonats nach einer Verneinung des Interesses an einem Arbeitsplatzwechsel durch den Mitarbeiter sowie ein abwerbendes Telefonat, welches über wenige Minuten hinausgeht.

Sachverhalt Die Arbeitnehmerin ist als Reinigungskraft bei einem Reinigungsunternehmen beschäftigt (= Arbeitgeber). Bei einem Einsatz in einem Pflegeheim wird sie von einer Kollegin beobachtet, wie sie aus einem Schrank eine Handtasche herausnimmt und durchsucht. Für den Arbeitgeber, dem dieser Vorfall gemeldet wird, besteht der Verdacht eines Diebstahls. In einem Gespräch im Büro der Personalabteilung wird der Arbeitnehmerin der Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung angeboten, in welcher die Arbeitnehmerin auch auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet. Für den Fall der Ablehnung kündigt der Arbeitgeber an, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. Die Arbeitnehmerin, die aufgefordert wird, sich sofort zu entscheiden, unterzeichnet die Aufhebungsvereinbarung, reicht aber schon zwei Wochen später Klage vor dem Arbeitsgericht ein. Sie meint, die Aufhebungsvereinbarung sei unwirksam, zum einen weil sie zu deren Unterzeichnung widerrechtlich genötigt worden sei, zum anderen weil ihr ein Widerrufsrecht zustehe, da es sich bei der Aufhebungsvereinbarung um ein Haustürgeschäft ,am Arbeitsplatz’ gehandelt habe. Bedeutung für die Praxis Soll ein Arbeitsverhältnis beendet werden, ist eine einvernehmliche Lösung einem längeren arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit grundsätzlich vorzuziehen. Um schnell Klarheit bzw. Rechtssicherheit zu schaffen, stellen Arbeitgeber Mitarbeiter teilweise vor die Alternative einer fristlosen Kündigung oder der Unterzeichnung einer Aufhebungsvereinbarung. Entschließt sich ein Arbeitnehmer zur Unterzeichnung einer Aufhebungsvereinbarung werden die Begleitumstände vom Arbeitnehmer ggf. nachträglich beanstandet, z.B. weil er sich durch die Kündigungsandrohung unter Druck gesetzt oder aber durch die Aufforderung zur sofortigen Entscheidung übervorteilt bzw. ‚überrumpelt’ fühlt. Die vorliegende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) befasst sich mit den ‚rechtlichen Spielregeln’, welche bei Abschluss einer arbeitsrechtlichen Aufhebungsvereinbarung einzuhalten sind. Entscheidung 1. Zunächst einmal hat das BAG geklärt, ob die Mitarbeiterin die Aufhebungsvereinbarung wegen einer widerrechtlichen Drohung anfechten kann. Immerhin hat der Arbeitgeber mit einer fristlosen Kündigung gedroht, falls die Aufhebungsvereinbarung nicht unterschrieben wird. Dies stellt die Ankündigung eines empfindlichen Übels dar. Allerdings wäre die Mitarbeiterin nach § 123 BGB nur dann zur Anfechtung berechtigt, wenn die Kündigungsandrohung widerrechtlich gewesen ist. Davon kann – so das BAG – dann keine Rede sein, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Anders ausgedrückt: Eine widerrechtliche Ankündigung einer Kündigung liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber bei Berücksichtigung der Gesamtumstände davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung sei mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtsunwirksam und werde einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung nicht standhalten. Diese Voraussetzung ist nach Ansicht des BAG nicht gegeben, da zumindest der Verdacht eines Diebstahls bestand und aus diesem Grund ein verständiger Arbeitgeber eine fristlose Kündigung in Erwägung ziehen durfte. 2. Ebenso hat es das BAG als unbedenklich angesehen, dass der Arbeitnehmerin keine Bedenkzeit eingeräumt worden ist. Das Vorliegen eines verhandlungsmäßigen Ungleichgewichts bzw. einer strukturellen Unterlegenheit eines Arbeitsnehmers wird in einer solchen Situation verneint, weil er dem Ansinnen des Arbeitgebers gegebenenfalls nur ein ‚schlichtes Nein’ entgegenzusetzen braucht. Vor diesem Hintergrund ist die Einräumung einer längeren Bedenkzeit vor Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung – sofern keine besonderen Umstände vorliegen – grundsätzlich nicht geboten. 3. Damit kommt es maßgeblich auf die Frage an, ob die Arbeitnehmerin die Aufhebungsvereinbarung als Haustürgeschäft wirksam widerrufen kann. Auf den ersten Blick könnte man dies bejahen, da § 312 I Nr. 1 BGB auch ein Widerrufsrecht für Verträge von Verbrauchern mit entgeltlichen Leistungen vorsieht, die am Arbeitsplatz abgeschlossen werden. Einen derartig weiten Anwendungsbereich des ‚Haustürwiderrufsrechts’ hat das BAG jedoch verneint. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass das Haustürwiderrufsrecht zum vertragstypebezogenen Verbraucherschutzrecht zählt und deshalb nur bei Vertriebsgeschäften Anwendung findet. Darum geht es bei einem arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrag nicht. Außerdem ziele der Zweck des Haustürwiderrufsrechts darauf ab, einen Verbraucher vor einer Überrumpelung an einem atypischen Geschäftsort (z.B. am Arbeitsplatz oder zu Hause statt im Geschäftslokal) schützen. Da Büro des Personalleiters in der Personalabteilung stelle jedoch einen ‚typischen’ Ort zur Klärung arbeitsrechtlicher Fragen dar. Dies gelte gleichermaßen für Einstellungen wie für Entlassungen oder den Abschluss von Aufhebungsvereinbarungen. Fazit Nach dieser Entscheidung lassen sich also für den Abschluss von Aufhebungsvereinbarungen u.a. folgende Leitlinien für die Praxis aufstellen: · Unterzeichnet ein Arbeitnehmer wegen einer anderenfalls angekündigten fristlosen Kündigung eine Aufhebungsvereinbarung, besteht dann ein Anfechtungsrecht wegen widerrechtlicher Drohung mit einem empfindlichen Übel i.S.v. § 123 BGB, wenn ein verständiger Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Gesamtumstände davon ausgehen muss, dass die angedrohte Kündigung nicht rechtswirksam ist und aller Wahrscheinlichkeit nach einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung nicht standhalten wird. · Der Arbeitgeber ist – sofern keine besonderen Umstände vorliegen – grundsätzlich nicht verpflichtet, einem Arbeitnehmer vor Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung eine Bedenkzeit einzuräumen. · Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, die im Betrieb des Arbeitgebers bzw. dem Büro des Personalleiters unterzeichnet werden, unterfallen nicht den gesetzlichen Regelungen für ‚Haustürgeschäfte am Arbeitsplatz’ und können deshalb auch nicht wegen einer fehlenden Widerrufsbelehrung widerrufen werden.

Sachverhalt Der Arbeitnehmer ist bei seinem Arbeitgeber, einer Spedition, als Lagerarbeiter angestellt. Mit Schreiben vom 24.04.2002 hat der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt mit Wirkung zum 30.09.2002 gekündigt. Vor dem Arbeitsgericht wird ein Vergleich abgeschlossen, in welchem vereinbart wird, dass das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2002 endet, der Arbeitnehmer bis zum diesem Zeitpunkt jedoch bei Fortzahlung der Vergütung unwiderruflich freigestellt wird. Vom 30.04.2002 bis zum 8.08.2002 unterzieht sich der Arbeitnehmer krankheitsbedgt einer von seiner Krankenkasse bewilligten Entziehungskur. Wegen der Alkoholsucht des Arbeitnehmers bestanden bereits Vorerkrankungen im Januar und Februar 2002 von sechs Wochen. Der Arbeitnehmer verlangt für den Zeitpunkt vom 01.05.2002 bis zum 14.06.2002. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis In Zusammenhang mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses werden Arbeitnehmer bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist oder eines einvernehmlichen Beendigungszeitpunkt bei Lohn- und Gehaltsfortzahlung von der Erbringung ihrer Arbeitspflicht freigestellt. Eine solche Freistellung kann für beide Seiten eines in der Beendigungsphase befindlichen Arbeitsverhältnisses von Interesse sein. Aus Sicht des Arbeitgebers wird u.U. betriebliche Unruhe vermieden, weil der Arbeitnehmer nicht mehr an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt. Für den Arbeitnehmer kann es von Interesse sein, dass er sich während der Freistellung bewerben, fortbilden/qualifizieren oder erholen kann. Zum Problem kann die Freistellung dann werden, wenn der Arbeitnehmer während dieses Zeitraums erkrankt. Mit der vorliegenden Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) Grundsätze für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei bestehender Freistellung aufgestellt. Entscheidung Eine Freistellung bewirkt – in der Sprache der Juristen – eine Suspendierung der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers. D.h., er muss seine Arbeitsleistung nicht erbringen, sein Vergütungsanspruch bleibt jedoch aufrechterhalten. Da während einer Freistellung das Arbeitsverhältnis noch fortbesteht und – bis auf die fehlende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers – ordnungsgemäß abgewickelt wird, bleibt auch die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bestehen, wenn der Arbeitnehmer während der Freistellung erkrankt. Grundsätzlich muss daher der Arbeitgeber auch bei einer Freistellung Entgeltfortzahlung bis zu sechs Wochen zahlen. Zweifelhaft erscheint jedoch die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der Freistellung, wenn der erwähnte 6-Wochen-Zeitraum des Entgeltfortzahlungsgesetzes überschritten wird, z.B. aufgrund einer Fortsetzungserkrankung, wie sie im vorliegenden Fall vorgelegen hat. Teilweise wurde in einer solchen Situation argumentiert, die Freistellungsvereinbarung gelte unabhängig von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers. Dieser müsse ja (wegen der Freistellung) ohnehin nicht arbeiten. Da die Arbeitsleistung für den Arbeitgeber nicht von Interesse sei, sei auch der Wegfall der Arbeitsfähigkeit ohne Bedeutung, weshalb sich der Arbeitgeber hierauf nach Ablauf der 6-Wochen-Entgeltfortzahlungsfrist nicht berufen könne. Dieser Argumentation ist das BAG nicht gefolgt. Eine solche isolierte bzw. von der Arbeitsfähigkeit ‚abgekoppelte’ Vergütungsverpflichtung entspräche regelmäßig nicht dem Willen des Arbeitsgebers, da hierdurch allein die Sozialversicherungsträger entlastet würden. Darüber hinaus entfalle durch die Freistellung nur ein Teilbereich des Arbeitsverhältnisses, d.h. die Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung. Im übrigen bliebe das Arbeitsverhältnis und damit auch die Anwendbarkeit des Entgeltfortzahlungsgesetzes bestehen. Der Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers besteht also nicht. Fazit · Wird ein Arbeitnehmer von der Erbringung der ihm obliegenden Leistungspflicht bei Fortzahlung der Vergütung freigestellt, bleibt im übrigen das Arbeitsverhältnis bestehen, weshalb auch das Entgeltfortzahlungsgesetz anwendbar bleibt. · Erkrankt der Arbeitnehmer während er Freistellung ist der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz verpflichtet. · Ist der 6-Wochen-Zeitraum des Entgeltfortzahlungsgesetzes überschritten, entfällt auch bei einer Freistellung die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, da im Regelfall durch die Freistellungsvereinbarung keine von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers abgekoppelte Vergütungsvereinbarung getroffen wird.

Sachverhalt GF ist einer von drei Geschäftsführern der ABC GmbH. Seit dem 01.07.2000 kann GF die Löhne für die 200 Mitarbeiter nicht mehr bezahlen und auch die sonstigen Verbindlichkeiten der ABC GmbH nicht mehr in vollem Umfang erfüllen. Am 10.11.2000 widerruft die Gesellschafterversammlung der ABC GmbH die Bestellung von GF als Geschäftsführer und kündigt das Anstellungsverhältnis fristlos aus wichtigem Grund, weil sie in dem Verhalten des GF eine Insolvenzverschleppung sieht. Dieser Grund wird jedoch in der schriftlichen Kündigungserklärung nicht angegeben. GF hält die ihm gegenüber ausgesprochene außerordentliche Kündigung für rechtsunwirksam. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Bereits seit einigen Jahren gibt es in der Bundesrepublik Deutschland zahlreiche Firmeninsolvenzen, im Durchschnitt ca. 40.000 jährlich. Für die Gesellschafter betroffener Unternehmen stellt sich die Frage, ob sich sie sich von einem Geschäftsführer fristlos trennen können, der es unterlässt einen nach den gesetzlichen Vorschriften gebotenen Insolvenzantrag zu stellen. Zu diesem Themenkreis stellt der Bundesgerichthof in seiner Entscheidung einige wichtige Grundsätze auf. Entscheidung Wird eine GmbH zahlungsunfähig, ist deren Geschäftsführer nach § 64 I GmbHG verpflichtet, spätestens innerhalb von drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht (Insolvenzgericht) zu beantragen. Nach § 17 II der Insolvenzordnung (InsO) ist eine GmbH zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Diese Voraussetzung ist bei der ABC GmbH am 01.07.2000 erfüllt gewesen, da Löhne und auch sonstige Verbindlichkeiten nicht bzw. nicht mehr vollständig bezahlt werden konnten. GF hätte also Insolvenzantrag stellen müssen, was er nicht getan hat. Der BGH hat entschieden, dass im Fall einer derartigen ‚Insolvenzverschleppung’ das Anstellungsverhältnis gegenüber dem Geschäftsführer einer GmbH grundsätzlich außerordentlich, fristlos gekündigt werden kann. Dies begründet der BGH damit, dass ein legitimes Interesse einer Gesellschaft und ihrer Gesellschafter besteht, das vorhandene Vermögen der GmbH im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger zu erhalten. Dieses Gesellschaftsinteresse steht gegenüber dem Interesse des Geschäftsführers an der Erhaltung seines Anstellungsverhältnisses regelmäßig im Vordergrund. Denn der Gesetzgeber billigt mit der Vorschrift des § 64 II GmbHG der Gesellschaft gegenüber ihrem Geschäftsführer für den Fall, dass durch sein zögerliches Verhalten eine Verkürzung der Insolvenzmasse bzw. des Gesellschaftsvermögens eintritt, einen Schadensersatzanspruch zu. Aus der Zubilligung dieses Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Geschäftsführer könne zugleich abgeleitet werden, dass es einer GmbH – jedenfalls im Regelfall – nicht zugemutet werden können, einen schuldhaft die Insolvenz verschleppenden Geschäftsführer weiterzubeschäftigen. Zweifelhaft ist jedoch gewesen, ob die von der ABC GmbH gegenüber GF ausgesprochene Kündigung nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam gewesen ist. § Beispielsweise hat GF gegen seine fristlose Kündigung eingewandt, dass darin der Kündigungsgrund nicht angegeben sei. Diesen Einwand hat der BGH jedoch zurückgewiesen, da die Angabe des Grundes bei der Kündigung des Anstellungsverhältnisses eines Geschäftsführers einer GmbH nicht erforderlich ist bzw. keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die ausgesprochene Kündigung darstellt. § Außerdem hat GF sich darauf berufen, dass die außerordentliche Kündigung zu spät erfolgt sei, da nach § 626 II BGB eine fristlose Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen ausgesprochen werden müsse. Dieses Argument hat der BGH ebenfalls nicht gelten lassen und festgestellt, dass es sich bei einer ‚Insolvenzverschleppung’ um ein Dauerverhalten handle. D.h., der Geschäftsführer begeht an jedem Tag, an dem er einen erforderlichen Insolvenzantrag stellt, einen jeweils neuen Verstoß gegen die ihm obliegende Pflicht zur Insolvenzantragstellung. Bei einem derartigen Dauerverhalten beginnt die Zwei-Wochen-Frist des § 626 II BGB nicht vor dessen Beendigung. Die Kündigungsfrist gegenüber GF ist also in jedem Fall eingehalten worden, da dieser am 10.11.2000 noch keinen Insolvenzantrag gestellt hatte. § Schließlich hat sich GF damit verteidigt, dass auch die anderen zwei Mitgeschäftsführer ihrerseits zu einer rechtzeitigen Insolvenzantragstellung verpflichtet gewesen seien. Auch mit diesem Hinweis hat GF beim BGH keine Gehör gefunden. Nach Auffassung des BGH obliegt die Insolvenzantragspflicht jedem einzelnen Geschäftsführer einer GmbH. Ein eigenes Fehlverhalten kann deshalb nicht mit ‚Unterlassungssünden’ der anderen Geschäftsführer entschuldigt werden. Darüber hinaus müsse derjenige Geschäftsführer, der Kenntnisse über eine bestehende Insolvenzantragspflicht verfüge, hiervon sowohl seine anderen Kollegen als auch die Gesellschafter informieren, was GF ebenfalls nicht getan hatte. Fazit § Der Geschäftsführer einer GmbH ist verpflichtet, spätestens innerhalb von drei Wochen nach Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen. § Kommt der dieser gesetzlichen Verpflichtung nicht nach, kann sein Anstellungsverhältnis grundsätzlich außerordentlich / fristlos gekündigt werden.

Sachverhalt Im Jahr 1995 gründet A als alleiniger Geschäftsführer die ABC Unternehmensberatung GmbH und wird zugleich deren alleiniger Geschäftsführer. Die ABC Unternehmensberatung GmbH verfügt nur über einen Auftraggeber, die RG GmbH & Co. KG, für die sie Dienstleistungen erbringt. Aus diesem Grund werden von der ABC Unternehmensberatung GmbH auch keine anderen Mitarbeiter beschäftigt. Vielmehr wird die Dienstleistung der ABC Unternehmensberatung GmbH allein durch A in einem zeitlichen Umfang von 20 Stunden wöchentlich erbracht. Im Anschluss an die Betriebsprüfung wird durch einen Bescheid die Rentenversicherungspflicht von A festgestellt und rückständige Rentenversicherungsbeiträge in einer Größenordung von € 21.656,60 geltend gemacht. A hält diesen Bescheid für rechtswidrig und möchte nicht zahlen. Zu Recht ? Bedeutung für die Praxis Die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) betrifft ein aktuelles Thema, die Rentenversicherungspflicht von Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH. Hinsichtlich dieser Fragestellung besteht häufig ein Spannungsfeld zwischen der individuellen Interessenlage des jeweiligen Geschäftsführers und dem sozialpolitischen Anliegen des Gesetzgebers. In der Praxis lässt sich – u. a. aus Kostengründen – nicht selten die Tendenz von Geschäftsführern feststellen, eine Rentenversicherungspflicht zu vermeiden. Sozialpolitisch ist es in der Vergangenheit ein Anliegen des Gesetzgebers gewesen, die sog. „arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen“ einer Rentenversicherungspflicht zu unterwerfen. Besondere Brisanz hat die vorliegende Entscheidung des BSG dadurch erlangt, dass die gesetzliche Vorschrift zur Rentenversicherung von arbeitnehmerähnlichen Scheinselbstständigen (§ 2 Nr. 9 SGB VI) anders ausgelegt bzw. interpretiert worden ist und damit zumindest die Möglichkeit geschaffen wurde, eine Vielzahl von GmbH-Geschäftsführern ggf. auch rückwirkend der Rentenversicherungspflicht zu unterwerfen. Entscheidung 1. Vom Grundsatz her ist die Sozialversicherungspflicht (Kranken- , Arbeitslosen- und Rentenversicherung) von GmbH-Geschäftsführern in § 7 SGB VI einfach ausgestaltet. Geschäftsführer sind sozialversicherungspflichtig, wenn sie eine abhängige Beschäftigung ausüben. Hiervon ist bei einem Fremdgeschäftsführer einer GmbH regelmäßig auszugehen (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Handelt es sich jedoch um einen Geschäftsführer, der zugleich auch Gesellschafter ist, kommt es darauf an, ob er maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH besitzt. Entscheidende Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang dem Umfang des Kapitalanteils des Geschäftsführers zu. Ist der Kapitalanteil so hoch, dass der Gesellschafter -Geschäftsführer Entscheidungen blockieren kann, was z. B. bei einem Kapitalanteil von mindestens 50 % der Fall ist, übt der Gesellschafter-Geschäftsführer eine selbstständige Tätigkeit aus und ist nicht sozialversicherungspflichtig. Dasselbe gilt, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer – bei einem geringeren Kapitalanteil – auf Grund gesellschaftsvertraglicher Regelungen über eine vergleichbare Sperrminorität verfügt. 2. Hinsichtlich der Rentenversicherung gilt gem. § 2 Nr. 9 SGB VI eine Sonderregelung. Hiernach können auch Selbstständige rentenversicherungspflichtig sein, die · auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind und · keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400,00 Euro im Monat übersteigt. Diese Regelung wurde Ende der 90er Jahre im Rahmen der Diskussion um die sog. „Scheinselbstständigkeit“ im Sozialgesetzbuch verankert. Die Zielsetzung von § 2 Nr. 9 SGB VI besteht darin, einem im besonderen Maße als schutzbedürftig angesehenen Personenkreis, z. B. Verkaufsfahrer, deren einziger Auftraggeber die Sozialversicherungsbeiträge sparen wollte, den umfassenden Schutz der Rentenversicherungspflicht zu gewähren. 3. Hinsichtlich der Anwendbarkeit dieser Vorschrift im Hinblick auf GmbH-Geschäftsführer bestand bislang im wesentlichen Einigkeit. Anknüpfungspunkt war die GmbH. War die GmbH im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig und beschäftigte sie keine weiteren Mitarbeiter, schlug dieser rentenversicherungsrechtliche Status der GmbH – bildlich gesprochen – auf den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH durch. Das heißt, der Gesellschafter-Geschäftsführer einer solchen GmbH ist als rentenversicherungspflichtig angesehen worden. In dem Urteil vom 24.07.2005 nimmt jedoch das BSG einen Wechsel des Anknüpfungspunktes im Rahmen des § 2 Nr. 9 SGB VI vor. Die Verhältnisse der GmbH sollen keine Rolle mehr spielen. Es soll deshalb auch nicht darauf ankommen, ob die GmbH für einen oder mehrere Auftraggeber tätig ist, bzw. andere Mitarbeiter beschäftigt. Vielmehr stellt das BSG allein auf die Situation des Geschäftsführers ab. Wenn dieser nur für einen Auftraggeber tätig ist (eben die GmbH) und keinen anderen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, soll die Rentenversicherungspflicht im Sinne des § 2 Nr. 9 SGB VI bestehen. 4. Im konkreten Sachverhalt hat der Wechsel in der Interpretation des § 2 Nr. 9 SGB VI keine Auswirkungen besessen. Da die GmbH nur für einen Auftraggeber tätig gewesen ist und keine anderen Mitarbeiter beschäftigt hat, war Geschäftsführer A auch nach der bisherigen GmbH-bezogenen Auslegung des § 2 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig. Brisanz erhält die Entscheidung des BSG dadurch, dass von der neuen geschäftsführerbezogenen Interpretation des § 2 Nr. 9 SGB VI eine unüberschaubare Vielzahl von Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH betroffen sein können. Nach der neueren Interpretation würde deshalb auch der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH rentenversicherungspflichtig werden, dessen GmbH 500 Mitarbeiter beschäftigt und für eine Vielzahl von Auftraggebern tätig ist. Bei diesem Personenkreis käme eine Rentenversicherungspflicht in Betracht, deren Höhe derzeit grundsätzlich 19,5 % des beitragspflichtigen Einkommens beträgt. Zudem ließe sich eine Nachzahlung für die Vergangenheit nicht ausschließen, da Rentenversicherungsbeiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge fällig geworden sind, verjähren § 25 Abs. 1 SGB IV). 5. Die Entscheidung des BSG ist zu kritisieren. Denn sie widerspricht dem eigentlichen Schutzzweck des § 2 Nr. 9 SGB VI. Durch die neue Interpretation des § 2 Nr. 9 SGB VI seitens des BSG ist die Möglichkeit geschaffen worden, die Rentenversicherungspflicht auf Personenkreise bzw. Gesellschafter-Geschäftsführer zu erstrecken, bei denen die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Schutzbedürftigkeit in Wirklichkeit nicht gegeben ist. Mit anderen Worten: Die Rechtsprechung des BSG geht über das vom Gesetzgeber gewollte Ziel hinaus. Vor diesem Hintergrund sind in Stellungnahmen zu dem Urteil des BSG bereits Vorschläge unterbreitet worden, wie eine Rentenversicherungspflicht für Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Urteil des BSG vermieden werden können. Diskutiert wird beispielsweise die Anstellung eigener (Büro-) Arbeitskräfte durch einen Geschäftsführer oder aber die Tätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers für mehrere Gesellschafter etc. Möglicherweise bedarf es derartiger Überlegungen jedoch nicht. Denn sowohl das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) als auch der Deutsche Rentenversicherungsbund (DAV) haben angekündigt, dass dem Urteil des BSG über die Rentenversicherungspflicht von GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern derzeit keine Folge geleistet werden soll. Stattdessen ist beabsichtigt, das Urteil des BSG durch eine Gesetzesänderung im Sinne der bisherigen Handhabung zu korrigieren. Es besteht also durchaus die Möglichkeit, diese geplante gesetzgeberische Korrekturmaßnahme abzuwarten. Wird sie tatsächlich vollzogen, beinhaltet das Urteil des BSG keinen Erdrutsch in Bezug auf die Rentenversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern, sondern – im Ergebnis – lediglich einen Sturm im Wasserglas, der den Anlass dazu bildet, eine insoweit ungenau formulierte gesetzgeberische Vorschrift sachgerecht einzuschränken. Fazit § Es steht zu erwarten, dass die Entscheidung des BSG vom 24.11.2005 in der Praxis nicht angewandt, sondern durch den Gesetzgeber korrigiert wird. § Voraussichtlich bleibt es deshalb dabei, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH dann rentenversicherungspflichtig ist, wenn die GmbH auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist und keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400,00 Euro im Monat übersteigt.

Sachverhalt Der Arbeitnehmer ist bei seinem Arbeitgeber als Versandmitarbeiter beschäftigt. Bei einem Wortwechsel bezeichnet er vor Zeugen seinen Arbeitgeber als ‚das größte Arschloch, was im Betrieb rumlaufe’. Darauf hin kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos, zum 20.11.2000 und hilfsweise ordnungsgemäß zum 30.06.2001. Der Arbeitnehmer führt eine Kündigungsschutzklage durch und fordert Weiterbeschäftigung. In erster Instanz vor dem Arbeitsgericht obsiegt er. Aufgrund dieses Urteils, gegen das er Berufung einlegt, fordert der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf, ab dem 01.04.2001 bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens seine bisherige Tätigkeit als ‚Prozessbeschäftigung’ zu unveränderten Konditionen wieder aufzunehmen. Dies lehnt der Arbeitnehmer ab. Der Arbeitnehmer obsiegt mit seiner Kündigungsschutzklage auch in zweiter Instanz und fordert nunmehr vom Arbeitgeber den entgangenen durchschnittlichen Monatslohn ab dem 01.12.2000. Der Arbeitgeber meint, jedenfalls ab dem 01.04.2000 brauche er nicht mehr zu zahlen, da er dem Arbeitnehmer ein Arbeitsangebot unterbreitet habe. Wer hat Recht? Bedeutung für die Praxis Aufgrund der Belastung der Arbeitsgerichte erstrecken sich Kündigungsschutzprozesse heutzutage regelmäßig über Monate bzw. Jahre. Dies ist für beide Parteien des Arbeitsverhältnisses unangenehm. Der Arbeitnehmer muss sich mit Rücksicht auf die Prozessdauer häufig einen neuen Arbeitsplatz suchen, selbst wenn er den gekündigten Arbeitsplatz behalten möchte. Der Arbeitgeber muss aus wirtschaftlicher Sicht nach Ablauf der Kündigungsfrist mit erheblichen Lohnnachzahlungsansprüchen des gekündigten Arbeitnehmers rechnen, wenn der Kündigungsschutzprozess verloren geht. Die vorliegende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) beschäftigt sich mit der Frage, wie ggf. das wirtschaftliche Risiko von Lohnnachzahlungsansprüchen durch den Arbeitgeber bei Kündigungsschutzprozessen reduziert werden kann. Entscheidung 1. Annahmeverzug des Arbeitgebers Mit Ausspruch einer Kündigung bringt ein Arbeitgeber zum Ausdruck, dass er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr annehmen werden. Erweist sich die ausgesprochene Kündigung als rechtsunwirksam, befindet sich deshalb der Arbeitgeber – auch ohne Angebot des Arbeitnehmers – in Annahmeverzug. Er ist deshalb grundsätzlich verpflichtet, die ausgefallene Vergütung nachzahlen, ohne die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu erhalten bzw. nachfordern zu können. Dementsprechend besteht auf Seiten eines Arbeitgebers u.U. ein wirtschaftliches Interesse daran, während eines Kündigungsschutzprozesses nach Ablauf der Kündigungsfrist den erwähnten Annahmeverzug zu beenden, um zumindest die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zu erhalten. Zu diesem Zweck wird teilweise der Arbeitnehmer aufgefordert, bis zum Ablauf des Kündigungsschutzprozesses seine Arbeitsleistung wieder aufzunehmen. Ein solches Angebot lässt jedoch nach Auffassung des BAG den Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entfallen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers als ordnungsgemäße Erfüllung des Arbeitsvertrages ansehen würde. Dies ist jedoch nicht der Fall, da der Arbeitgeber weiterhin an der von ihm ausgesprochenen Kündigung festhält und das Arbeitsgerichtsverfahren fortführt. Hieraus folgt: Nach Ablauf der Kündigungsfrist bleibt der Annahmeverzug (verbunden mit dem Risiko der Lohnnachzahlung) auch dann bestehen, wenn er den Arbeitnehmer auffordert, bis zum Ablauf eines Kündigungsschutzrechtsstreits seine Tätigkeit wieder aufzunehmen. 2. Anrechnungspflicht des Arbeitnehmers Obwohl nach den vorstehenden Grundsätzen der Annahmeverzug des Arbeitgebers aufrecht erhalten bleibt, ist er gegenüber Lohnnachzahlungsansprüchen des Arbeitnehmers nicht schutzlos. Denn nach den im wesentlichen inhaltsgleichen Vorschriften § 615 S. 2 BGB/ § 13 I 3 Halbs. 2 KSchG muss sich ein Arbeitnehmer auf den sog. ‚Annahmeverzugslohn’ anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitsleistung zu erwerben böswillig unterlässt. Das BAG hat sich deshalb mit der Frage beschäftigen müssen, ob diese Anrechnungsverpflichtung auch dann gilt, wenn der Arbeitgeber während eines Kündigungsschutzrechtsstreits den Arbeitnehmer auffordert, seine Arbeitsleistung im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses zu erbringen. Nach Auffassung des BAG hängt die Anrechnungsverpflichtung von dem Kündigungsgrund und den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, wobei folgende Leitlinien gelten: · Bei einer personen- oder betriebsbedingten Kündigung ist es dem Arbeitnehmer im Regelfall zuzumuten, das Angebot des Arbeitgebers, die bisherige Tätigkeit zu unveränderten Konditionen im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses bis zum Ende eines Rechtsstreits wieder aufzunehmen. · Bei einer verhaltensbedingten Kündigung ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Das Ansehen des Arbeitnehmers bzw. die Schwere der gegen ihn erhobenen Vorwürfe können hier zu einer Unzumutbarkeit der Wiederaufnahme der Tätigkeit führen. · Macht allerdings der Arbeitnehmer – wie vorliegend – einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend, bringt er damit selber die Zumutbarkeit der Wiederaufnahme der Tätigkeit zum Ausdruck. Hierauf darf sich der Arbeitgeber verlassen. Im konkreten Fall hat der Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend gemacht. Er war ihm deshalb zuzumuten, das Angebot des Arbeitgebers vom 01.04.2000 anzunehmen. Von diesem Zeitpunkt an muss er sich deshalb auf den ihm zustehenden ‚Annahmeverzugsanspruch’ den ‚böswillig’ unterlassenen Verdienst anrechnen lassen, so dass wirtschaftlich kein Zahlungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber ab dem 01.04.2000 bestanden hat. Fazit · Möchte ein Arbeitgeber im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses das wirtschaftliche Risiko der Nachzahlung der ‚Annahmeverzugsvergütung’ reduzieren, kann er dem Arbeitnehmer anbieten, im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses zu unveränderten Konditionen bis zu Beendigung des Rechtsstreits seine bisherige Tätigkeit wiederaufzunehmen. · Durch dieses Angebot entfällt zwar nicht der Annahmeverzug, lehnt der Arbeitnehmer ein derartiges zumutbares Angebot ab, muss er sich den entgangen Verdient anrechnen lassen. · Zumutbar ist ein solches Angebot i.d.R. bei einer personenund betriebsbedingten Kündigung. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung kommt es auf eine Interessenabwägung an. Macht allerdings der Arbeitnehmer selber einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend, bringt er auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung hierdurch die Zumutbarkeit der Wiederaufnahme seiner Tätigkeit im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses zum Ausdruck.

Sachverhalt Die Arbeitnehmerin bei einem Softwareunternehmen als Buchhalterin beschäftigt. In der Zeit vom 7.-16.08.2000 hat das Softwareunternehmen der Arbeitnehmerin Erholungsurlaub gewährt, den sie in Griechenland verbringt. Am 14.08.2000 meldet sich die Arbeitnehmerin per Telefon bei ihrem Arbeitgeber und bittet um eine zweitägige Urlaubsverlängerung bis zum 18.08.2000, die abgelehnt wird. Daraufhin teilt die Arbeitnehmerin mit, dass sie möglicherweise krank wird. Am ersten Arbeitstag nach Ablauf des genehmigten Urlaubs erscheint die Arbeitnehmerin nicht zur Arbeit. Das Softwareunternehmen kündigt deshalb das Arbeitsverhältnis fristlos. Nachträglich beruft sich die Arbeitnehmerin auf eine während des Urlaubs eingetretene Krankheit. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Die Gewährung von Urlaub kann schnell zu einem arbeitsrechtlichen Spannungsfeld werden, wenn die betrieblichen Interessen des Arbeitsgebers mit den persönlichen Interessen des Arbeitnehmers nicht in Einklang stehen. Zu Kollisionen kann es in der Praxis kommen, wenn betriebliche Belange einem gemeinsamen Urlaub mit der Familie, dem Ehepartner oder Lebensgefährten entgegenstehen oder aber die gewährte Urlaubszeit für den vorgesehenen Anlass (z.B. Weltreise, Hochzeitsreise, Heimaturlaub etc.) als zu kurz angesehen wird. In dieser Situation erliegen Arbeitnehmer teilweise der Versuchung ihrem Urlaubsbegehren durch die Andeutung bzw. Ankündigung einer möglichen Erkrankung Nachruck zu verleihen. Die damit verbundene Zielsetzung liegt auf der Hand: Der Arbeitnehmer möchte hierdurch die Urlaubsgewährung als das für den Arbeitgeber ‚geringere Übel’ quasi erzwingen. Für den Arbeitgeber stellt sich die Frage, wie er arbeitsrechtlich auf eine solche Ankündigung reagieren kann. Darf er eine fristlose Kündigung aussprechen? Kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer nachträglich tatsächlich erkrankt? Entscheidung In bezug auf die vorgenannten Fragen hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) seine bisherige Rechtsprechung durch eine weitere Grundsatzentscheidung fortgeführt. Kündigt ein Arbeitnehmer für den Fall, dass seinem unberechtigten Urlaubswunsch nicht entsprochen wird, eine zukünftige – aktuell nicht bestehende – Erkrankung an, stellt dies im Regelfall einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Maßgeblich ist für das BAG, dass ein Arbeitnehmer durch eine solche Ankündigung seinem Arbeitgeber damit droht, die erstrebte Arbeitsfreistellung notfalls auch ohne Rücksicht darauf zu erreichen, ob eine Erkrankung bzw. Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorliegt. Gegenüber dem Arbeitgeber resultiert hieraus eine erhebliche Verletzung des Vertrauensverhältnisses, da er berechtigterweise vermuten muss, dass der Arbeitnehmer bereit sei, sich Vorteile auf Kosten des Arbeitgebers zu verschaffen, die ihm nicht zustehen. Dies ist auch der Grund, warum es nach Auffassung des BAG nicht darauf ankommen soll, ob nach der Ankündigung einer Erkrankung diese tatsächlich eintritt oder nicht. Denn der Kündigungsgrund besteht allein in der Drohung mit einer Erkrankung, da ein Arbeitnehmer aufgrund der ihm obliegenden arbeitsrechtlichen Treuepflicht nicht berechtigt ist, seinen Arbeitgeber auf diese Art und Weise unter Druck zu setzen. Darüber hinaus wird in der Entscheidung klargestellt, dass auch der Form der Kündigungsandrohung keine entscheidende Bedeutung zu kommt. Es wird weder eine ausdrückliche Kündigungsandrohung vorausgesetzt noch ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang mit der Verweigerung des begehrten Urlaubs gefordert. Vielmehr soll es für eine berechtigte Kündigung ausreichen, wenn ein verständiger Dritter die Erklärung des Arbeitnehmers in Zusammenhang mit seinem Urlaubswunsch nur als deutlichen Hinweis darauf verstehen kann, bei einer Nichtgewährung des Urlaubs werde eine Krankschreibung erfolgen. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze ist daher im konkreten Fall die gegenüber der Buchhalterin ausgesprochene fristlose Kündigung als rechtmäßig anzusehen. Mit Rücksicht auf diese Grundsatzentscheidung ist daher nur eine Fallkonstellation höchstrichterlich nicht entschieden: Besteht das Kündigungsrecht des Arbeitgebers auch dann, wenn die Ankündigung der Erkrankung bei Ablehnung des Urlaubswunsches nicht direkt ihm gegenüber erfolgt, sondern dem Arbeitgeber hiervon durch Mitarbeiter berichtet wird. Für die Bejahung eines Kündigungsrecht könnte sprechen, dass der Arbeitgeber hierdurch ebenso wie bei einer persönlichen Ankündigung unter Druck gesetzt wird. Andererseits besteht bei kolportierten Aussagen das erhöhte Risiko von Missverständnissen, inhaltlichen Verfremdungen oder Denunziation, was eine kritische Haltung hinsichtlich der Annahme eines Kündigungsrechts nahe legt. Insoweit muss also die nächste Grundsatzentscheidung abgewartet werden. Fazit § Die Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall der Ablehnung seines unberechtigten Urlaubswunsches stellt in der Regel einen wichtigen Grund für eine außerordentliche, fristlose Kündigung dar. § Für die Rechtmäßigkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung infolge einer Erkrankungsdrohung bei Urlaubsverweigerung kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer nachträglich tatsächlich erkrankt oder nicht. § Eine kündigungsrelevante Ankündigung einer Erkrankung liegt auch dann vor, wenn die Erklärung des Arbeitnehmers in Zusammenhang mit seinem Urlaubswunsch nur als deutlicher Hinweis gewertet werden kann, bei Nichtgewährung des Urlaubs werde eine Krankschreibung erfolgen.

Der Paradigmenwechsel Durch insgesamt vier Urteile des Bundesgerichtshofs wurde zwischen 1996 und 2004 Folgendes zum Umfang des Architekten- oder Ingenieurvertrag festgestellt: 1. Die HOAI ist nur Preisrecht – sie regelt zunächst nur, wie erbrachte (mangelfreie) Leistungen abzurechnen sind, wenn die (mangelfrei) erbracht wurden, mehr nicht. 2. Der geschuldete Leistungsumfang des Architekten ergibt sich ausschließlich aus dem Architektenvertrag, nicht aus der HOAI. 3. Ist nichts vereinbart, schuldet der Architekt alle Arbeitsschritte, die für den Bauherrn von Interesse sind. Diese Schritte sidn – losgelöst von § 15 HOAI – im Regelfall die Arbeitsschritte, die die Umsetzung der Planung gewährleisten, die notwendigen Überprüfungen des Bauherrn ermöglichen und gegebenenfalls hieraus Rechte geltend zu machen und eine ordnungsgemäße Planung der Unterhaltung und Bewirtschaftung zu ermöglichen. 4. Wird § 15 HOAI als Leistungssoll vereinbart, schuldet der Architekt im Regelfall alle dort aufgeführten Teilschritte. Alle Teilschritte der Leistungsphasen des § 15 HOAI, die der Architekt nicht erbringt, stellen eine Vertragsverletzung dar. Neben der Haftung bedeutet dies auch, dass er die nicht erbrachten Teilschritte nicht abrechnen darf. Die jeweiligen Prozentsätze der HOAI sind dann in ein Verhältnis zu den erbrachten Leistungen zu setzen und entsprechend reduziert abzurechnen (beispielsweise mittels der „Steinfort“Tabelle). Sachverhalt Ein Ingenieur (hier:Tragwerksplaner) hat bereits mit seinen Leistungen begonnen, als er mit dem Bauherrn einen schriftlichen Vertrag über die Leistungsphasen 2 und 3 (Vor- und Entwurfsplanung) schließt. Als es später zum Streit kommt, berechnet der Statiker zusätzlich auch Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) und begründet dies damit, dass dies eine zwingende, unverzichtbare Vorleistung der Planungen sei und somit eine Beauftragung erfolgt sei. Im zweiten Fall wurde der Architekt mit der Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4 des Leistungsbildes nach § 15 HOAI) beauftragt. Als sich nach Abschluss der Leistungen ein Mangel ergibt, nimmt der Bauherr den Architekten für den entstandenen Schaden in Anspruch. Dieser erklärt mit Honoraransprüchen die Aufrechnung, wobei dies in Summe nur dann Erfolg hat, wenn er die Honoraransprüche der Leistungsphasen 1 bis 3 mit in die Aufrechnung einstellt. Er begründet dies damit, dass Grundlagenermittlung, Vorplanung und Entwurfsplanung zwingende Voraussetzungen der Genehmigungsplanung sind und daher automatisch ebenfalls Gegenstand des Vertrages seien. Problematik Durch die Grundsatz-Urteile steht ja fest, dass Umfang und Inhalt der Beauftragung sich nicht aus der HOAI bemisst, sondern alleine aus der Auslegung des Auftrags- und Ausführungswillens von Bauherrn und Architekten beziehungsweise Ingenieur. Dies ist auch folgerichtig zusätzlich aus folgendem Aspekt: Immer wieder passiert es,. Dass Architekten bereist Teile ihrer Leistung erbringen und auch dem Bauherrn zur Verfügung stellen, um den Auftrag überhaupt zu erlangen. Diese akquisitorischen Leistungen sind dann regelmäßig nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht Gegenstand des Vertrages, also auch tatsächlich nicht zu vergüten, so lange nicht etwas anderes vereinbart ist. Diese faktische Unterschreitung der Mindestsätze der Vollarchitektur ist durch die HOAI nicht untersagt und seit langem als möglich und zulässig anerkannt. Entscheidung Vor diesem Hintergrund hat der BGH im ersten der beiden Urteile am 23.11.2006 entschieden, dass ohne vertragliche Vereinbarung nicht von einer Mit-Beauftragung der früheren Leistungsschritte ausgegangen werden kann. Was Vertragsgegenstand ist, bemisst sich alleine aus dem Vertrag. Wenn der Vertrag eine Leistungsverpflichtung für Grundlagenermittlung nicht enthält, kann aus dem Vertrag auch keine Vergütungsverpflichtung hergeleitet werden. Denn alleine der Umstand, dass eine Leistung tatsächlich erbracht wurde, macht sie nicht zum Vertragsgegenstand. Dies ist auch durch die Rechtsprechung zur akquisitorischen Leistung bestätigt, nach der ja gerade Teilleistungen eines Leistungsbildes ohne Vergütung erbracht werden können. Und die HOAI gibt (weiterhin) nur vor, wie vertragsgemäß vereinbarte und erbrachte Leistungen abzurechnen sind, nicht mehr, nicht weniger. Das zweite Urteil vom Nikolaustag 2007 greift diesen Faden auf und stellt auch für Objektplanungen für Gebäude, Freianlagen und raumbildende Ausbauten die gleichen Maßstäbe auf: Nur aus dem übereinstimmenden, sich aufeinander beziehenden Willenserklärungen des Bauherrn und des Architekten, welche Leistungen Gegenstand der Beauftragung sind, ergibt sich, was Umfang des Vertrages ist. Dass Vor- und Nachleistungen in einer logischen Wechselbeziehungen in einer logischen Wechselbeziehung zueinander stehen, ergibt sich aus der funktionell-historischen Aufbausystematik der Leistungsbilder der HOAI. Diese Wechselbeziehung ist aber weder Indiz noch Anlass, von einer Beihaltung der „früheren“ Schritte bei ausdrücklicher Beauftragung der „späteren“ Schritte auszugehen. Überspitzt wird dies deutlich, wenn man sich LPH 9 zu § 15 HOAI ansieht – der Architekt, der gegen Ende der Gewährleistungszeit eine Mängelsichtung des Objekts vornimmt, wird nicht zum Vollarchitekten aller 9 Leistungsphasen, nur weil ohne vorherige Errichtung des Hauses seine Tätigkeit nicht bestünde. Auswirkungen der Entscheidung für die Praxis Es bleibt bei den Grundsätzen: Nur das, was vereinbart wurde, ist Vertragsinhalt. Nur das, was Vertragsinhalt ist, ist nach Vertragsrecht zu vergüten. Nicht erbrachte Leistungen oder ohne vertragliche Bindung erbrachte Leistungen sind (meistens) nicht zu vergüten. Insbesondere für Planer und Zeichner, deren Arbeitserbringung „für die Baustelle“ mit der letzen Zeichnung und der Genehmigung erbracht sind, ergibt sich die Notwendigkeit, noch ausdrücklicher auf eine Festlegung der vertraglichen Leistung zu drängen. Ansonsten besteht immer die „Gefahr“, dass erbrachte Teilleistungen als Akquise angesehen werden, also als vergütungsfrei erbrachte Werbeleistungen. Aus der Tatsache der Leistungserbringung nämlich (oder aus der Nützlichkeit für den Bauherrn oder den Bauherrn oder den Architekten für „spätere“ Teilleistungen) ergibt sich weder, dass die Teilleistung geschuldet war, noch erst recht, dass hierfür ein Honorar zu zahlen wäre. Hinzu tritt ein unangenehmer Nebeneffekt, wie der BGH im jüngeren der beiden Urteile zusätzlich festgestellt hat : Auch die nicht beauftragte Vorleistung kann Gewährleistungsansprüche auslösen. Dort war mangels tatsächlicher Erbringung der Grundlagenermittlung keine Planung gegen drückendes Grundwasser erfolgt. Aber obwohl die Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) – wie festgestellt – nicht beauftragt worden war, haftet der Architekt dafür, dass er mangels dieser Leistung ein abdichtungsmangelhaftes haus zur Genehmigung plante. Denn funktional hatte das Haus einen Mangel, der sich auch in der Genehmigungsplanung nieder schlug.

Sachverhalt Der BGH hatte zwei sehr ähnlich gelagerte Fälle zu entscheiden: In beiden Fällen wurde eine Haftpflichtversicherung für einen Schaden in Anspruch genommen, den der jeweilige Versicherungsnehmer verursacht hatte. Im späteren Urteil war dies ein Architekt. Die Problemlage war jeweils dadurch entstanden, dass die Versicherungsnehmer selbst relativ verteidigungsunlustig waren. In beiden Fällen haben sie sich nur unvollständig gegen die Inanspruchnahme gewehrt; in beiden Fällen erging deshalb ein Versäumnisurteil. Die Versicherungen – beide als Berufshaftpflichtversicherer für Schäden verpflichtet, die durch Ausübung der beruflichen Tätigkeit entstehen – haben sich auf Leistungsfreiheit berufen, da die Versicherungsnehmer nicht in gebotener Weise gegen die Ansprüche gekämpft hätten. Da jeweils ein Versäumnisurteil (wegen Nichtverteidigung gegen die Klage) ergangen war, stelle dieses Hinnehmen des Klageanspruchs ein Anerkenntnis dar, welches nicht mit den Versicherern abgestimmt worden sei. Bei solchen Anerkenntnissen trete gemäß § 5 der Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) Leistungsfreiheit ein. Im Ergebnis wurde daher die Übernahme der Schäden aus den Versicherungsverhältnisses abgelehnt. Problematik Im Rahmen einer Schadensversicherung gilt generell, dass Versicherungsnehmer nicht „für die Versicherung“ entscheiden dürfen; die Versicherung ist insofern kein Vertrag zu Gunsten Dritter. Die häufigere Praxis, zu Lasten der Versicherung mit Geschädigten Absprachen zu treffen, ist nicht legitim. Eine Versicherung deckt grundsätzlich nur die unvermeidbaren Schäden ab, nicht aber Schaden oder Folgekosten, die ohne rechtlichen Grund dem Geschädigten zugesprochen wurden. Daher ist in § 5 Abs. 5 AHB ein Anerkenntnis- und Befriedigungsverbot enthalten – hat der Schädiger (der versicherte) dem Geschädigten gegenüber „kampflos“ anerkannt, dass er für den Schaden verantwortlich sei, oder diesen sogar bereits bezahlt, kann die Versicherung leistungsfrei ausgehen, also zur Erstattung an den Versicherungsnehmer möglicherweise nicht verpflichtet sein. Dieser trägt dann den (grundsätzlich versicherten) Schaden trotz bestehender Versicherung selbst. Allerdings ist hier im Gegenzug zu berücksichtigen, dass in beiden Fällen die Versicherung Kenntnis von den Klagen hatte, aber nicht allzu intensiv reagierte. Die Versicherungen haben die Schädiger (Versicherungsnehmer) mit den Streitigkeiten allein gelassen. Ob dies zu einer anderen Bewertung zur Leistungsfreiheit führen könnte, hatte der BGH im Ergebnis zu entscheiden. Entscheidung Der BGH hat vorwiegend im Interesse der Versicherten entschieden und hat den Haftpflichtversicherer weitreichende Aufgaben zugewiesen. Diese sind nicht nur verpflichtet, vorliegend bei der Abwehr zu helfen. Vielmehr müssen sie sogar den Anwalt hierfür auf eigenen Kosten beauftragen und intensiv an der Abwehr mitwirken. Der BGH hat dies sehr deutlich bestätigt in folgenden Ausführungen: „Will er (der Versicherer) den Anspruch bestreiten, so muss er alles tun, was zu dessen Abwehr notwendig ist; er allein trägt die aus der Prüfung und Abwehr folgenden Arbeitslast und Verantwortung. Demgemäß hat er im Haftpflichtprozess die Interessen des Versicherten so zu wahren, wie man das ein von diesem beauftragter Anwalt tun würde. Weil grundsätzlich sein Abwehrinteresse dem des Versicherten entspricht, ist das im Regelfall unproblematisch. Wegen des umfassend versprochenen Rechtsschutzes gilt das aber sogar dann, wenn eine Kollision zwischen den Interessen des Versicherten und denen des Versicherers einmal nicht zu vermeiden ist. In diesem Fall muss der Versicherer seien eigenen Interessen hintanstellen. Nur diese weite Auslegung des Leistungsversprechens kann den mit der Haftpflichtversicherung bezweckten Schutz gewährleisten.“ Die Pflichten gehen also weit darüber hinaus, auf die Einrede wegen Anerkenntnis zu verzichten. Ein Haftpflichtversicherer muss demnach in den Fällen, in denen der Versicherte aus dem versicherten Berufsfeld hinaus als Schädiger in Anspruch genommen wird, aktiven Rechtsschutz gewähren, indem ein Rechtsvertreter ausgewählt und beauftragt sowie vorfinanziert wird. Weiterhin muss der Versicherer alle notwendigen Verteidigungsmaßnahmen beisteuern, die zur Abwehr der Ansprüche nötig sind. Diese Pflicht zur Abwehr unberechtigter Ansprüche (Rechtsschutzverpflichtung) ist ebenso wie die Befriedigung begründeter Haftpflichtansprüche des Versicherers und nicht nur eine untergeordnete Nebenpflicht. Verletzt er diese, verletzt er den Versicherungsvertrag gravierend und ist bereits deshalb zum Ersatz der entstandenen Schäden verpflichtet. Der Versicherer hat daher auch nicht das Recht, die mit der Abwicklung der Haftpflichtverbindlichkeiten verbundenen Mühen und Kosten auf den Versicherten abzuwälzen. Hierfür muss er selbst einstehen, auch wenn dies Zeit (und gegebenenfalls Kosten) bedeutet. Mehr noch: Der Versicherer muss auch den Versicherungsnehmer frühzeitig darüber in Kenntnis setzen, ob er den Rechtsschutz gewährt oder nicht. Tut er dies nicht, lässt er auch hier den Versicherungsnehmer mit seinem Handlungs- und Entscheidungsrisiko allein. Auch durch diese Hauptpflichtverletzung macht der Haftpflichtversicherer sich schadensersatzpflichtig. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Eigentlich ist den meisten größeren Haftpflichtversicherern in Deutschland diese Handlungsvorgabe bereits tatsächlich vertraut gewesen. Häufig wurden Rechtsanwälte durch Versicherungen der Architekten oder Ingenieure im Rahmen des aktiven Rechtsschutzes ausgewählt (sofern nicht bereits ausreichend qualifizierte Hausanwälte involviert waren) und finanziert. Dennoch ist es für die Rechtssicherheit notwendig und wünschenswert gewesen, dass diese Handlungs- und Unterstützungspflichten der Versicherer in dieser Deutlichkeit niedergelegt wurden – das ältere der beiden Urteile hat als (veröffentlichte) Leitsätze folgende klaren Aussagen: 1. Die Abwehr unberechtigter Ansprüche (Rechtsschutzverpflichtung) ist Hauptleistungspflicht des Haftpflichtversicherers; die umfasst nach den AHB die Führung des Haftpflichtprozesses auf seine Kosten einschließlich der Auswahl und Beauftragung des Anwalts. 2. Der Versicherer hat dem Versicherungsnehmer rechtzeitig unmissverständlich zu erklären, ob er den bedingungsgemäß geschuldeten Rechtsschutz gewährt. In diesen Sätzen sind aber weitere Aussagen enthalten: Alle zur Abwehr notwendigen Maßnahmen sind auf Kosten des Versicherers zu erbringen – hierzu gehören auch notwendige Sachverständigenkosten. Der versicherte Architekt muss also auch hier nicht befürchten, dieses Beweismittel nicht zur Verfügung zu haben, da insbesondere dort die Kostenvorschüsse regelmäßig hoch sind. Der BGH hat hierbei nur von Prozessen gesprochen; sicherlich ist aber regelmäßig bereits zur Vermeidung von Prozessen sinnvolles Tätigwerden möglich, um Ansprüche abzuwehren. Zwar ist dies nicht eindeutig vorgegeben als „auch von der Pflicht zum Aktiven Rechtsschutz umfasst“ – allerdings sind Versicherer ihrerseits gut beraten, hier frühzeitig in eine sehr sorgfältige Prüfung einzutreten: Der Versicherte ist ja im Rahmen der Vertragsobliegenheiten zur sofortigen Mitteilung verpflichtet, wenn ihm ein Inanspruchnahmerisiko bekannt wird. Dies ist regelmäßig nicht erst durch Klageerhebung der Fall. Erfüllt der Versicherte diese Obliegenheit vertragsgemäß, kann der Versicherer auch vor Klageerhebung tätig werden – sei es durch Prüfung mittels Sachverständigen, sei es dadurch, dass dem Architekten oder Ingenieur frühzeitig rechtliche Begleitung zur Seite gestellt wird. Denn auch wegen der Versicherung – die ja ein nur geringes Insolvenzrisiko aufweist – wird heutzutage in Mangelstreitigkeiten sowohl durch den Bauherrn als auch durch Bauunternehmer regelmäßig der Planer und/oder Bauüberwacher ebenfalls in Anspruch genommen. Das Problem ist also alltäglich.

Problematik Das Werkvertragsrecht sieht grundsätzlich die komplette Vorleistung des Unternehmers voraus. Dieser muss unter eigenständiger Beschaffung der notwenigen Materialien sein gesamtes Werk nach dem Vereinbarungen erbringen. Erst wenn dieses Mängelfrei fertig gestellt ist, sieht das BGB die Überprüfung durch den Besteller vor, verbunden mit dessen Erklärung, dass das Werk im Wesentlichen vertragsgemäß ist. Dies ist die Abnahme, die Rechts-voraussetzungen für den (dann komplett fälligen) vereinbarten Werklohn ist. Bereits früh fiel den Autoren der VOB/B auf, dass diese Vorleistungspflicht insbesondere wegen der notwendigen Beschaffung von Baumaterialien im bereich eine eigentlich ungewollte Risikoverlagerung zu Lasten des Bauunternehmers darstellte, ganz abgesehen davon, dass teilweise Aufträge nur deshalb nicht übernommen werden könnten, weil die notwendige Liquidität für Baumaterial-Vorauszahlungen nicht bestand. Die VOB/B kennt daher bereits seit langem für den Baubereich die „Abschlagszahlung“ des § 16: Wenn ein Teilbereich des Bauwerks fertig gestellt ist, der auch in sich isoliert abgenommen werden könnte, kann der Unternehmer eine Zahlung hierauf verlangen, auch wenn der Rest des Bauwerks nicht fertig gestellt wurde, also weder Abnahme noch Vergütungsfälligkeit dort eingetreten sein können. Mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen hat der Gesetzgeber 2000 diesen Gedanken in das gesamte Werkvertragsrecht überführt und § 632a BGB geschaffen. Nunmehr kann auch ohne baurechtlichen Bezug (und auch ohne Vereinbarung der Geltung des § 16 VOB/B) ein Unternehmer Abschlagszahlungen verlangen, wenn in sich abgeschlossene Teilleistungen mit eigener Werthaltigkeit für den Besteller vertragsmäßig (im Wesentlichen mängelfrei) erbracht wurden. Entscheidender Unterschied zur Schussvergütungsfälligkeit: Eine Abnahme ist nicht erforderlich. Dies führt dazu, dass aus einer Abschlagsrechnung leichter geklagt werden kann als aus einer Schlussrechnung, wenn keine Einigkeit über die vertragsgemäße Leistung erzielt wurde. Daher kommen Bauunternehmer bisweilen auf den Gedanken kurz vor Abschluss der Baumaßnahme (beispielsweise bei Errecihen von 95 % der vereinbarten Leistung) noch eine Abschlagsrechnung zu stellen, aus der einfacher geklagt werden kann, auch wenn Abnahme und Schlussrechnungslegung nur kurz später erfolgen wurden. Was geschieht in solchem Fall ? Ist es möglich und zulässig, dann noch (nur) aus einer Abschlagsforderung vorzugehen, an statt die Schlussrechnung zu legen und aus dieser vorzugehen ? Wie ist die Lage insbesondere bei VOB/B-Verträgen, wenn eine meistens 2-monatige Zusatzwartefrist durch die Prüfungszeit des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B hinzu tritt ? Darf der Unternehmer dann beschleunigend aus Abschlagsrechnung vorgehen ? Entscheidung Die Rechtfrage ist nicht abschließend entschieden. Das Kammergericht – das „Oberlandesgericht“ in Berlin – hat zuletzt (und für die bisherige Rechtsprechung) entschieden, dass im Regelfall mit Erteilen der Schlussrechnung der Abschlagsrechnungsanspruch untergeht. Hat also ein tatsächlich der Bauunternehmer seine Schlussrechnung gelegt, erlischt der Anspruch auf die (und aus der) Abschlagsrechnung zugleich. Ist allerdingd die Schlussrechnung noch nicht unstreitig, also beispielsweise sie Abnahme noch zweifelhaft, kann der Prozess aus der Abschlagsrechnung fortgeführt werden, der seinerzeit vor Schlussrechnungslegung begonnen wurde. Wird dann die Schlussrechnung tatsächlich fällig, weil die Abnahme nicht mehr im Streit steht, kann die Klage auf die Schlussrechnung umgestellt werden, ohne dass dies sonstige Folgen für den Kläger hat (zum Beispiel weil der beklagte Besteller zustimmen müsste). Insoweit liegen Urteile des Bundesgerichtshofs vor. Der erste Grundsatz indes gilt nicht oh-ne Ausnahme, wie das Kammergericht – übrigens bezüglich der Baustelle des Lehrter Bahnhofs (Hauptbahnhof Berlin) entschieden hat: Die Rechtsfolge wäre ansonsten unerwünscht. Denn wenn es uneingeschränkt gälte, dass mit der Schlussrechnungslegung alle Abschlagsforderungsklagen unzulässig sein würden, würden die Bauunternehmer ggf. dazu übergehen, keine Schlussrechnung zu legen. Hiergegen könnte sich der Bauherr jeweils über § 14 Nr. 4 VOB/B durch eigene Schlussrechnungslegung helfen. Allerdings würde hieraus kurzfristig die Neigung der Bauunternehmen folgen, keine Abschlagsrechnungen zu legen etc.: das gesamte Gefüge der Rechnungssystematik des BGB wie der VOB/B geriete durcheinander. Daher kann nur gelten, dass eine Forderung aus Abschlagsrechnung so lange fällig und einklagbar bleiben muss, bis dass eine gelegte Schlussrechnung bzgl. der zusätzlichen Voraussetzungen (insbesondere Abnahme und Prüfungszeitraum rechtswirksam einklagbar ist. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Die Entscheidung hat weitreichende Auswirkungen, da es seit längerem zwischen den Oberlandesgerichten unentschieden war, wie mit Klagen umzugehen sei, bei denen vor Schlussrechnungsreife (und –legung) aus Abschlagsforderung eine Klage erhoben wurde, während des laufenden Prozesses Abnahme erklärt (oder verweigert) wurde und gegebenenfalls Schlussrechnung gelegt werden konnte ider gelegt wurde. Was geschah prozessual mit den Klagen, die ursprünglich auf schnelle Liquidität gerichtet vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen war. Das Kammergericht hat in sauberer Juristenarbeit eben mit dem Sinn der Abschlagsrechnung argumentiert: Wenn eine Abschlagsforderung für eine „einfachere“, schnellere Zwischenliquidation sorgen soll, ist es nicht nachvollziehbar, wenn entsprechende Klagen während des Prozesses unzulässig würden. Denn gesetzt den Fall, dass etwa zu dieser Zeit eine mündliche Verhandlung (für die Parteien eigentlich zufällig) angesetzt würde bedeutete dies gegebenenfalls, dass wegen laufender Schlussrechnungsprüfung die Schlussrechnungsforderung (noch) nicht fällig, also noch nicht einklagbar wäre. Die Abschlagsforderung wäre aber durch Schlussrechnungsreife in enger Leseart der bisherigen Rechtsprechung untergegangen, also (ebenfalls) nicht zuzusprechen. Der Bauunternehmer, der alles richtig gemacht hätte, würde verlieren. Nunmehr gilt mit der richtigen Vorgabe des Kammergerichts (und der gleichlaufenden Vorentscheidungen anderer OLGs sowie zu Teilfragen auch des BGH): Eine aus ordnungsgemäßer Abschlagsrechnung resultierender Forderung bleibt so lange (zulässig) einklagbar, bis dass eine Schlussrechnung gelegt wurde und Fälligkeit hierüber eingetreten ist – entweder durch den Bauunternehmer oder durch den Besteller in ersatzvornehmender Rechnungslegung.

Problematik Im Baurecht gilt üblicherweise eine Verjährung von 4 oder 5 Jahren, je nachdem, ob ein Vertrag unter Geltung der VOB/B oder „nach BGB“ geschlossen wurde. Während dieser Zeit haftet der Bauunternehmer ohne besonderes Verschulden weiter, wenn sein Werk Mängel aufweist. Mit Ablauf der Gewährleistungsverjährung steht ihm als Einrede das Argument zur Seite, der Anspruch auf Mangelfreiheit sei verjährt, also müsse er nichts mehr (kostenfrei) zur Mangelbeseitigung leisten. Dem Gesetzgeber ist aber immer schon bewusst gewesen, dass es Sachverhalte geben kann, in denen auch die Frist von 5 Jahren zu kurz bemessen ist. Daher hat er bei Inkrafttreten des Ur-BGB 1900 bereits im damaligen § 638 BGB („kurze Verjährung“) bestimmt gehabt: (1) Der Anspruch des Bestellers auf Beseitigung eines Mangels des Werkes sowie die wegen des Mangels dem Besteller zustehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz verjähren, sofern nicht der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, in sechs Monaten, bei Arbeiten an einem Grundstück in einem Jahre, bei Bauwerken in fünf Jahren. Wenn also der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, galt diese Verjährungsvorschrift nicht, sondern die allgemeine Verjährungsvorschrift des § 195 BGB alte Fassung: Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt dreißig Jahre. Hatte also ein Unternehmer einen Mangel arglistig verschwiegen, konnte er für 30 Jahre auf Gewährleistung in Anspruch genommen werden. Unterstellt man eine Prozessdauer (mit verjährungsunterbrechendem Mahnverfahren und Folgestreit durch drei Instanzen mit Sachverständigenstreit und Rückverweisung) von fast 10 Jahren am Ende dieses Zeitraums, konnte durchaus der Fall eintreten, dass ein arglistig mangelverschweigender Bauunternehmer die Gewährleistung bzw. deren Kosten knapp 40 Jahre nach Abnahme des Werks leisten musste, aktuell also ggf. für Bauwerke mit Abnahme im Jahr 1967 nachbessert ... Bereits unter Geltung dieser Rechtslage sind insbesonders die größeren Bauunternehmungen auf die Idee verfallen, mit der Person des Geschäftsführers zur argumentieren: Für die lange Verjährung bedarf es der (bewiesenen) Arglist des Unternehmers – bei juristischen Personen also zunächst der gesetzlichen Vertreter, also der Geschäftsführung bzw. des Vorstands. Was also passiert, wenn diese keine Ahnung von Mängeln auf der Baustelle haben? Der Vorstand ist mangels Kenntnis naturgemäß auch nicht arglistig. Hierfür ist zunächst entgegen zu setzen, dass grundsätzlich die Kenntnis (und auch die Arglist) von Erfüllungsgehilfen so wirkt wie die eigene Kenntnis (oder Arglist) derjenigen Person, die sich zur Vertragserfüllung des Gehilfen bedient (§ 278 BGB). War der Polier arglistig, wirkte dies so, als ob der Vorstandsvorsitzende arglistig war. Dies brachte nunmehr unseriöse Bauunternehmen mit größeren Personalstrukturen auf den Einfall, keine echten Erfüllungsgehilfen auf die Baustellen zu entsenden, sondern nur Hilfskräfte, deren Kenntnis die Unternehmensführung sich nicht zurechnen lassen musste. es wurde gezielt eine Organisation eingerichtet, die ohne Erfüllungsgehilfen auskam und somit gezielt die Kenntniszurechnung an die Unternehmensleitung verhinderte. Arglist der entscheidenden Personen schied aus. Egal, wie arglistig die Mitglieder der Baukolonnen auf den Baustellen waren – die Gewährleistungshaftung endete mit der kurzen Verjährung von höchstens 5 Jahren, weil keine Arglist bei den entscheidenden Personen für die konkreten Mängel vorlag. ENTSCHEIDUNG Der Bundesgerichtshof hat spätestens 1992 mit einer stark beachteten Entscheidung mit dieser Rechtslage abgeschlossen, die er zuvor bereits in den 1970er Jahren relativiert hatte. Seine Argumentation war hierbei recht übersichtlich: „Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen läßt, muß die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Ablieferung mangelfrei ist.“ Es geht nicht an, bewusst unwissend zu sein – im Gegenteil: Jeder vertragstreue Werkunternehmer ist rechtlich verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass er vollumfänglich informiert über alle Baustellenbelange ist. Er muss von allen Mängeln informiert werden – und zwar unternehmensintern von seinen eigenen Mitarbeitern. Die Unternehmensführung muss dies erforderlichenfalls einrichten und überwachen, durch organisatorische Strukturen und Kontrollen. Denn (so der zweite Leitsatz der 1992er Entscheidung): „Unterläßt er dies, so verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers - wie bei arglistigem Verschweigen eines Mangels - erst nach dreißig Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre.“ Sorgt die Geschäftsleitung bei der Herstellung eines Werkes nicht für eine den Umständen nach angemessene Überwachung und Prüfung der Leistung, und sorgt er damit auch nicht dafür, dass er oder seine insoweit eingesetzten Erfüllungsgehilfen mögliche Mängel erkennen können, so handelt er vertragswidrig. Jeder Werkunternehmer ist gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme selbst zu überprüfen, denn er muss ja fehlerfrei leisten. Wer also „den Kopf in den Sand steckt“ und bewusst verhindert, dass er Kenntnis erlangt, wird rechtlich so behandelt, als ob er Kenntnis gehabt hätte. Richtet er die notwendige organisatorische Struktur nicht ein, stellt dies ein der Arglist gleichgestelltes Verschulden dar. Daher nennt sich dieser Rechtsgrundsatz auch „Organisationsverschulden“. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Durch die Schuldrechtsmodernisierung mit Wirkung für Verträge seit 2002 ist die Rechtslage etwas verändert worden. Nunmehr heißt es zur Verjährung im heute geltenden § 634a BGB: (1) Die [Gewährleistungsansprüche] verjähren 1. vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, 2. in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Ü-berwachungsleistungen hierfür besteht, und 3. im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist. (2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme. (3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein. Also gilt auch heute bei arglistigem Verschweigen die „regelmäßige Verjährungsfrist“, wenn diese nicht kürzer als die 5-Jahres-Frist ist. Diese Ergänzung ist nötig, § 195 BGB 2002: Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre. Das Organisationsverschulden ist damit (fast) abgeschafft worden, da die bisher geltende 30-Jahres-Frist nicht mehr besteht. Allerdings gilt für regelmäßige Verjährungsfristen (also auch für die Frist bei Arglist oder Organisationsverschulden) noch eine zusätzliche Regelung in § 199 BGB: (1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und 2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. (2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an. (3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren 1. ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und 2. ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an. Maßgeblich ist die früher endende Frist. (4) Andere Ansprüche als Schadensersatzansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an. Es ist also durch Absatz 1 Ziffer 2 festgelegt, dass die Verjährungsfrist erst am Ende desjenigen Jahres beginnt, in dem der Werkbesteller seinen (arglistig verschwiegenen) Gewährleistungsanspruch überhaupt bemerkt hat. Bemerkt er also den arglistig (oder durch Organsationsverschulden) verschwiegenen Gewährleistungsmangel nach acht Jahren, beginnt erst dann die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren, womit die Gewährleistungsansprüche insgesamt mehr als zehn Jahre Geltung beanspruchen können. Die (neue) Obergrenze beträgt gem. § 199 Abs. 4 BGB zunächst 10 Jahre – hat der Bauherr den arglistig oder organisationsschuldhaft verschwiegenen Mangel nach 10 Jahren noch nicht bemerkt, steht dem Unternehmer die Verjährungseinrede trotz seiner vertragswidrigen Unterlassung zu, wenn nicht Personen- oder Freiheitsschäden vorliegen. Durch die 2. Entscheidung im Jahr 2006 hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich klar gestellt, dass das Rechtsinstitut des „Organisationsverschuldens“ als rechtliche Gleichsetzung mit Arglist auch unter Geltung des „neuen“ Schuldrechts fortbesteht. Es ist also nicht der Fall, dass mit Ablauf des fünften Jahres (tagesgenau ab Abnahme gerechnet) alle denkbaren Mängelansprüche zwingend der Einrede der Gewährleistungsverjährung unterliegen. Arglistig verschwiegene Mängel sind bis Ablauf des 10. Jahres ab Ihrem Entstehen beanspruchbar, ohne dass die Verjährungseinrede wirksam entgegen stünde. Ist es zu Körperschäden gekommen, gilt sogar die „alte“ 30-Jahres-Frist weiterhin.

SACHVERHALT Eine Bauherrengemeinschaft wollte ein Bürogebäude mit Servicehalle errichten. Sie beauftragte zunächst einen Architekten mit einer Vorplanung. Der Architekt erbrachte diese Grundlagenplanung und erstellte auf dieser Basis eine „Kostenaufstellung“, in der die Gesamtbaukosten mit netto 1,65 Mio DM angegeben wurden. Der Architekt schrieb hierzu: „Da uns noch nicht alle Angebote vorliegen, haben wir auf Basis vergleichbarer Projekte die Kosten übernommen. Die Kosten sind auf < 5% genau ermittelt.“ Die Bauherren waren mit dem Kostenrahmen ebenso einverstanden wie mit der Planung und beauftragten den Architekten entsprechend, wobei das Honorar der Architekten aus den Leistungsphase 1 – 9 abgeleitet und aus anrechenbaren Kosten von netto 1,45 Mio. DM ermittelt und vereinbart wurde. Die Honorarschlussrechnung zwei Jahre später ging von anrechenbaren Kosten von 2,2 Mio. DM aus. Die Bauherrenschaft verklagte den Architekten auf Zahlung der Baukostenüberschreitung von (umgerechnet) knapp 570.000 €. Der Architekt indes hielt seine Leistung für ordnungsgemäß und verlangte widerklagend Zahlung an ihn, nämlich ausstehendes Resthonorar von umgerechnet 58.650 €. Das Landgericht hat zunächst die genauen Kosten des Bauobjekts ermitteln lassen. Dann hat es der Klage der Bauherren statt gegeben und ihnen einen Schadensersatz durch den Architekten in Höhe von knapp über 100.000 € zugesprochen; die ResthonorarWiderklage des Architekten wurde abgewiesen. Der Architekt legte hiergegen vor dem Oberlandesgericht Berufung ein. PROBLEMATIK Seit der Reform des Schuldrechts 2002 wird zur Feststellung, ob ein Vertrag ordnungsgemäß erfüllt wurde, auf eine mehrstufige Vertragsfeststellungsfrage abgestellt: Ein Werkvertrag ist pflichtgemäß (und damit mangelfrei) erfüllt, wenn er die vereinbarte Beschaffenheit hat (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB). In der ersten Stufe ist somit immer zu fragen, ob eine Beschaffenheit vereinbart wurde. Nur in Fällen, in denen eine Beschaffenheit nicht vereinbart wurde, kommt es zur Prüfung der nächsten Stufe, nach der Mangelfreiheit vorliegt, wenn das Werk sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB). Ist auch keine nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung feststellbar, kommt es zur dritten Stufe, nach der die gewöhnliche Verwendung hinterfragt wird; ist das Werk hierzu geeignet, muss es dann noch eine Beschaffenheit aufweisen, die bei solchen Werken üblich ist, und die der Besteller daher erwarten darf (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB). Umgekehrt geprüft wäre zu sagen gewesen, dass die Architektenleistung auf der dritten Stufe mangelfrei gewesen wäre – das Haus ist ja errichtet worden, Baumängel sind nicht in relevanter Anzahl vorhanden. Der Architekt hat also seine Leistung wohl in üblicher Beschaffenheit entsprechend einer durchschnittlichen Erwartungshaltung eines Bauherrn erfüllt. Vorliegend aber könnte überlegt werden, ob nicht eine vereinbarte Beschaffenheit (1. Stufe) betroffen ist: Der Architekt hatte ja eine Vorplanung erbracht, nach der er Kosten geschätzt hatte. Ist es dadurch eine vereinbarte Beschaffenheit der Architektenleistung, diesen Kostenrahmen einzuhalten? ENTSCHEIDUNG Das Oberlandesgericht Köln hat (wie zuvor das Landgericht auch) entschieden, dass der Architekt sein Werk mangelhaft erbracht hat. Er haftet daher für den entstandenen Schaden. Das Gericht hat geurteilt, dass er in pflichtwidriger und schuldhafter Weise den vereinbarten Kostenrahmen um mehr als 34% überschritt. Hierbei musste das OLG Köln – und das macht die Entscheidung interessant – eine Abgrenzung zur Baukostengarantie vornehmen. Eine Baukostengarantie ist eine vertraglich zu fixierende, ausdrückliche Haftungserklärung des Architekten, dass unter keinen denkbaren Umständen das Bauwerk mehr als X kosten werde. Der Architekt schätzt also nicht nur oder hofft, er verspricht ausdrücklich das Einhalten eines Kostenrahmens, verbunden mit der Erklärung, dass er ansonsten persönlich hafte. Wegen der schuldunabhängigen und sehr weit reichenden Haftung sind solche Vereinbarungen nach der Rechtsprechung des BGH nur anzunehmen, wenn sie zweifelsfrei, ausdrücklich, klar und schriftlich vorliegen. Dies ist im vorliegenden Fall ja nicht anzunehmen. Trotzdem aber haftet der Architekt, im Ergebnis einer Haftung aus Garantie entsprechend. Dies ergibt sich aus den Vorgaben des „neuen Schuldrechts“. Der Architekt hat den Kostenrahmen als vertragliche Beschaffenheit zur Vereinbarung gebracht – damit ist jede Abweichung hiervon ein Mangel des Architektenwerks und führt zur Mangelhaftung – auch ohne Garantie. Eine verbindliche, haftungsbegründende Absprache einer Kostenobergrenze setzt nach Auffassung des Gerichts nur voraus, dass bei beiden Vertragspartnern eine gemeinsame Kostenvorstellung bestand, mit welchen Baukosten das Bauvorhaben verwirklicht werden soll. Entscheidend ist, dass Bauherr und Architekt von einer bestimmten Kostenbasis ausgegangen sind, und dies auch zur Grundlage des Vertrags gemacht haben. Und genau dies ist vorliegend geschehen: Der Bauherr hatte die Kostenschätzung des Architekten vorliegen, verbunden mit dessen Angabe, dass die Toleranzen für Irrtümer weniger als 5% betrugen. 5% der Schätzung von 1,65 Mio. DM sind 82.500 DM. Somit war Aussage der Kostenschätzung, dass das Bauvorhaben nicht mehr als 1.732.500 DM kosten werde. Und darauf basierte der anschließende Auftrag an den Architekten. Der Architekt hat angeboten, für 1,73 Mio DM dieses Bauwerk zu errichten – und der Bauherr hat ihn auf dieses Basis beauftragt. Der Vertrag hatte also diese Summe als vertragliche Beschaffenheit. In der Folge haftet der Architekt also für den Mangel – und hat diesen auch zu vertreten, da er alleine die Übersicht während der Bauzeit hat, wie sich die Kosten entwickeln. Im vorliegenden Fall kam dem Architekten nur zu Gute, dass viele Kostensteigerungen durch Anordnungen der Bauherren ausgelöst worden waren und daher nicht anzurechnen waren – daher resultierte die Reduktion des geurteilten Schadensersatzes gegenüber dem eingeklagten Wert. AUSWIRKUNG DER ENTSCHEIDUNG FÜR DIE PRAXIS Beachtlich ist das Urteil hauptsächlich deshalb, weil auch ein Kostenrahmen zur vereinbarten Beschaffenheit des Architektenvertrags werden kann, der nicht im engen und strengen Rahmen einer Baukostengarantie vereinbart wurde. Es reicht aus, wenn beide Parteien sich bei Beauftragung des Architekten einig sind, dass für den dann genannten Preis gebaut werden soll. Kommen keine sonstigen Erklärungen oder Absprachen zum Tragen, dürfte dies insbesondere bei Verträgen zum vereinbarten Pauschalhonorar gelten – das Pauschalhonorar kann ja denknotwendig vor dem Hintergrund des § 4 HOAI nur wirksam vereinbart werden, wenn die erwarteten anrechenbaren Kosten festliegen. Genau dann ist aber eine vereinbarte Beschaffenheit bereits Grundlage der Beauftragung des Architektenwerks.

Problematik Im Baurecht gilt üblicherweise eine Verjährung von 4 oder 5 Jahren, je nachdem, ob ein Vertrag unter Geltung der VOB/B oder „nach BGB“ geschlossen wurde. Während dieser Zeit haftet der Bauunternehmer ohne besonderes Verschulden weiter, wenn sein Werk Mängel aufweist. Mit Ablauf der Gewährleistungsverjährung steht ihm als Einrede das Argument zur Seite, der Anspruch auf Mangelfreiheit sei verjährt, also müsse er nichts mehr (kostenfrei) zur Mangelbeseitigung leisten. Dem Gesetzgeber ist aber immer schon bewusst gewesen, dass es Sachverhalte geben kann, in denen auch die Frist von 5 Jahren zu kurz bemessen ist. Daher hat er bei Inkrafttreten des Ur-BGB 1900 bereits im damaligen § 638 BGB („kurze Verjährung“) bestimmt gehabt: (1)Der Anspruch des Bestellers auf Beseitigung eines Mangels des Werkes sowie die wegen des Mangels dem Besteller zustehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz verjähren, sofern nicht der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, in sechs Monaten, bei Arbeiten an ei-nem Grundstück in einem Jahre, bei Bauwerken in fünf Jahren. Wenn also der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, galt diese Verjährungsvorschrift nicht, sondern die allgemeine Verjährungsvorschrift des § 195 BGB alte Fassung: Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt dreißig Jahre. Hatte also ein Unternehmer einen Mangel arglistig verschwiegen, konnte er für 30 Jahre auf Gewährleistung in Anspruch genommen werden. Unterstellt man eine Prozessdauer (mit verjährungsunterbrechendem Mahnverfahren und Folgestreit durch drei Instanzen mit Sachverständigenstreit und Rückverweisung) von fast 10 Jahren am Ende dieses Zeitraums, konnte durchaus der Fall eintreten, dass ein arglistig mangelverschweigender Bauunternehmer die Gewährleistung bzw. deren Kosten knapp 40 Jahre nach Abnahme des Werks leisten musste, aktuell also ggf. für Bauwerke mit Abnahme im Jahr 1967 nachbessert ... Bereits unter Geltung dieser Rechtslage sind insbesonders die größeren Bauunternehmungen auf die Idee verfallen, mit der Person des Geschäftsführers zur argumentieren: Für die lange Verjährung bedarf es der (bewiesenen) Arglist des Unternehmers – bei juristischen Personen also zunächst der gesetzlichen Vertreter, also der Geschäftsführung bzw. des Vorstands. Was also passiert, wenn diese keine Ahnung von Mängeln auf der Baustelle haben? Der Vorstand ist mangels Kenntnis naturgemäß auch nicht arglistig. Hierfür ist zunächst entgegen zu setzen, dass grundsätzlich die Kenntnis (und auch die Arglist) von Erfüllungsgehilfen so wirkt wie die eigene Kenntnis (oder Arglist) derjenigen Person, die sich zur Vertragserfüllung des Gehilfen bedient (§ 278 BGB). War der Polier arglistig, wirkte dies so, als ob der Vorstandsvorsitzende arglistig war. Dies brachte nunmehr unseriöse Bauunternehmen mit größeren Personalstrukturen auf den Einfall, keine echten Erfüllungsgehilfen auf die Baustellen zu entsenden, sondern nur Hilfskräfte, deren Kenntnis die Unternehmensführung sich nicht zurechnen lassen musste. es wurde gezielt eine Organisation eingerichtet, die ohne Erfüllungsgehilfen auskam und somit gezielt die Kenntniszurechnung an die Unternehmensleitung verhinderte. Arglist der entscheidenden Personen schied aus. Egal, wie arglistig die Mitglieder der Baukolonnen auf den Baustellen waren – die Gewährleistungshaftung endete mit der kurzen Verjährung von höchstens 5 Jahren, weil keine Arglist bei den entscheidenden Personen für die konkreten Mängel vorlag. Entscheidung Der Bundesgerichtshof hat spätestens 1992 mit einer stark beachteten Entscheidung mit dieser Rechtslage abgeschlossen, die er zuvor bereits in den 1970er Jahren relativiert hatte. Seine Argumentation war hierbei recht übersichtlich: „Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen läßt, muß die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Ablieferung mangelfrei ist.“ Es geht nicht an, bewusst unwissend zu sein – im Gegenteil: Jeder vertragstreue Werkunternehmer ist rechtlich verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass er vollumfänglich informiert über alle Baustellenbelange ist. Er muss von allen Mängeln informiert werden – und zwar unternehmensintern von seinen eigenen Mitarbeitern. Die Unternehmensführung muss dies erforderlichenfalls einrichten und überwachen, durch organisatorische Strukturen und Kontrollen. Denn (so der zweite Leitsatz der 1992er Entscheidung): „Unterläßt er dies, so verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers - wie bei arglistigem Verschweigen eines Mangels - erst nach dreißig Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre.“ Sorgt die Geschäftsleitung bei der Herstellung eines Werkes nicht für eine den Umständen nach angemessene Überwachung und Prüfung der Leistung, und sorgt er damit auch nicht dafür, dass er oder seine insoweit eingesetzten Erfüllungsgehilfen mögliche Mängel erkennen können, so handelt er vertragswidrig. Jeder Werkunternehmer ist gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme selbst zu überprüfen, denn er muss ja fehlerfrei leisten. Wer also „den Kopf in den Sand steckt“ und bewusst verhindert, dass er Kenntnis erlangt, wird rechtlich so behandelt, als ob er Kenntnis gehabt hätte. Richtet er die notwendige organisatorische Struktur nicht ein, stellt dies ein der Arglist gleichgestelltes Verschulden dar. Daher nennt sich dieser Rechtsgrundsatz auch „Organisationsverschulden“. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Durch die Schuldrechtsmodernisierung mit Wirkung für Verträge seit 2002 ist die Rechtslage etwas verändert worden. Nunmehr heißt es zur Verjährung im heute geltenden § 634a BGB: (1) Die [Gewährleistungsansprüche] verjähren 1. vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, 2. in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und 3. im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist. (2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme. (3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein. Also gilt auch heute bei arglistigem Verschweigen die „regelmäßige Verjährungsfrist“, wenn diese nicht kürzer als die 5-Jahres-Frist ist. Diese Ergänzung ist nötig, § 195 BGB 2002: Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre. Das Organisationsverschulden ist damit (fast) abgeschafft worden, da die bisher geltende 30-Jahres-Frist nicht mehr besteht. Allerdings gilt für regelmäßige Verjährungsfristen (also auch für die Frist bei Arglist oder Organisationsverschulden) noch eine zusätzliche Regelung in § 199 BGB: (1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und 2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. (2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an. (3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren 1. ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und 2. ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an. Maßgeblich ist die früher endende Frist. (4) Andere Ansprüche als Schadensersatzansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an. Es ist also durch Absatz 1 Ziffer 2 festgelegt, dass die Verjährungsfrist erst am Ende desjenigen Jahres beginnt, in dem der Werkbesteller seinen (arglistig verschwiegenen) Gewährleistungsanspruch überhaupt bemerkt hat. Bemerkt er also den arglistig (oder durch Organsationsverschulden) verschwiegenen Gewährleistungsmangel nach acht Jahren, beginnt erst dann die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren, womit die Gewährleistungsansprüche insgesamt mehr als zehn Jahre Geltung beanspruchen können. Die (neue) Obergrenze beträgt gem. § 199 Abs. 4 BGB zunächst 10 Jahre – hat der Bauherr den arglistig oder organisationsschuldhaft verschwiegenen Mangel nach 10 Jahren noch nicht bemerkt, steht dem Unternehmer die Verjährungseinrede trotz seiner vertragswidrigen Unterlassung zu, wenn nicht Personen- oder Freiheitsschäden vorliegen. Durch die 2. Entscheidung im Jahr 2006 hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich klar gestellt, dass das Rechtsinstitut des „Organisationsverschuldens“ als rechtliche Gleichsetzung mit Arglist auch unter Geltung des „neuen“ Schuldrechts fortbesteht. Es ist also nicht der Fall, dass mit Ablauf des fünften Jahres (tagesgenau ab Abnahme gerechnet) alle denkbaren Mängelansprüche zwingend der Einrede der Gewährleistungsverjährung unterliegen. Arglistig verschwiegene Mängel sind bis Ablauf des 10. Jahres ab Ihrem Entstehen beanspruchbar, ohne dass die Verjährungseinrede wirksam entgegen stünde. Ist es zu Körperschäden gekommen, gilt sogar die „alte“ 30-Jahres-Frist weiterhin.

Sachverhalt Ein Bauherr bestellte bei einem Fachunternehmen Wohndachfenster mit außenliegenden Rolladen. Hierfür wurden knapp 30.000 € vereinbart. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B mit einer fünfjährigen Verjährungsfrist für Gewährleistungsmängel. Die Abnahme erfolgte im November 1994. Bereits kurz danach stellte sich heraus, dass die Rolladensysteme einfroren. Dies führte sogar zu Schäden, als die Lamellen fest froren, der automatische Betriebsmotor aber weiter lief und die Rolladenzubänder dadurch rissen. Der Bauherr rügte dies mehrfach mündlich. Das Unternehmen hat daraufhin auch jeweils reagiert und Nachbesserungsversuche unternommen, zuletzt im November 1997. Im Dezember 1999, also mehr als zwei Jahre nach dem letzten Nachbesserungsversuch, rügte der Bauherr erstmalig schriftlich. Nach Auffassung des Bauherrn konnte er Nachbesserungskosten beanspruchen, entweder wegen der Mangelhaftigkeit der Rollläden oder wegen unterlassener Aufklärung zur eingeschränkten Tauglichkeit. Das Unternehmen klagte den Restwerklohn ein und gewann durchgehend: In der ersten Instanz wurde das Vorliegen eines Mangels nicht anerkannt, in der zweiten Instanz wurde Verjährung angenommen. Der Bundesgerichtshof musste nunmehr über die Revision entscheiden. Problematik Die unteren Instanzen haben den Fall mit zwei zentralen Fragen des Gewährleistungsrechts entschieden, nämlich a) ob ein fehlender Frostwächter überhaupt einen Mangel im werkvertraglichen Sinne darstellt, b) ob im Rahmen eines VOB/B-Vertragsverhältnisses eine nur mündliche Mängelrüge sich verlängernd auf die Verjährung auswirkt. Die Vorfrage zu a) ist vom BGH nicht abschließend entschieden worden; hierüber wird das Berufungsgericht noch einmal zu befinden haben. Allerdings hat der BGH dem zuständigen Oberlandesgericht hierfür einige Überlegungen vorgegeben, da die Ausführungen im zweitinstanzlichen Urteil hierfür wohl Anlass gegeben haben: Zunächst muss bei der Entscheidung berücksichtigt werden, dass eine fehlende Funktionstauglichkeit bei Frost einen Mangel im Rechtssinne darstellen kann. Dies ist nämlich dann der Fall, wenn die Anlage nicht die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen gebrauch erforderlich ist. Ein Werkunternehmer schuldet im Zweifel immer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. Es reicht somit nicht aus, nur die technische Beschreibung des Vertragswerks heran zu ziehen und nach dem Motto „Steht da nicht, muss also nicht sein“ zu verfahren – auch wenn ein Frostwächter dort nicht als geschuldete Teilleistung ausdrücklich erwähnt wird, kann dennoch möglicherweise ein solcher Frostwächter zur ordnungsgemäßen Erbringung des Werksolls notwendig sein. Dann muss er zur Vermeidung einer Mangelhaftigkeit auch eingebaut werden. Hierbei wäre dann allerdings zu berücksichtigen, dass hierfür ggf. sogenannte „Sowieso-Kosten“ anfallen können. Dies sind Kosten, die auch dann vom Bauherrn zu zahlen gewesen wären, wenn beide Vertragsparteien den Frostwächter von Anfang an berücksichtigt hätten. Sollte also zur Funktionstauglichkeit immer ein Frostwächter notwendig gewesen sein, und hätte bereits damals ein entsprechender Zusatzauftrag den Bauherrn Geld gekostet, muss er diesen Betrag auch heute aufwenden, da er ja ansonsten besser gestellt würde. Diese Kosten wären also „sowieso“ angefallen, stünden also dem Bauherrn heute nicht als Gegenrechnungsposition gegen die Werklohnklage zur Verfügung. Die Vorfrage zu b) indes scheint auf den ersten Blick einfacher zu beantworten: Der einschlägige § 13 Nr. 5 VOB/B stellt fest, dass der Werkunternehmer alle Mängel auf eigene Kosten zu beseitigen hat, die während der Verjährungszeit auftreten und auf vertragswidriger Leistung basieren, „wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt.“ Weiterhin gilt ab dem Moment der schriftliche Rüge eine neuerliche Verjährungsfrist für die gerügten Mängel von (weiteren) 2 Jahren. Die eigentliche Verjährung von 5 Jahren ab Abnahme war im November 1999 beendet. Die spätere schriftliche Rüge wie auch die spätere Klage würde hieran keine Änderung eintreten lassen, so dass nur aus diesen Aspekten Verjährung vorliege, wie auch das Oberlandesgericht entschieden hat. Die Mängelrügen 1994 und 1997 waren ausschließlich mündlich, entsprachen also nicht § 13 Nr. 5 VOB/B. Hieraus schloss das OLG, dass sie die Verjährung nicht beeinträchtigt haben, also tatsächlich Verjährung eingetreten ist. Entscheidung Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung als abschließend bewertet und die Revision zum Bundesgerichtshof nicht zugelassen. Hiergegen richtete sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Bauherrn, über die der Bundesgerichtshof zu entscheiden hatte. Der für Bausachen zuständige 7. Zivilsenat hat – neben den Hinweisen an das OLG bzgl. der Mängelfragen – dem Oberlandesgericht recht deutlich mitgeteilt, dass die Entscheidung gravierend fehlerhaft ist. Hintergrund sind Vorschriften des BGB, nach denen auch mit verjährten Forderungen aufgerechnet werden kann, wenn vor Eintritt der Verjährung die sog. „Aufrechnungslage“ bereits bestanden hat. Standen sich also durch die Mängelrügen vor Eintritt der Verjährung der Anspruch des Rolladenbauers und der Gegenanspruch wegen der Gewährleistungsmängel gegenüber, können diese miteinander aufgerechnet werden, auch wenn die Aufrechnung erst nach Eintritt der Verjährung ausdrücklich erklärt (ausgesprochen) wird. Der BGH hat hierzu festgestellt, dass diese zivilrechtlichen Vorschriften durch die VOB/B nicht geändert werden. Dies bedeutet aber auch, dass für eine Mängelrüge grundsätzlich keine Schriftlichkeit vorgeschrieben ist – nach den Vorschriften des BGB sind Gewährleistungsmängel auch nach mündlicher Anzeige vom Unternehmer zu beseitigen; tut er dies nicht, stehen dem Besteller auch ohne schriftliche Rüge alle Rechte zu. Die Schriftlichkeitserfordernis des § 13 Nr. 5 VOB/B betrifft nur die Frage, ob die Rüge sich auf die Verjährung auswirkt. Dies hat der BGH seit den 60er Jahren immer wieder so entschieden – nur eine schriftliche Rüge kann über die eigentliche Verjährungszeit hinaus für gerügte Mängel eine Verlängerung der Gewährleistungszeit auslösen. Für die Frage, ob eine Aufrechnungslage in unverjährter Zeit bestand, ist dies jedoch nicht von Belang. Die Prüfung des Oberlandesgerichts ging somit an der eigentlich kritischen Frage des Falls vorbei. Soweit also die Rüge, die zum ersten Nachbesserungsversuch wenige Monate nach Abnahme geführt hatte, dem Bauherrn einen Anspruch auf Schadensersatz gewährte, standen sich damals Werklohnforderung und Gegenanspruch aufrechnungsfähig gegenüber. Diese Aufrechnungslage verjährt nicht, so dass der Bauherr sie auch heute noch nutzen kann. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Der Fall ist deshalb beachtlich, weil der BGH nach fast 20 Jahren – das letzte Urteil in vergleichbarer Frage datiert auf 1989 – einmal wieder klar gestellt hat, dass die Schriftformerfordernis des § 13 Nr. 5 VOB/B nicht für die Wirksamkeit der Mängelrüge entscheidend ist. Auch eine mündliche Rüge während der Verjährungszeit setzt die Rechtssystematik aus VOB/B und BGB in Gang, nach der der Werkunternehmer kostenfrei den Mangel zu beseitigen und für weitere Schäden ggf. einzustehen hat; läuft dies nicht ordnungsgemäß, kann der Besteller u.a. selbst beseitigen lassen und entsprechende Kostenerstattung verlangen. Diese Regelungen entsprechen den Vorgaben des BGB, die ja auch unter Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen VOB/B fortgelten. Die VOB/B ändert hieran in § 13 Nr. 5 nur einen einzigen Aspekt: erfolgt die Rüge schriftlich, werden für die schriftlich gerügten Mängel volle 2 Jahre Gewährleistungsverjährung ergänzend gewährt, unabhängig vom sonstigen Lauf der Verjährung. Für die Frage, ob aus Mängelbeseitigungsansprüchen aufrechnungsfähige Ansprüche werden, ist die Schriftlichkeit hingegen nicht entscheidend – auch aus mündlichen Mängelrügen können somit Aufrechnungslagen entstehen, die später (nach Verjährungseintritt) als Einrede gegen Zahlungsforderungen zur Verfügung stehen.

Sachverhalt Der BGH hatte zwei sehr ähnlich gelagerte Fälle zu entscheiden: In beiden Fällen wurde eine Haftpflichtversicherung für einen Schaden in Anspruch genommen, den der jeweilige Versicherungsnehmer verursacht hatte. Im späteren Urteil war dies ein Architekt. Die Problemlage war jeweils dadurch entstanden, dass die Versicherungsnehmer selbst relativ verteidigungsunlustig waren. In beiden Fällen haben sie sich nur unvollständig gegen die Inanspruchnahme gewehrt; in beiden Fällen erging deshalb ein Versäumnisurteil. Die Versicherungen – beide als Berufshaftpflichtversicherer für Schäden verpflichtet, die durch Ausübung der beruflichen Tätigkeit entstehen – haben sich auf Leistungsfreiheit berufen, da die Versicherungsnehmer nicht in gebotener Weise gegen die Ansprüche gekämpft hätten. Da jeweils ein Versäumnisurteil (wegen Nichtverteidigung gegen die Klagen) ergangen war, stelle dieses Hinnehmen des Klageanspruchs ein Anerkenntnis dar, welches nicht mit den Versicherern abgestimmt worden sei. Bei solchen Anerkenntnissen trete gem. § 5 der Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) Leistungsfreiheit ein. Im Ergebnis wurde daher die Übernahme der Schäden aus den Versicherungsverhältnissen abgelehnt. Problematik Im Rahmen einer Schadensversicherung gilt generell, dass Versicherungsnehmer nicht „für die Versicherung“ entscheiden dürfen; die Versicherung ist insofern kein Vertrag zu Gunsten Dritter. Die häufigere Praxis, zu Lasten der Versicherung mit Geschädigten Absprachen zu treffen, ist nicht legitim. Eine Versicherung deckt grundsätzlich nur die unvermeidbaren Schäden ab, nicht aber Schaden oder Folgekosten, die ohne rechtlichen Grund dem Geschädigten zugesprochen wurden. Daher ist in § 5 Abs. 5 AHB ein Anerkenntnis- und Befriedigungsverbot enthalten – hat der Schädiger (der Versicherte) dem Geschädigten gegenüber „kampflos“ anerkannt, dass er für den Schaden verantwortlich sei, oder diesen sogar bereits bezahlt, kann die Versicherung leistungsfrei ausgehen, also zur Erstattung an den Versicherungsnehmer möglicherweise nicht verpflichtet sein. Dieser trägt dann den (grundsätzlich versicherten) Schaden trotz bestehender Versicherung selbst. Allerdings ist hier im Gegenzug zu berücksichtigen, dass in beiden Fällen die Versicherung Kenntnis von den Klagen hatte, aber nicht allzu intensiv reagierte. Die Versicherungen haben die Schädiger (Versicherungsnehmer) mit den Streitigkeiten alleine gelassen. Ob dies zu einer anderen Bewertung zur Leistungsfreiheit führen könnte, hatte der BGH im Ergebnis zu entscheiden. Entscheidung Der BGH hat vorliegen im Interesse der Versicherten entschieden und hat den Haftpflichtversicherern weitreichende Aufgaben zugewiesen. Diese sind nicht nur verpflichtet, vorliegend bei der Abwehr zu helfen. Vielmehr müssen sie sogar den Anwalt hierfür auf eigene Kosten beauftragen und intensiv an der Abwehr mitwirken. Der BGH hat dies sehr deutlich bestätigt in folgenden Ausführungen: "Will er (der Versicherer) den Anspruch bestreiten, so muss er alles tun, was zu dessen Abwehr notwendig ist; er allein trägt die aus der Prüfung und Abwehr folgende Arbeitslast und Verantwortung. Demgemäß hat er im Haftpflichtprozess die Interessen des Versicherten so zu wahren, wie das ein von diesem beauftragter Anwalt tun würde. Weil grundsätzlich sein Abwehrinteresse dem des Versicherten entspricht, ist das im Regelfall unproblematisch. Wegen des umfassend versprochenen Rechtsschutzes gilt das aber sogar dann, wenn eine Kollision zwischen den Interessen des Versicherten und denen des Versicherers einmal nicht zu vermeiden ist. In diesem Fall muss der Versicherer seine eigenen Interessen hintanstellen. Nur diese weite Auslegung des Leistungsversprechens kann den mit der Haftpflichtversicherung bezweckten Schutz gewährleisten." Die Pflichten gehen also weit darüber hinaus, auf die Einrede wegen Anerkenntnis zu verzichten. Ein Haftpflichtversicherer muss demnach in den Fällen, in denen der Versicherte aus dem versicherten Berufsfeld hinaus als Schädiger in Anspruch genommen wird, aktiven Rechtsschutz gewähren, indem ein Rechtsvertreter ausgewählt und beauftragt sowie vorfinanziert wird. Weiterhin muss der Versicherer alle notwendigen Verteidigungsmaßnahmen beisteuern, die zur Abwehr der Ansprüche nötig sind. Diese Pflicht zur Abwehr unberechtigter Ansprüche (Rechtsschutzverpflichtung) ist ebenso wie die Befriedigung begründeter Haftpflichtansprüche eine Hauptleistungspflicht des Versicherers und nicht nur eine untergeordnete Nebenpflicht. Verletzt er diese, verletzt er den Versicherungsvertrag gravierend und ist bereits deshalb zum Ersatz der entstandenen Schäden verpflichtet. Der Versicherer hat daher auch nicht das Recht, die mit der Abwicklung der Haftpflichtverbindlichkeiten verbundenen Mühen und Kosten auf den Versicherten abzuwälzen. Hierfür muss er selbst einstehen, auch wenn dies Zeit (und ggf. Kosten) bedeutet. Mehr noch: Der Versicherer muss auch den Versicherungsnehmer frühzeitig darüber in Kenntnis setzen, ob er den Rechtsschutz gewährt oder nicht. Tut er dies nicht, lässt er auch hier den Versicherungsnehmer mit seinem Handlungs- und Entscheidungsrisiko allein. Auch durch diese Hauptpflichtverletzung macht der Haftpflichtversicherer sich schadensersatzpflichtig. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Eigentlich ist den meisten größeren Haftpflichtversicherern in Deutschland diese Handlungsvorgabe bereits tatsächlich vertraut gewesen. Häufig wurden Rechtsanwälte durch Versicherungen der Architekten oder Ingenieure im Rahmen des aktiven Rechtsschutzes ausgewählt (sofern nicht bereits ausreichend qualifizierten Hausanwälte involviert waren) und finanziert. Dennoch ist es für die Rechtssicherheit notwendig und wünschenswert gewesen, dass diese Handlungs- und Unterstützungspflichten der Versicherer in dieser Deutlichkeit nieder gelegt wurden – das ältere der beiden Urteile hat als (veröffentlichte) Leitsätze folgende klaren Aussagen: 1. Die Abwehr unberechtigter Ansprüche (Rechtsschutzverpflichtung) ist Hauptleistungspflicht des Haftpflichtversicherers; sie umfasst nach den AHB die Führung des Haftpflichtprozesses auf seine Kosten einschließlich der Auswahl und Beauftragung des Anwalts. 2. Der Versicherer hat dem Versicherungsnehmer rechtzeitig unmissverständlich zu erklären, ob er den bedingungsgemäß geschuldeten Rechtsschutz gewährt. In diesen Sätzen sind aber weitere Aussagen enthalten: Alle zur Abwehr notwendigen Maßnahmen sind auf Kosten des Versicherers zu erbringen – hierzu gehören auch notwendige Sachverständigenkosten. Der versicherte Architekt muss also auch hier nicht befürchten, dieses Beweismittel nicht zur Verfügung zu haben, da insbesondere dort die Kostenvorschüsse regelmäßig hoch sind. Der BGH hat hierbei nur von Prozessen gesprochen; sicherlich ist aber regelmäßig bereits zur Vermeidung von Prozessen sinnvolles Tätig-werden möglich, um Ansprüche abzuwehren. Zwar ist dies nicht eindeutig vorgegeben als „auch von der Pflicht zum aktiven Rechtsschutz umfasst“ – allerdings sind Versicherer ihrerseits gut beraten, hier frühzeitig in eine sehr sorgfältige Prüfung einzutreten: Der Versicherte ist ja im Rahmen der Vertragsobliegenheiten zur sofortigen Mitteilung verpflichtet, wenn ihm ein Inanspruchnahmerisiko bekannt wird. Dies ist regelmäßig nicht erst durch Klageerhebung der Fall. Erfüllt der Versicherte diese Obliegenheit vertragsgemäß, kann der Versicherer auch vor Klageerhebung tätig werden – sei es durch Prüfung mittels Sachverständigen, sei es dadurch, dass dem Architekten oder Ingenieur frühzeitig rechtliche Begleitung zur Seite gestellt wird. Denn auch wegen der Versicherung – die ja ein nur gerin-ges Insolvenzrisiko aufweist – wird heutzutage in Mangelstreitigkeiten sowohl durch den Bauherrn als auch durch Bauunternehmer regelmäßig der Planer und/oder Bauüberwacher ebenfalls in Anspruch genommen. Das Problem ist also alltäglich.

Sachverhalt Ein Bauherr beauftragte 1983 einen Architekten, den Umbau eines dreigeschossigen Fabrikgebäudes zu planen und die Bauleitung zu übernehmen. Wörtlich hieß es: „mit allen Leistungen, einschließlich Bauleitung, für die Herstellung des Komplexes ...“. 1986 wurde das umgebaute Bauwerk vom Bauherren abgenommen; der Mietbetrieb begann. Im August 1988 teilte der Architekt dem Bauherrn mit, dass er mit seiner Leistung fertig sei. Zugleich überreichte er seine Schlussrechnung, die der Bauherr im Oktober 1988 bezahlte. Ohne Beteiligung des Architekten wurden Ende der 80er Jahre und 1994 Reparaturarbeiten nötig, da es zu eklatanten Feuchtigkeitsschäden gekommen war. 1995 verklagte der Bauherr den Architekten wegen Planungsverschuldens auf Übernahme der Reparaturkosten von mehr als einhunderttausend Euro. Problematik Vorliegend steht hauptsächlich die Frage der Verjährung im Streit. Auch die Architektenleistung verjährt nach werkvertragsrechtlichen Grundsätzen. Der Beginn der Verjährung ist somit regelmäßig der Zeitpunkt der Abnahme, und zwar der Abnahme des Architektenwerks: Hat der Architekt seine Leistung ordnungsgemäß erbracht und der Bauherr dies anerkannt, beginnt die Verjährung der Architektenleistung. Dies führt bekanntlich bei Übernahme der Pflichten der Leistungsphase 9 des § 15 HOAI dazu, dass erst mit Vollendung der Objektbetreuung (in der Regel 5 Jahre nach Bauabnahme) das Architektenwerk vollendet ist. Somit beginnt die Verjährung der Architektenleistung erst 5 Jahre nach Bauabnahme; sie läuft im Regelfall ab dann für eigene 5 Jahre. Im Ergebnis ist also der Architekt dann für 10 Jahre ab Bauabnahme gewährleistungsverpflichtet. Wäre im vorliegenden Fall von diesem Regelfall auszugehen, hätte die Bauabnahme 1986 die Objektbetreuungsphase von 5 Jahren beginnen lassen, die 1991 geendet hätte. Hiernach hätte sich die Gewährleistungsphase des Architekten für weitere 5 Jahre angeschlossen, so dass die Klageerhebung 1995 innerhalb der Gewährleistungsfrist gelegen hätte und der Architekt daher hätte haften müssen. Entscheidung Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 25.08.2005 – 5 U 47/03 – fest gestellt, dass Verjährung eingetreten ist. Ob ein Planungsverschulden vorliegt, musste nicht geprüft werden; der Architekt haftet nicht. Das OLG hat dabei zunächst geprüft, welche Leistungen der Architekt nach dem Vertrag schuldete. Bekanntlich ist ausschließlich aus der vertraglichen Vereinbarung zu ermitteln, welche Aufgaben der Architekt konkret schuldet – die Leistungsphasen des § 15 HOAI stellen als Abrechnungstabelle Preisrecht dar, nicht aber einen Katalog der werkvertraglich geschuldeten Leistungen (vgl. opusC 3.2005, S¨89 ff.). Der Vertrag aus dem Jahr 1983 sah im Ergebnis vor, dass der Architekt „mit allen Leistungen, einschließlich Bauleitung, für die Herstellung des Fabrikgebäudes“ beauf-tragt war. Im Zahlungsplan des Vertrags war als letzte zu erbringende (und zu bezahlende) Leistung die Prüfung der Schlussrechnungen der Handwerker vereinbart. Das Zusammenspiel dieser beiden Komponenten führte für das OLG dazu, dass hier von Leistungen der Leistungsphase 1 bis 8 des § 15 HOAI auszugehen sei. Insbesondere die beiden Hinweise auf LPH 8 („einschließlich Bauleitung“ und die letzte Zahlung für Rechnungsprüfung) ließen für das Gericht erkennen, dass die Objektbetreuung nicht geschuldet war, der Architekt also während der Handwerkergewährleistungszeiten keine vertraglichen Verpflichtungen übernommen hatte. Vor diesem Hintergrund durfte der Architekt, ohne seine vertraglichen Pflichten vorzeitig abzubrechen und damit den Vertrag zu brechen, nach Fertigstellung dieser Leistung seine Schlussrechnung stellen. Dies tat er 1988. Im Anschreiben zur Schlussrechnung fügte der Architekt eine Anmerkung zur Schlussrechnung hinzu: „Hiermit ist der Vertrag vom ... abgeschlossen“. Der Bauherr nahm hierzu keine Stellung. Zwei Monate später, im Okto-ber 1988, übersandte der Bauherr bezogen auf die Schlussrechnung aus August 1988 einen Scheck über die Rechnungssumme. Hierdurch habe er – so das OLG Düsseldorf – zu erkennen gegeben, dass er von der ordnungsgemäßen Erbringung der geschuldeten Leistungen ausgehe. Eine solche Erklärung stellt jedoch stets – wenn keine anderen Umstände vorliegen – eine Abnahme im rechtsgeschäftlichen Sinne dar. Die Abnahme benötigt üblicherweise drei Aspekte: Die Fertigstellung des Werks, die grundsätzliche Abnahmefähigkeit = Tauglichkeit des Werks, und die Erklärung des Auftraggebers, dass er das Werk als vertragsgerecht anerkennt. Alle drei Aspekte waren vorliegend erfüllt, da das Vertragssoll (LPH 1-8) fertig gestellt und das Werk nicht erkennbar und deutlich mangelhaft waren. Die kommentarlose Zahlung des Schlussrechnungsbetrags stellte somit die Anerkennung der Leistung dar, was als Abnahme gewertet werden muss. Somit ist die Architektenleistung 1988 abgenommen worden. Die eigene Gewährleistungszeit der Architektenleistung von 5 Jahren begann somit ebenfalls 1988, so dass 1993 Verjährung eingetreten ist. Die 1995 erhobene Klage war somit zu spät, da sie erst nach Verjährungseintritt erfolgte – der Architekt haftet nicht mehr. Das OLG Düsseldorf hat sein Ergebnis sogar noch auf „stabilere Füße“ gestellt: Selbst wenn vorliegend davon ausgegangen werden müsste, dass Leistungsphase 9 vertraglich geschuldet sei, wäre dennoch Verjährung eingetreten. Dies verwundert zunächst, da die Architektengewährleistung für LPH 9 nicht vor 1993 begonnen haben kann, was bei der Klage 1995 eigentlich dazu führen müsste, dass die Klage rechtzeitig war und daher das Planungsverschulden geprüft werden müsste. Dies sieht das OLG Düsseldorf anders: Das OLG hatte ja festgestellt, dass in der Schlussrechnungszahlung eine Abnahmeerklärung beinhaltet war. Nun stellte es weiterhin fest, dass der Architekt durch Übersendung der Schlussrechnung und die Mitteilung, er sei fertig, auch um eine solche Abnahme gebeten hatte. Bittet aber ein Werkunternehmer um Abnahme, und der Auftraggeber erteilt diese, ist dies auch vor der abschließenden Fertigstellung der geschuldeten Leistung möglich. Es handelt sich dann um eine Teilabnahme des bisherigen Werks. Solche Teilabnahmen sind grundsätzlich möglich und in anderen Zusammenhängen auch durchaus üblich. Somit steht für das Gericht fest, dass die Abnahme im Oktober 1988 zumindest eine Teilabnahme der bisherigen Leistungen dargestellt hat – diese bisherigen Leistungen umfassten aber alle Planungen und die Überwachung der Bauausführung (Bauleitung). Die jetzt abzurechnenden Reparaturen indes stammten alle aus „Mängeln“, die entweder aus der Planung oder aber aus der Ersterstellung des Bauobjekts her rührten. Für diese Leistungen war dem Architekten aber 1988 das Anerkenntnis der ordnungsgemäßen Erfüllung durch Abnahme erteilt worden, ungeachtet der Frage, ob dies eine Teilabnahme oder eine Schlussabnahme war. Damit begannt für die streitgegenständlichen Architektenleistungen in jedem Fall die Gewährleistung 1988 – die Klage 1995 war zu spät. Auswirkung für die Praxis Das Urteil dürfte Auswirkungen für die wechselseitigen Erklärungen von Bauherrn und Architekt im Zeitraum kurz nach der Bauabnahme haben: Ist Leistungsphase 8 abgeschlossen, kommt es sehr darauf an, welche Erklärungen Bauherr und Architekt abgeben. Erklären beide übereinstimmend, dass die bisherige Leistung fertig ist und dem vertraglichen Soll entspricht, ist der Weg zur rechtsgeschäftlichen Abnahme nicht mehr weit: Bittet der Architekt um Abnahme, und erklärt der Bauherr diese (ausdrücklich oder durch so zu verstehendes Verhalten), ist die Hauptleistung des Architekten (Leistungsphase 1 bis 8) dadurch abgenommen. Der Architekt kann seine Schlussrechnung (in der Regel über 97 % des HOAI-Tafelhonorars) stellen; seine hierauf bezogene Gewährleistungszeit beginnt (und läuft in etwa parallel zur Gewährleistungszeit der ausführenden Handwerker). Knapp 5 Jahre später, wenn die Objektbetreuung (LPH 9) ebenfalls abgeschlossen ist, muss hier nur noch eine kleine „Restabnahme“ erfolgen – der Architekt haftet dann die nächsten 5 Jahre nur noch dafür, dass er in LPH 9 keine Fehler verursacht hat. Merke: Eine Teilabnahme nach Leistungsphase 8 kann die Verjährung der Architektengewährleistung für bisherige Leistungen auf diesen Zeitpunkt vorverlegen, auch wenn dies nicht vertraglich vereinbart ist. Tipps für die Praxis: Architekten können durch Abnahmeverlangen nach LPH 8 in diese günstigere Verjährungssituation kommen, wenn der Bauherr mitspielt und das bisherige Werk anerkennt. Der Bauherr muss also, um diese Wirkung zu verhindern, bei entsprechender Anforderung ausdrücklich eine Teilabnahme verweigern bzw. den früheren Verjährungseintritt bestreiten. Für beide Parteien gilt: Andere vertragliche Absprachen sind möglich.

Sachverhalt Ein Bauherr ließ einen Architekten eine Kostenschätzung für eine Altbausanierung erstellen. Der Architekt schätzte die Umbaukosten auf 650.000 DM, woraufhin der Bauherr den Umbauauftrag als Vollarchitekturvertrag (Leistungen nach § 15 Abs. 2 HOAI, Leistungsphasen 1 bis 9) erteilte. Im Bauantrag wurden die Kosten weiterhin durch den Architekten mit 650.000 DM kalkuliert; bereits zu diesem Zeitpunkt hätte eine richtige Kalkulation Baukosten von über 1,3 Mio DM ergeben müssen. Nach Fertigstellung ergab sich, dass der Umbau insgesamt 1.9 Mio DM gekostet hat. Mit seiner Schlussrechnung legte der Architekt erstmalig eine richtige Kostenschätzung und eine Kostenberechnung und einen Kostenanschlag vor. Der Bauherr machte gegenüber dem Architekten einen Mindestschaden von 1,0 Mio DM geltend und rechnete mit dem Honoraranspruch auf, so dass er den Restbetrag einklagte. Problematik § 15 Abs. 2 HOAI begründet einen Honoraranspruch des Architekten für die Kostenschätzung in Leistungsphase 2 (Vorplanung), für die Kostenberechnung in LPH 3 (Entwurfsplanung) und für den Kostenanschlag in LPH 7 (Mitwirkung bei der Vergabe). Das Leistungsbild der HOAI als solches definiert nicht den Auftragsumfang des Architektenvertrags. Die HOAI ist eine Abrechnungsvorschrift, aus der ermittelt wird, welches Honorar der Architekt erhält, wenn er gewisse Leistungen erbringt. Ob solche Leistungen beauftragt sind, ergibt sich aus dem Architektenvertrag, nicht aus der HOAI. Dennoch ergibt sich aus dem Vollarchitekturvertrag unter Bezug auf § 15 HOAI, dass die Kostenkontrollen auch dann geschuldet werden, wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist. Unterlässt der Architekt die jeweiligen Berechnungen zum angegebenen Zeitpunkt, ist der Bauherr nicht über die Entwicklung der Baukosten informiert. Das Gleiche gilt, wenn die Berechnungen zwar zeitgemäß erfolgen, aber im Betrag krass zu gering ausfallen. Dies hat zwei Auswirkungen: Aus der HOAI selbst ergibt sich, dass die Grundleistungen des Leistungsbilds nicht vollständig erbracht sind, so dass auch das Honorar nicht in vollem Umfang begründet wurde. Weiterhin kann sich hieraus ein Schadensersatzanspruch des Bauherrn ergeben, wenn der plötzlich (in der Rückschau) deutlich verteuerte Bau bei rechtzeitiger Erkenntnis der wahren Baukosten vom Bauherrn nicht oder zumindest nicht so realisiert worden wäre. Entscheidung Der BGH hat in der Entscheidung vom 11.11.2004 – VII ZR 128/03 – festgestellt, dass jeder Architekt eine zutreffende Beratung über die voraussichtlichen Baukosten schuldet. Dies gilt unabhängig davon, ob dies ausdrücklich vereinbart wurde. Diese Kostenberatung hat den Zweck, den Bauherrn über die zu erwartenden Kosten des Bauvorhabens zu informieren, damit dieser alle Entscheidungen über die Durchführung der Baumaßnahme auf einer geeigneten Grundlage treffen kann. Dies gilt auch dann, wenn eine spätere Verteuerung durch den Bauherrn grundsätzlich erkennbar ist. Dies entbindet den Architekten nicht von der Pflicht, die Kostenermittlungen (Kostenschätzung, Kostenberechnung, Kostenanschlag) zu den Zeitpunkten der Leistungsphasenvorgabe der HOAI in zutreffender Weise vorzulegen hat. Die Pflicht besteht also nicht nur in einer richtigen Kostenermittlung, diese muss auch rechtzeitig erfolgen. Ansonsten wird der Zweck, eine vom Planungsstand abhängige Information über die voraussichtlichen Kosten des Bauwerks zu erhalten, vereitelt. Es reicht also nicht aus, erst nach Fertigstellung diese Ermittlungen nachzureichen, da es dann für Entscheidungen zu spät ist. Der Bauherr im BGH-Fall hätte die bereits doppelte Kostenerwartung zum Zeitpunkt des Bauantrags (LPH 4) erkennen können, wenn der Architekt die Kostenberechnung in der Entwurfsplanung (LPH 3) fristgerecht und inhaltlich zutreffend vorgelegt hätte. Hier konnte der Bauherr nun plausibel machen, dass er in diesem Fall „vor dem ersten Spatenstich“ das Bauvorhaben gestoppt hätte, da diese Kostensteigerung für ihn voll-kommen unwirtschaftlich war. Ohne diese Information indes ließ er das Bauvorhaben fertig stellen, welches dann am Ende sogar das Dreifache der ursprünglichen Schätzung ausgemacht hat. Als er dies erfuhr, war das Bauwerk fertig und jede Änderungsentscheidung ausgeschlossen. Die Mehrkosten von über 1 Mio DM sind also aus Sicht des BGH dem Architekten anzulasten, welcher hierfür in die Haftung genommen wurde. Dass der Architekt wegen mangelhafter Leistung (Kostenschätzung falsch) und nicht erbrachter Leistung (rechtzeitige Kostenermittlungen während der Bauzeit) ohnehin nicht die gesamte Vergütung verdient hat, fällt angesichts der erheblichen Schadensersatzforderung kaum noch in’s Gewicht. Auswirkung für die Praxis Architekten sind weiterhin gut beraten, wenn sie die einzelnen vertraglich geschuldeten Leistungen ausdrücklich vereinbaren, an statt sich auf die Leistungsbilder der Honorarordnung zu beziehen. Dennoch ist wohl unabdinglich, bei den Kostenermittlungen besondere Sorgfalt walten zu lassen, da kaum ein Bauprojekt am Ende unterhalb des zunächst geschätzten Baukostenbetrags bleibt. Ist die Ermittlung krass fehlerhaft, insbesondere erheblich zu tief gegriffen, droht teures Unheil. Dies lässt sich sicherlich auch nicht durch eine Klausel (sinngemäß: „Der Bauherr weiß, dass es deutlich teurer werden kann“) umgehen, da hierdurch der Zweck der Ermittlungen konterkariert würde. Hierbei ist durch den Architekten darauf zu achten, dass die Kostenermittlungen auch rechtzeitig erfolgen – die erste Kostenschätzung gehört spätestens in die Vorplanung (LPH 2), damit der Bauherr frühzeitig umdisponieren kann, wenn das Bauwerk zu kostenträchtig wird. Also ist zur Nachkontrolle auch unabdingbar, spätestens mit der Entwurfsplanung (LPH 3) die Kostenberechnung vorzulegen, nicht zuletzt, um die Grundleistung „Kostenkontrolle durch Vergleich der Kostenberechnung mit der Kostenschätzung“ überhaupt erbringen zu können. Der Kostenanschlag (LPH 7) schließlich fasst die Vergabe-Angebote zusammen und ermöglicht dem Bauherrn letztmalig vor dessen vertraglicher Bindung an die ausführenden Handwerker eine Korrektur. Im Übrigen kommt es bei vollständiger Unterlassung der Kostenermittlungen ohnehin nicht zur Fälligkeit der Schlussrechnung, da nach § 10 Abs. 2 HOAI die Kostenermittlungen zur Feststellung der anrechenbaren Kosten ohnehin benötigt werden und ohne diese eine Prüffähigkeit der Rechnung nach § 8 HOAI nicht vorliegt. Die Ermittlungen müssen also vom Architekten in jedem Fall erbracht werden – er sollte dies auch fristgerecht tun. Merke: Falsche oder verspätete Kostenermittlungen (Kostenschätzung, Kostenberechnung, Kostenanschlag) können zu Schadensersatzforderungen des Bauherrn gegen den Architekten führen, wenn die Baukosten höher als geschätzt ausfallen und der Bauherr darlegen kann, dass er bei rechtzeitiger Information nicht oder anders (günstiger) gebaut hätte.

Sachverhalt Ein Bauherr wollte als Anschlusshaus neben ein bestehendes Haus einen Neubau setzen. Er beauftragte seine Architektin mit der Genehmigungsplanung. Die spätere Baudurchführung war nicht beauftragt, sondern wurde durch das Bauunternehmen erbracht. Das Bestandshaus war unterkellert, der Neubau sollte keinen Keller erhalten. Die Architektin plante im Rahmen der Genehmigungsplanung des Neubaus Streifenfundamente von 50x100cm mit einer Gründung auf einer 25cm dicken Stahlbetonsohle mit seitlichen Streifenfundamenten von 35x100cm. Nachdem der Neubau genehmigt und errichtet worden war, fiel zunächst das bauausführende Unternehmen in Insolvenz. Hiernach erlitt das Bestandshaus Schäden, die als Ursache seitlichen Druck des nicht unterkellerten Neubaus hatten – der Neubau hätte bis zur Kellersohle des Bestandshauses gegründet werden müssen. Der Schaden betrug fast 50.000 DM. Die Eigentümer des Bestandshauses nahmen primär die Architektin in die Haftung, da diese durch „Mitwirken an einer Vertiefung“ das Eigentum geschädigt hätte. Problematik Die Nachbarn im Bestandshaus hatten keinen Vertrag mit den Baubeteiligten des Neubaus. Daher konnten sie zur Schadensregulierung nicht auf Haftungsmaßstäbe aus dem Vertragsrecht zurück greifen. Ihnen blieb zur Begründung der Haftung nur das sog. „Deliktsrecht“ (§§ 823 ff. BGB), nach dem grundsätzlich jeder sich immer so zu verhalten hat, dass fremdes Eigentum nicht geschädigt wird; kommt es dennoch zum Schaden, haftet der Schädiger. Nach den Eigentumsschutzrechten des § 909 BGB (Verbot einer gefährenden Grundstücksvertiefung) darf keine Vertiefung vorgenommen werden, durch die das Nachbargrundstück „die erforderliche Stütze verliert“. Die Architektin hingegen trat der Haftung damit entgegen, sie habe doch nur die Genehmigungsplanung erstellen sollen – ihrem Vertrag mit dem Bauherrn habe sie ordnungsgemäß erfüllt. Niemand müsse damit rechnen, dass Genehmigungspläne ohne weitere Prüfung zur Bauausführung heran gezogen werden; deshalb habe sie die Gründung auch nur angedeutet, mangels entsprechender Beauftragung aber z.B. nicht den Statiker hinzu gezogen, da dies erst später in der Planung erfolgen sollte, und dann durch die bauausführende Unternehmung. Sie sei am Schadenseintritt nicht schuld. Wird ein Architekt aus der deliktischen Haftung befreit, wenn er nur einen Teil des Architekturauftrags hat, ein Schaden aber dadurch eintritt, dass später diese Architekten-leistung nicht weiter fortgeschrieben wird und auf Basis dieser frühen Leistung gebaut wird? Entscheidung Der BGH hat in der Entscheidung vom 22.10.2004 – V ZR 310/03 – entschieden, dass die Architektin aus Deliktsrecht haftet – wenn auch nicht alleine: Auch die übrigen Baubeteiligten und der Bauherr haften gesamtschuldnerisch mit. Der BGH hat hierbei einfach differenziert: Es kommt zur Entscheidung über eine Deliktshaftung überhaupt nicht darauf an, welche vertraglichen Pflichten im Architektenvertrag nieder gelegt sind. Das Verbot einer stützentziehenden Vertiefung trifft gesetzlich Jedermann, nicht nur den Eigentümer des vertieften Grundstücks. Wer auch immer an der Vertiefung mitwirkt, ist vom Adressatenkreis dieses Verbots umfasst, kann also in die Haftung geraten. Somit trifft jeden dieser Beteiligten eine eigenverantwortliche Prüfungspflicht, ob sein Beitrag zu einer Vertiefung – und die mangelnde Gründung wird einer solchen gleich gesetzt – führen kann. Die Architektin hatte eine Entwurfsplanung gefertigt, die Grundlage für die Bauanzeige war. Dieser Entwurf sah nicht die erforderliche tiefe Gründung vor, beantwortete also die notwendige Planungsfrage der Gründung nur unzureichend. Da hierauf fußend gebaut wurde, war dieser Beitrag auch kausal für den Schadenseintritt. Der BGH ging sogar noch weiter: Dies war für die Architektin auch vorhersehbar. Dass die Entwurfspläne nicht nur für das Genehmigungsverfahren bzw. die Bauanzeige heran gezogen würden, lag im Rahmen dessen, womit nach allgemeiner Lebenserfahrung gerechnet werden musste. Es war für die Architektin nicht auszuschließen, dass ohne weitere Prüfung nach diesen Plänen gebaut werden könnte. Immerhin war ihr ja bekannt, dass sie den weiteren Architekturauftrag nicht hatte, also andere Baubeteiligte die weitere Planung und Bauüberwachung durchführen würden. Ob die Gründungsplanung – also u.a. die Beteiligung anderer Sonderfachleute, z.B. eines Statikers – vertraglich von der Architektin geschuldet war, ist also nicht entscheidungserheblich. Jeder – auch die vertraglich nur begrenzt beauftragte Architektin – muss sich so verhalten, dass kein anderer geschädigt wird. Solche Pflichten können gegenüber dem Nachbarn auch verletzt werden, wenn der Architektenvertrag nicht verletzt wird. Einen Architekten, der an einer Baumaßnahme mitwirkt, bei der die Stütze eines anderen Grundstücks betroffen sein kann, trifft also eine besondere Prüfungspflicht – unabhängig vom Inhalt des Architektenvertrags. Kann er diese Prüfung aus eigener Sachkunde nicht erbringen, muss er zumindest auf die Problematik hinweisen, mehr noch: Er muss ggf. Fachleute hinzu ziehen oder deren Zuziehung sicher stellen. Unterlässt er dies, handelt er pflichtwidrig. Der BGH führt hierzu aus: „Dass der Bau eines nicht unterkellerten Hauses unmittelbar neben einem unterkellerten statische Probleme aus-lösen kann, liegt schon für den Laien nahe.“ Die Architektin durfte sich also nicht darauf beschränken, Entwurfspläne zu zeichnen, die diese Problematik ausklammerten. Vorliegend war es sogar noch schlimmer: Die angedachten Streifenfundamente verharmlosten die Gründungsaufgabe sogar noch. Hierbei handelte die Architektin auch persönlich schuldhaft, als sie schlicht ohne weitere Maßnahmen darauf vertraute, es werde schon noch ein StaTiker hinzu gezogen. Der subjektive Vorwurf liegt in der Sorglosigkeit, blind (und still) auf das richtige Verhalten Dritter zu vertrauen, ohne sicher zu stellen, dass diese Dritten auch alle notwendigen Maßnahmen vornehmen würden. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Die Übernahme von Teilaufträgen eines Architekturauftrags ruft demnach besondere Vorsichtsmaßnahmen hervor: Der teilbeauftragte Architekt muss sich vor Beendigung seiner Teilleistung genau überlegen, welche Haftungsrisiken für das Eigentum Dritter in der Fortschreibung seiner Leistung entstehen können. Muss er auch nur für möglich erachten, dass durch mangelhafte Weiterbearbeitung seiner Planungsleistungen Schäden entstehen können, hat er zumindest ausdrücklich darauf hinzuwirken, dass die späteren Baubeteiligten von diesen Risiken Kenntnis erhalten. Aus Beweisgründen sollte dies grundsätzlich schriftlich erfolgen. Man sollte sogar einen Schritt weiter gehen: Hat der Architekt den ernsthaften Verdacht, dass die geäußerten Bedenken als „belanglos“ hinweg gewischt werden, sollte er eigenverantwortlich darauf hinwirken, dass dies nicht geschieht. Vorliegend hätte die Architektin zumindest die Abgabe der Entwurfsplanung davon abhängig machen können, dass ein Statiker hinzu gezogen werde. Auch eine Mitteilung an die Bauaufsichtsbehörde wäre geeignet gewesen, den Schadenseintritt zu verhindern. Einfach nichts zu unternehmen war in jedem Fall deutlich zu wenig. Im Übrigen helfen hier auch keine Haftungsfreizeichnungsklauseln im Architektenvertrag: Das Deliktsrecht lässt sich nicht vertraglich „zu Lasten Dritter“ ausschließen. Es ist rechtlich nicht möglich, mit einem Vertragspartner zu vereinbaren, dass man für Schäden nicht haftet, die man vorwerfbar einem Dritten zufügt. Allenfalls könnte über eine vertragliche Gestaltung nachgedacht werden, nach der der Bauherr den Architekten von Forderungen Dritter freistellt – dies bedeutet aber auch nur, dass der Architekt – wenn seine deliktische Haftung fest steht – den Schadensbetrag vom Bauherrn erstattet bekommt, den er dem Geschädigten schuldet. Bedenkt man hierbei dann, dass aus solchen Schäden leicht sehr hohe Beträge werden können, fragt sich natürlich, ob jeder Bauherr dann die notwendige Liquidität hat. Im entschiedenen Fall hätten ja ohne besondere Phantasie auch Bewohner des Bestandshauses zu Schaden kommen können – wird ein alleinverdienender Familienvater durch einen solchen Vorfall erwerbsunfähig, beläuft sich der Schadensersatz ohne Weiteres auf sechsstellige Beträge. Daher ist eine Haftungsfreistellung des Bauherrn an den Architekten zwar eine Möglichkeit, stellt aber keine abschließende Sicherheit dar: Der Architekt bleibt in jedem Fall dem Geschädigten gegenüber verpflichtet. Auch versicherungsrechtlich hat das Urteil Brisanz: Wird festgestellt, dass die Pflichtverletzung des Architekten leichtfertig war, droht u.U. sogar die Haftungsfreiheit der Berufshaftpflichtversicherung. In einem solchen Fall wäre der Architekt für den eingetretenen Schaden nicht einmal versichert. Die hier aufgezeigten Grundsätze können übrigens nicht nur bei Vertiefungen neben Nachbargrundstücken gelten: Jede Substanzbeinträchtigung des Eigentums Dritter passt in dieses Raster. Ein Umbau einer Teileigentumseinheit eines WEG-Gebäudes hat die vertraglich unbeteiligten Nachbar-Eigentümer im gleichen Gebäude, sozusagen „eine Wand weiter“. Auch diesen gegenüber gelten diese Maßstäbe. Gleiches kann gelten, wenn der Auftrag einen Teil des Bauherrn-Eigentums betrifft, zusätzlich aber in der Nähe nicht betroffener Bestand besteht. In einem anderen Fall (BGH, Urteil vom 27.01.2005 – VII ZR 158/03) hat der BGH vergleichbar entschieden, als es um eine Obergeschoss-Decke ging, die umgebaut werden sollte. Schäden im direkten Umfeld dieser Decke waren nicht durch das Deliktsrecht geschützt – wäre die Decke aber durch die darunterliegende Geschossdecke gekracht, hätte der sorglose Architekt für diesen Schaden gehaftet. Es gilt also insbesondere bei Teilaufträgen zu Beginn einer Architekturplanung besonders aufzupassen. Merke: Der Architekt muss unabhängig von seinem Architektenvertrag stets mit beachten, dass kein Eigentum Dritter geschädigt wird. Hierbei muss er – wenn seine vertragliche Leistung endet, bevor die Bauaufgabe gelöst ist – vorausschauend überlegen, welche Schadensrisiken aus seiner Teilaufgabe entstehen können. Auf solche Risiken muss er unbedingt hinweisen – bei größerem Schadenspotential sogar tätig darauf hinwirken, dass die späteren Bauausführenden keine Fehler aus seiner Teilleistung verursachen können. Vertraut ein Architekt blind und schweigsam darauf, dass spätere Baubeteiligte ihre Bauaufgaben fehlerfrei erfüllen werden, kann er in die Haftung genommen werden, wenn eben nicht ordnungsgemäß weiter gearbeitet wird. Eine vertragliche Gestaltung zur Vermeidung dieser Haftung ist nicht seriös und ausreichend wirksam durchführbar.

Sachverhalt Ein Architekt erhielt 1998 vom Bauherrn den Auftrag zur Sanierung eines Berufsförderungswerks. Der Auftrag umfasste alle Leistungen des rausbildenden Ausbaus (Leistungsphase 1 bis 9). Der Auftrag bezog sich nicht auf alle Innenbereiche des Hauses, sondern nur auf Teile hiervon. Der Architekt berechnete nach Fertigstellung der Leistungen sein Honorar nach der HOAI. Für die anrechenbaren Kosten legte er diejenigen Baukosten zu Grunde, die sich aus den von ihm zu bearbeitenden Räumen ergaben. Nachdem auf diese Rechnung nicht gezahlt wurde, klagte der Architekt sein Honorar ein. Der beklagte Bauherr wandte hiergegen ein, die Rechnung sei nicht prüffähig, da die anrechenbaren Kosten falsch angegeben seien; diese müssten aus dem gesamten Innenbereich ermittelt werden, also auch aus dem Teil, den der Architekt nicht im Auftrag hatte. Problematik Eine Architektenrechnung muss nach § 8 HOAI prüffähig aufgestellt werden, da ansonsten der Honoraranspruch nicht fällig wird. Zur Prüffähigkeit gehört u.a. auch die Angabe, auf welchen anrechenbaren Kosten die Abrechnung basiert, da sich hieraus die Tafelhonorare und deren Vomhundertsatz (eigentliche Vergütung) ableiten. Sind die anrechenbaren Kosten fehlerhaft ermittelt, kann in Folge die hierauf basierende Abrechnung nur inhaltlich falsch sein. Dies würde eine Prüffähigkeit zwar nicht verhindern – was aber ist in den Fällen, in denen die Aufstellung anrechenbarer Kosten nicht durch den Bauherrn „korrigiert“ werden kann, nämlich immer dann, wenn sie zu wenige Kosten aufweist, also nicht heraus gestrichen werden kann? Die fehlenden anrechenbaren Kosten sind dem Bauherrn ja regelmäßig nicht bekannt, so dass er tatsächlich nicht selbst richtig abrechnen (und somit im Ergebnis prüfen) kann. Im konkreten Fall musste also geklärt werden: Wie weit reicht das beauftragte Objekt im Sinne anrechenbarer Kosten, wenn der Auftrag sich nur auf einen Teil bezieht? Entscheidung Der BGH hat hierzu im Urteil vom 12.01.2006 festgestellt, dass die Rechnung hier prüffähig war, da die anrechenbaren Kosten zu Recht nur aus dem beauftragten Bereich ermittelt werden mussten. Hierdurch beendete der BGH einen langen Streit der Fachjuristen: a) Ein Teil der Fachleute ging davon aus, dass alle raumbildenden Ausbauten als „Objekt“ gelten müssten. Dies betreffe auch solche Gewerke, mit denen der Auftragnehmer – wie hier – durch beschränkten Auftrag nichts zu tun hat. Diese Meinung wurde auf § 3 Nr. 1 HOAI gestützt. Hier ist die Legaldefinition des Begriffs „Objekt“ niedergelegt: „Objekte sind Gebäude, sonstige Bauwerke, Anlagen, Freianlagen und raumbildende Ausbauten.“ Also müssten nach dieser Auffassung alle raumbildenden Ausbauten zum Objekt gehören – unabhängig davon, ob der jeweilige Architekt auch mit allen Ausbauten beauftragt sei. Nach dieser Meinung hätte der Architekt im vorliegenden Fall tatsächlich einige raumbildenden Ausbauten nicht bei den anrechenbaren Kosten berücksichtigt, wodurch die Gesamtsumme der anrechenbaren Kosten zu klein ausfiele. Da die fehlenden Daten nicht durch den rechnungsprüfenden Bauherrn „hinzugedacht“ werden konnten, würde somit die Prüffähigkeit nicht gegeben sein. b) Die Gegenmeinung vertrat die Ansicht, die anrechenbaren Kosten für raumbildende Ausbauten beträfen jeweils nur die Bereiche, auf die sich auch der Architektenauftrag bezieht. Hintergrund hierfür ist die Definition des § 10 Nr. 1 HOAI: „Das Honorar für Grundleistungen bei Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten richtet sich nach den anrechenbaren Kosten des Objekts, nach der Honorarzone, der das Objekt angehört, sowie (...) nach der Honorartafel (...)“ Diese Definition stellt durchgehend auf den konkreten Auftrag ab, nicht auf sonstige vorhandene Bereiche außerhalb des Auftrags. Daher sind die anrechenbaren Kosten nur aus dem Auftragsbereich zu ermitteln. Nach dieser Gegenmeinung war die Rechnung des Architekten im vorliegenden Fall prüffähig, da genau die anrechenbaren Kosten ermittelt und dargelegt waren, auf die der Auftrag sich bezog. Es mussten keine „fehlenden Daten hinzugedacht werden“; die vorhandenen Angaben konnten geprüft werden. Der BGH hat den Streit zu Gunsten der zweiten Meinung nunmehr beendet: Anrechenbar sind die Kosten, auf die der Auftrag sich bezieht. „Die für die anrechenbaren Kosten des Objekts maßgeblichen Kosten werden durch den Vertragsgegenstand bestimmt und begrenzt.“ Der BGH hat dies damit begründet, dass die Definition in § 3 HOAI („Was ist ein Objekt“) zwar klar stellt, dass ein raumbildender Ausbau ein solches Objekt darstellt, ansonsten aber keine Begrenzung aufweist. Hieraus kann also nicht abgeleitet werden, dass ein Objekt den gesamten raumbildenden Ausbau umfassen müsse, im Gegenteil: Dies könne sogar tatsächlich nicht gemeint sein. Würde man nämlich dem Objekt alle raumbildenden Ausbauten zuordnen, unterläge dieser Umfang möglicherweise erheblichen Schwankungen, auf die der Auftragnehmer (Architekt) keinerlei Einfluss hätte. Wenn nämlich z.B. nach der entsprechenden Beauftragung des Architekten für einen Teil der raumbildenden Ausbauten der Bauherr „plötzlich und unerwartet“ entschließt, auch andere Bereiche (durch andere Auftragnehmer) auszubauen, würden sich die anrechenbaren Kosten ebenso plötzlich und unerwartet verändern, und zwar durch und in Bereiche, auf die der Architekt keinen Einfluss hat. Weiter noch: Der Architekt müsste sich von seinem „Kollegen“ – der den weiteren Auftrag inzwischen erhalten hat – dessen anrechenbare Kosten mitteilen lassen, um seine eigene Abrechnung prüffähig gestalten zu können. Neben emotionalen Problemen würde sich hieraus die nächste Problematik zwingend ergeben: Was würde der Architekt machen können, wenn der zweite Architekt hierbei nicht freimütig mitwirkte? Mangels vertraglicher Beziehung scheiden unmittelbare Klagen zwischen den Architekten wohl aus ... Und selbst bei Annahme solcher Zwangsmöglichkeiten: Der erstbeauftragte Architekt müsste langwierige Streite durchführen, nur um seine zuerst beauftrage Leistung beim Bauherrn abrechnen zu können. Folgerichtig kann dies nicht der Wille der HOAI sein. Gegen diese Auffassung war früher von der oben erstgenannten Fachmeinung vertreten worden, dass die Ermittlung der anrechenbaren Kosten gem. DIN 276 (1981) diese Teilbewertung von Baubereichen nicht zulasse, sondern immer von den gesamten Kosten des Bauwerks auszugehen sei. Dem ist der BGH ebenfalls entgegen getreten: Bei Beschränkung der anrechenbaren Kosten auf den Vertragsgegenstand müsse eben die DIN 276 (1981) in angepasster Form angewendet werden. Dies sei weder unmöglich noch unzumutbar. Der Architekt könne entweder die Kosten des Vertragsgegenstands in die entsprechenden Kostenbereiche der DIN 276 (1981) einstellen und somit berechnen – alternativ darf der Architekt aber sogar die Gesamtskosten des Bauwerks in die DIN 276 (1981) einarbeiten und dann aus einer entsprechenden Quote prozentual ableiten, welche anrechenbaren Kosten auf seinen Teilbereich entfallen. Hierbei hat BGH nebenbei daran erinnert, dass die anrechenbaren Kosten nach der Fassung 1981 der DIN 276 abzuleiten sind, nicht aus der (heute) aktuellen Fassung von 1993. Im vorliegenden Fall war die Rechnung des Architekten also richtig erstellt, da sie auf die richtigen anrechenbaren Kosten fußte, nämlich denen seines Teilauftragsbereichs. Der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit wurde daher zurück gewiesen. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Bei der Abrechnung der anrechenbaren Kosten ist sorgfältig vorzugehen, damit das hierauf basierende Honorar richtig und die Rechnung insgesamt prüffähig ist. Dieser an sich einfache Satz ist jedoch in der Praxis nicht immer leicht einzuhalten, da immer wieder fragliche Aspekte auftauchen, die aus der HOAI selbst nicht eindeutig zu lösen sind; selbst anerkannte Fachjuristen haben bis zur vorliegenden Entscheidung etwas anderes vertreten als das, was durch das Urteil nunmehr Geltung beansprucht. Bezieht sich ein Auftrag eines Architekten nur auf einen Teil eines Bauwerks, sind seine anrechenbaren Kosten auch nur aus diesem Teil zu ermitteln. Hierbei ist die DIN 276 in der Fassung von 1981 zu Grunde zu legen, ggf. im Wege einer Quotenberechnung. Hält der Architekt dies ein, ist die Rechnung in diesem Punkt prüffähig.

Sachverhalt Ein Garten- und Landschaftsbauer sollte einen Hof pflastern. Tatsächlich wurden zwei verschiedene Sorten Pflaster verwendet, weshalb die Sonnenausbleichung unterschiedlich (und unterschiedlich schnell) erfolgte, was zu einem unerwünschten und mangelhaften Erscheinungsbild führte. Im Prozess verteidigte sich der GaLaBauer damit, dass der Anspruch auf Gewährleistung verjährt sei. Es gelte nicht die 5-jährige Verjährungsfrist für „Arbeiten an einem Bauwerk“, sondern die kürzere für „Arbeiten an einem Grundstück“. Problematik Zunächst ist festzustellen, dass es immer schon ein Vielzahl unterschiedlicher Verjährungsfristen im Umfeld der Bautätigkeiten gab, BGB-Fristen für Bauwerke, Arbeiten an einem Grundstück, Planungsleistungen, VOB/B-Fristen für Bauwerke, Arbeiten an einem Grundstück, Holzerkrankungen, vom Feuer berührte Teile mit oder ohne Wartungsvertrag – der Katalog reichte und reicht von einem Jahr bis zu fast acht Jahren. Für den Garten- und Landschaftsbau relevant sind hierbei alle Verjährungsfristen, die mit Bauwerken oder Arbeiten an einem Grundstück zu tun haben – Feuerungsanlagen oder wartungsanfällige Anlagen sind selten Vertragsgegenstand. Das „alte BGB“ in der Fassung für Verträge bis zum 31.12.2001 unterschied zwischen Arbeiten an einem Grundstück = 1 Jahr 1 Jahr Arbeiten an einem Bauwerk = 5Jahre 5 Jahre Die damalige VOB/B folgte dem und veränderte die Gewährleistungsfristen für Arbeiten an einem Grundstück = 1 Jahr 1 Jahr Arbeiten an einem Bauwerk = 2Jahre 2 Jahre, wobei im Geltungsbereich der VOB/B bekanntlich die Verkürzung damit zulässig ist, dass eine einfache Mangelanzeige den Ablauf der Verjährung beeinflusst, während im BGB-Vertrag meistens gerichtliche Maßnahmen notwendig sind, um den Ablauf der Verjährung zu verhindern. Das „neue BGB“ in der Fassung seit dem 01.01.2002 unterscheidet jetzt zwischen Arbeiten an einem Bauwerk = 5 Jahre 5 Jahre Arbeiten an einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht = 2 Jahre Die aktuelle VOB/B verändert diese Fristen für Arbeiten an einem Bauwerk = 4 Jahre 4 Jahre Arbeiten an einem Grundstück = 2 Jahre 2 Jahre Auffällig ist, dass nach altem wie nach aktuellem Recht die Gewährleistungsfristen des BGB und der VOB/B für „Arbeiten an einem Grundstück“ jeweils gleichlautend sind, es also bei echten „Arbeiten an einem Grundstück“ auf den ersten Blick keinen Unterschied macht, ob die VOB/B vereinbart wird oder nicht. Auf den zweiten Blick allerdings ist festzustellen, dass unter Geltung der VOB/B mit einfacher Mängelanzeige eine bis zu 2 Jahren betragende Verlängerung der Gewährleistungsfrist eintreten kann (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B). Für den GaLaBauer ist es also (nach wie vor) wichtig zu wissen, ob er Arbeiten an einem Grundstück erbringt oder Arbeiten an einem Bauwerk. Entscheidung Das OLG Köln hat im Beispielsfalls im ersten Urteil vom 20.12.1991 (zur alten Rechtslage) noch festgestellt, dass die Hofpflasterung (im Mörtelbett) nicht als Bauwerk, sondern als Arbeiten an einem Grundstück (damals: 1 Jahr Gewährleistungsfrist) zu qualifizieren sei. Grund hierfür sei, dass der Belag weder in sich noch zum Erdboden die feste Verbindung besitze, welche ein wesentliches Merkmal eines Bauwerkes sei. Hiergegen wurde Revision beim Bundesgerichtshof eingelegt, der auch prompt im November des Folgejahres anders entschied: Eine Hofpflasterung im Mörtelbett ist ein Bauwerk. Er begründete dies wie folgt: Es sei nicht ausschlaggebend, dass die Pflastersteine ohne besondere Beeinträchtigung wieder lösbar sind. Entscheidend sei dagegen neben der Bestimmung zur dauernden Nutzung die für Bauwerke typische Risikolage, welche der Risikozuordnung durch die längere Verjährungsfrist für Bauwerke zugrunde liegt. Qualität und Nutzbarkeit des Belages hängen entscheidend auch von der Qualität des Unterbaues ab. Dieser ist verdeckt und birgt dementsprechend die für Baumängel typischen Risiken. Der BGH stellt also auf die Risikoabwägung ab: Treten Mängel wegen der Konstruktion erwartungsgemäß später auf, soll die längere Verjährungsfrist gelten. Sind Mängel schneller erkennbar, reicht die kürzere. Beispiele für Bauwerke im Urteil des BGH waren weiterhin eine Straße, ein Garagenhof mit Macadamdecke, Gleisanlagen, ein Fertigteil-Schwimmbad mit Magerbetonkranz und ein Blumenladen aus Containern. Alle diese Arbeiten stellen Bauwerke dar, keine Arbeiten an einem Grundstück. Das OLG Köln ist – obwohl es noch ausführt, die Revision gegen das ältere Urteil sei „wohl noch nicht entschieden“ – im zweiten Urteil zwei Wochen später dem BGH gefolgt und hat nun ebenfalls geurteilt, dass die Hofpflasterung im Mörtelbett der 5-jährigen Gewährleistungsfrist unterliegen. Nach dieser Vorgabe liegen Arbeiten an einem Bauwerk also stets dann vor, wenn im Werk Risiken liegen, die spät zu Tage treten, z.B. weil Unterkonstruktionen im Erdreich verschwinden. Beispiele aus der Rechtsprechung sind somit u.a. · Terrassenerrichtung · Pflasterungsarbeiten · Zaunanlagen mit einbetonierten Pfosten · Straßen- und Wegeanlagen mit Unterbau Auch wenn das „neue“ BGB nicht mehr von „Arbeiten an einem Grundstück“ spricht, so sind solche in der Leistung zu sehen, die eine Sache herstellen, warten oder verändern, ohne dass dies ein Bauwerk ist (2 Jahre). Die Rechtsprechung zur Abgrenzung der „alten“ Gewährleistungsfristen gilt somit fort. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Zu Lasten der Garten- und Landschaftsbauer ist daher insbesondere bei den Hauptgestaltungsarbeiten für Außenanlagen einheitlich von Bauwerksleistungen mit längerer Gewährleistungszeit ausuugehen. Das Privileg der kürzeren Verjährungszeit für „Arbeiten an einem Grundstück“ kommt wohl primär in Betracht, wenn die Leistungen einen Umfang haben, den auch der durchschnittliche Hobbyhandwerker ohne besondere Gerätschaften erbringen könnte, also z.B. (aus der Rechtsprechung) · Pflanzarbeiten · bloße Schotterung von Wegen · kleinere Erdbewegungen, Planierungen · Errichtung eines Gartenbrunnens Darüber hinaus gehende Arbeiten sind im Zweifel der längeren Bauwerkverjährung unterliegend. Was kann man nun gegen diese (meistens) längere Verjährungslage unternehmen? Wie stets, ist die sicherste Maßnahme gegen Gewährleistungsforderungen eine ordnungsgemäße und dauerhaft mangelfreie Arbeit. Wer diese leistet, dem kann es im Ergebnis nicht darauf ankommen, wann sein mangelfreies Werk endgültig in die Risikosphäre des Bauherrn übergeht. Beim Versuch einer vertraglichen Gestaltung muss indes Vorsicht walten: In Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind Verjährungsverkürzungen für die Gewährleistung bei Bauwerken grundsätzlich unzulässig. Möchte man also die Verjährung kürzer vereinbaren, muss die frei und offen ausgehandelt werden, was stets gewisse Probleme mit sich bringt. Zulässig ist allerdings die Verjährungsverkürzung durch Vereinbarung der VOB/B. Aber auch hier gilt: Obacht! Die VOB/B muss in allen Teilen unverändert vereinbart werden, da ansonsten für den Rest-VOB/B-Vertrag wieder gilt: 5 Jahre, nicht weniger (vgl. opusC November 2004). Wird aber die VOB/B in allen Teilen unverändert vereinbart, verkürzt sich die Gewährleistungsfrist auf 4 Jahre. Hierbei tritt die noch die Besonderheit hinzu, dass jede Mangelanzeige, die vor Ablauf der 4-jährigen Gewährleistungszeit dem GaLaBauer zugeht, die Gewährleistung um weitere 2 Jahre verlängert – falls nicht die eigentliche Frist noch länger ist. Es ist also genau zu erwägen, ob die Verjährungsprivilegierung der VOB/B wirklich einen Vorteil bringt. Bei der ohnehin kürzeren (selteneren) Verjährung für „Arbeiten an einem Grundstück = Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache, die kein Bauwerk ist“ gelten nach BGB wie nach VOB/B 2 Jahre Gewährleistungsfrist. Hier ist die Vereinbarung der VOB/B also sogar nachteilig (in bezug auf die Verjährung) für den Handwerker: Auch diese Frist verlängert sich durch einfache Mängelanzeige um 2 Jahre, sodass sich im Ergebnis fast 4 Jahre ergeben können. Merke: Garten- und Landschaftsarbeiten sind – wenn sie umfangreicher, risikoträchtiger oder mit „versteckten Risiken“ statt finden – meistens Arbeiten an einem Bauwerk, verjähren also nach 4 bzw. 5 Jahren in bezug auf Gewährleistungsansprüche. Alle anderen Leistungen verjähren nach 2 Jahren.

Sachverhalt Ein Bauherr beauftragte 1992 einen Architekten mit der Pla-nung einer großen Industriehalle. 1993 kam es zur Unterbrechung der Tätigkeiten, 1995 dann – nach Verhandlungen – zur Kündigung des Architektenvertrags durch den Bauherrn. Der Architekt erstellte noch 1995 eine Honorarschlussrechnung, in der er die nicht erbrachten Leistungen mit pauschalem Abzug ersparter Aufwendungen in Höhe von 40 %, wie in dem zu Grunde liegenden „Einheitsarchitektenvertrag“ niedergelegt. Der Bauherr rügte Teile der Abrechnung inhaltlich, äußerte sich aber zur Prüffähigkeit nicht. Der Architekt erstellte daraufhin 1996 eine neue Schlussrechnung und erwirkte, nachdem auch diese (ohne Rüge zur Prüffähigkeit) nicht gezahlt wurde, 1998 einen Mahnbescheid. Der Mahnbescheid wäre nach (altem) Verjährungsrecht zu spät erfolgt und die Honorarforderung verjährt gewesen, wenn die Rechnung von 1995 Wirkung entfaltet hätte. Problematik Nach altem Verjährungsrecht wäre hier die Verjährung mit Schluss des zweiten Jahres nach Rechnungsstellung eingetreten, für die Rechnung von 1995 also Ende 1997. Für die Rechnung aus 1996 trat Verjährung erst Ende 1998 ein, so dass der Mahnbescheid dann rechtzeitig gewesen wäre. Die Gerichte hatten somit zu prüfen, ob die zweite Rechnung aus dem Jahr 1996 „erst“ die Verjährung der Honorarforderung in Gang gesetzt hat. Eine Honorarforderung verjährt (wie auch andere Rechnungen) ab dem Moment der Fälligkeit, was allerdings bei Architekten (anders als sonst im Werkvertragsrecht) erst mit Überreichen einer ordnungsgemäßen Schlussrechnung eintritt, was nach § 8 HOAI eben auch die „Prüffähigkeit“ der Rechnung voraus setzt. War die zweite Rechnung denn hier die „erste“, die fällig wurde und die Verjährung in Gang gesetzt hat? Dies war über die Frage der Prüffähigkeit der Rechnung zu lösen. Entscheidung Der BGH hat hierzu im Urteil vom 27.11.2003 festgestellt, dass erst die zweite Rechnung aus dem Jahr 1996 die Fälligkeit begründet hat, also keine Verjährung eingetreten ist. Die Begründung dieser Entscheidung ist insoweit besonders, als dass der BGH ein interessante Analogie-Konstruktion vorgenommen hat: a) Die erste Rechnung aus dem Jahr 1995 war nicht prüffähig. Der Einheitsarchitektenvertrag – der bekanntlich als „Zombie“ weiterhin Verwendung findet, obwohl er mit dem Urteil des BGH vom 24.06.2004 (vgl. opusC 3.2005, S. 89 ff.) den rechtlichen „Todesstoß“ erhalten hat – pauschalierte ersparte Aufwendungen mit 40 % der Leistungsvergütung. Diese Klausel ist mehrfach als unwirksam ausgeurteilt worden. Soweit also vorliegend der Architekt seine Abrechnung auf diese Klausel gestützt hat, waren die tatsächlichen ersparten Aufwendungen natürlich nicht abgerechnet und nachgewiesen. Der Bauherr konnte die „Pauschale“ also nicht überprüfen. b) Soweit diese erste Rechnung aber nicht prüffähig war, ist die Fälligkeit des Honoraranspruchs gem. § 8 HOAI auch noch nicht eingetreten gewesen. Da der Beginn der Verjährung immer an die Fälligkeit geknüpft ist – was auch im neuen Verjährungsrecht noch gilt –, hatte die Verjährung der ersten Rechnung nicht begonnen, so dass sie 1998 auch noch nicht abgelaufen sein konnte. c) Auch die zweite Rechnung aus dem Jahr 1996 war nicht prüffähig. Hierfür gilt das Gleiche wie oben – die Neuerstellung der Rechnung erfolgte ja nicht, weil die mangelnde Prüffähigkeit gerügt worden war, sondern wegen inhaltlicher Einwände. Daher rechnete der Architekt auch die zweite Rechnung nach der Pauschale von 40 % für ersparte Aufwendungen ab – und erneut war diese Rechnung nicht prüffähig. Sie enthielt aber ebenso wie die erste grundsätzlich notwendige Angaben, um überhaupt dem Kontroll- und Informationsinteresse des Bauherrn zu genügen. d) Hier nun allerdings setzt die Analogie des BGH an: Im Gegensatz zur ersten Rechnung erfolgte diesmal keinerlei Rüge des Bauherrn. Er schwieg schlicht und wartete ab – bis der Mahnbescheid kam. Dies ist ihm jetzt zum rechtlichen Verhängnis geworden. Denn die Fälligkeit auch einer nicht-prüffähigen Rechnung ist dennoch nach Treu und Glauben eingetreten – und zwar 1996. Der Einwand fehlender Prüffähigkeit muss nach angemessener Frist erfolgen. Einem Auftraggeber ist nach dem erhalt einer Rechnung eine ausreichend angemessene Zeit einzuräumen, in der die Prüffähigkeit beurteilt werden muss. Hierzu nun stellt der BGH im Urteil fest: „Aus Gründen der Rechtssicherheit ist ein Zeitraum festzulegen, in dem der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nach Treu und Glauben zu erfolgen hat. Dieser Zeitraum erscheint bei der insoweit gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise mit dem auch in § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B geregelten Zeitraum von zwei Monaten seit Zugang der Schlußrechnung angemessen.“ Dies ist erstaunlich: Die VOB/B kann zwischen Bauherrn und Architekten nicht zur Vertragsgrundlage vereinbart werden, gilt also im Architektenvertragsrecht nie unmittelbar. Allerdings trägt die VOB/B als bautypische Vertragssystematik den Besonderheiten des Bauens so sehr Rechnung, dass einzelne Rechtsgedanken als typische und ausgewogene Vertragsgedanken auch im Architektenrecht gelten – so z.B. die Prüfungsfrist von zwei Monaten für eine Schlussrechnung. Somit gilt mit dem Urteil des BGH: Wer die fehlende Prüffähigkeit der Architektenrechnung nicht binnen zwei Monaten rügt, verliert das Recht, sich auf diese mangelnde Prüffähigkeit zu berufen. Die Rechnung bleibt zwar unprüfbar – alleine hierauf kann aber die „Verteidigung“ des zahlungspflichtigen Bauherrn nicht mehr gestützt werden. Allerdings kommt ihm im Gegenzug zu Gute, dass die Verjährung beginnt, da die Fälligkeit eintritt. Hierbei ist allerdings erneut darauf hinzuweisen, dass dies nur dann gilt, wenn grundsätzliche Informationen in der Rechnung enthalten sind – ist überhaupt keine Überprüfung aus der Minimalrechnung möglich, gilt diese Rechtsprechung nicht. Auswirkung für die Praxis Was passiert denn dann eigentlich jetzt inhaltlich mit dem Honoraranspruch – er ist ja nicht prüffähig? Hier ist noch festzustellen, dass auch die nicht-prüffähige Schlussrechnung auf zwei Arten fehlerhaft sein kann: a) Die Rechnung ist voll kommen unnutzbar: Nicht einmal die elementaren Kontroll- und Informationsinter ressen sind gewahrt. In diesem Fall tritt auch ohne Rüge keine Fälligkeit ein, es beginnt keine Verjährung – und es ist auch nichts zu zahlen. b) Beinhaltet die Rechnung aber die elementaren Informationen, die dem Kontroll- und Informationsinteresse des Bauherrn genügen, so ist auch hierauf durch den Bauherrn zu zahlen: Fälligkeit ist ja eingetreten. Es findet dann – spätestens vor Gericht – eine tatsächliche Sachprüfung statt, in welcher Höhe die Forderung berechtigt ist. Hierbei kommt dann sogar eine Möglichkeit der Zivilprozessordnung zum tragen: Ist die vollständige Aufklärung aller zur Forderungshöhe maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen, kann das Gericht nach § 287 ZPO auf Basis der vorhandenen Informationen die fällige Forderung (des nicht prüffähigen Teils) schätzen und für die Streitparteien festsetzen. Dies hat der BGH in einem Folgeurteil am 08.12.2005 entschieden. Merke: Ein Bauherr ist angehalten, zeitnah nach Zugang einer Architektenrechnung zu prüfen, ob diese den elementaren Prüfungs- und Kontrollinteressen entspricht und prüffähig ist – versäumt er diese Prüfung, läuft er Gefahr, in Zahlungsverzug zu kommen und ggf. durch gerichtliche Schätzung eines Teils der Rechnung zur Zahlung verurteilt zu werden. Der Architekt indes läuft bei Überreichen einer nicht-prüffähigen Rechnung Gefahr, in einer Verjährungsfalle zu geraten – wenn die mangelnde Prüffähigkeit nämlich nicht so gravierend ist, dass keine Fälligkeit vorliegt. Allerdings kann es dann sein, dass sein Honorar vom Richter geschätzt wird.

Sachverhalt Ein Landwirt beauftragte ein Bauunternehmen damit, ihm eine neue Kartoffelhalle zu errichten. Zum vereinbarten Preis von umgerechnet gut 140.000 € errichtete der Bauunternehmer auf dem Grundstück des Bauern eine Halle, die allerdings in den lichten Höhen der Haupthalle wie der Anschleppung zu niedrig ausfiel. Diesen Mangel rügte der Bauer auch bereits vor Fertigstellung der Arbeiten. Der Bauunternehmer bot eine Minderung des Baupreises an. Der Bauer lehnte dies ab und forderte den Bauunternehmer erneut auf, die Halle wie vereinbart zu errichten, also mit den richtigen Höhen. Nachdem dies nicht erfolgte, verweigerte der Bauer jegliche Zahlung. Auf Klage des Bauunternehmers hin wurde der Bauer zunächst verurteilt, den vollen vereinbarten Werklohn zu zahlen, abzüglich der Kosten des Baus einer kleinen Nebenhalle von etwa 77.000 €, mit der die Lagerfläche insgesamt wie bestellt erreicht würde. Gegen die Verurteilung zur Zahlung von noch etwa 63.000 € ging der Bauer zum Bundesgerichtshof in Berufung. Problematik Das Recht der Leistungsstörungen ist die Rechtsmaterie, in der geklärt ist, wer welche Ansprüche hat, wenn ein Vertragspartner nicht seine vertraglich übernommenen Leistungspflichten erfüllt, wenn diese also „gestört“ sind. Im Werkvertragsrecht sind in § 634 BGB für solche Leistungsstörungen des Unternehmers – also für Ansprüche des Bestellers, wenn das Werk nicht vertragsgerecht ist – verschiedene Möglichkeiten vorgesehen: Nacherfüllung, Selbstvornahme, Minderung, Rücktritt und Schadensersatz. Hierbei ist der Besteller grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, welche der Rechte er ausüben und durchsetzen möchte. Wählt er den Weg des Schadensersatzes, stehen stets zwei Varianten des Schadensersatzes nebeneinander: der sog. „kleine Schadensersatz“, also den Wertausgleich für das minderwertige Werk, und der sog. „große Schadensersatz“, bei dem das mangelhafte Werk zurück gegeben wird. Der Werkunternehmer möchte im Baurecht natürlich nicht das errichtete Bauwerk wieder zurück nehmen; dies bedeutet ja zwingend den Abriss, also die Zerstörung wirtschaftlicher Werte, die hiernach nicht erneut gebraucht werden können. Da zugleich der Werklohnanspruch erlischt, hätte ein Bauunternehmer in solchen Fällen einen erheblichen wirtschaftlichen Verlust hinzunehmen. Andererseits darf nicht außer Acht gelassen werden, dass im Werkvertragsrecht eben nicht nur ein Bemühen nach besten Kräften geschuldet wird, sondern ein Erfolg: Wer sich verpflichtet, eine Halle mit einem bestimmten Lagerinhalt zu bauen, schuldet eine Halle mit diesem Lagerinhalt, nicht aber eine kleinere Halle. Entscheidung Der Bundesgerichthof hat – nicht zuletzt wegen der Erfolgshaftung – entschieden, dass grundsätzlich der Bauer Recht hat: Er darf den „großen Schadensersatz“ grundsätzlich fordern, also den Abriss der Halle und die notwendigen Zahlungsmittel zur Errichtung der vertraglich geschuldeten Halle. Soweit noch das Berufungsgericht geurteilt hatte, Treu und Glauben und die Pflicht zur Schadensminderung verhinderten, dass der Bauer die Halle zum Abriss und zur Neuerrichtung stelle, ist der BGH dem entgegen getreten: es ist grundsätzlich Sache des Bestellers, wie er seinen Betrieb organisiert und welche Investitionsentscheidungen er trifft. Es könne also nicht per so richtig sein, dass ein Bauunternehmer, der ein mangelhaftes Werk errichtet habe, den Besteller zwingen könne, mit einer Hilfslösung (Nebenhalle) zu leben. Denn der Bau einer zweiten Halle neben der mangelhaft errichteten Halle zwinge den Bauern zur dauerhaften Hinnahme von Behinderungen bei Beladungsprozessen, so der 7. Senat. Vor allem aber betreffe diese Notlösung Grundstücksflächen, die hierfür gar nicht vorgesehen waren; hierdruch sind später zu treffende Entscheidungen über eine mögliche weitere Bebauung des Grundstücks beeinträchtigt. All dieses müsse der Bauer vorliegend nicht grundsätzlich hinnehmen. Allerdings existiert eine Korrektivnorm in § 251 Abs. 2 BGB, nach dem dann eine reine Geldentschädigung (statt Neuerrichtung) geschuldet sein kann, wenn die Neuerrichtung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Hierzu jedoch hat der BGH dem Berufungsgericht (das hierzu jetzt neu zu verhandeln hat, da dieser Aspekt nicht geprüft worden war) in’s Gebetbuch geschrieben, dass alleine die Notwendigkeit von Abriss und Neuerrichtung noch keine unverhältnismäßigen Aufwendungen belegten. Auch für das Werkvertragsrecht ist grundsätzlich der große Schadensersatz vom Gesetzgeber vorgesehen worden; es ist also nicht automatisch ausgeschlossen, dass dieser Anspruch für den Bauunternehmer sehr teuer werden könne. Deshalb führt auch der BGH wörtlich aus: „Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Abriss der Halle zur Zerstörung der wirtschaftlichen werte führt, ist darauf hinzuweisen, dass beim Verlangen nach großem Schadensersatz nach der Errichtung eines Bauwerks regelmäßig wirtschaftliche Werte zerstört werden, wenn das Bauwerk nicht mit dem Grundstück zurückgegeben wird. Allein der Umstand, dass das Werk „an sich“ brauchbar ist und der Unternehmer keinen oder nur einen geringen Nutzen des zurückgebauten Werkes hat, reicht nicht, um den großen Schadensersatzanspruch“ einfach so auszuschließen. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis In den meisten Fällen mangelhafter Bauwerkserrichtungen begnügen sich Bauherren mit den „klassischen“ Mängelrechten: Selbstvornahme und Minderung. Entweder wird also durch den Bauherren mit Drittunternehmen der Mangel beseitigt und die hierfür aufgewandten Kosten beim Bauunternehmer berechnet, oder man nimmt den Minderwert hin und erhält einen Teil des Werklohns erstattet. Im Baubereich annähernd ausgeschlossen ist indes die Vorgehensweise, die jeder aus dem Kaufrecht beweglicher Sachen kennt: Das Ding ist nicht in Ordnung, ich bringe es zurück. Hier hat der BGH nun deutlich gemacht, dass dieses „Risiko“ dem Werkunternehmer eines Bauwerks durchaus „droht“ – wobei die Begriffe „Risiko“ und „droht“ ernst zu nehmen sind: Im vorliegenden Fall ist möglich, dass der Bauunternehmer a) auf den Werklohn von 140.000 € zunächst verzichten muss, b) alle verbauten Baustoffe nicht wieder verwerten kann, also im Ergebnis unvergütet erworben hat, c) die Kosten des Abrisses und der Entsorgung zusätzlich trägt, und erst dann d) die Baustoffe für eine zweite Kartoffelhalle erwerben und verbauen muss, e) für die er dann erstmalig und einmalig € 140.000 erhält. Dies kann ohne weiteres Existenzen vernichten. Ist eine Bauwerksfunktion geschuldet, muss das Bauwerk diese Funktion erreichen. Ist dies nicht der Fall, kann der Besteller in erheblichem Maße – und sei es nur drohend – Rechte beanspruchen. Diese „Kehrseite“ der Erfolgshaftung des Werkvertragsrechts ist ausdrücklich durch den BGH bestätigt worden, der hiermit eben den Erfolg weiter als zentrale Zielvorgabe des Werkvertragsrechts festgezurrt hat. Alleine die Überlegung, dass ein fast ausreichendes Bauwerk (vorliegend war die Minderfläche 8,7 %) abgerissen und nur geringfügig verändert neu gebaut werden muss, entlastet den Bauunternehmer nicht von seiner Pflicht, genau dieses zu unternehmen, um den übernommenen Bauauftrag erstmalig umzusetzen.

Sachverhalt Ein Bauherr ließ einen Architekten eine Kostenschätzung für eine Altbausanierung erstellen. Der Architekt schätzte die Umbaukosten auf 650.000 DM, woraufhin der Bauherr den Umbauauftrag als Vollaritekturvertrag (Leistungen nach § 15 Abs. 2 HOAI, Leistungsphasen 1 bis 9) erteilte. Im Bauantrag wurden die Kosten weiterhin durch den Architekten mit 650.000 DM kalkuliert; bereits zu diesem Zeitpunkt hätte eine richtige Kalkulation Baukosten von über 1,3 Mio DM ergeben müssen. Nach Fertigstellung der Baumaßnahme ergab sich, dass der Umbau insgesamt 1,9 Mio DM gekostet hat. Erst mit seiner Schlussrechnung legte der Architekt eine richtige Kostenschätzung und erstmalig eine Kostenberechnung und einen Kostenanschlag vor. Der Bauherr machte gegenüber dem Architekten einen Schaden von 1,0 Mio DM geltend und rechnete mit dem Honoraranspruch auf, so dass er den Restbetrag einklagte. Er legte dar, dass durch die Kostensteigerung das gesamte Bauvorhaben für ihn unrentabel geworden ist. Problematik Die Kostenfrage eines Bauvorhabens stellt stets ein Spannungsfeld zwischen Bauherren und Architekten her: Der Bauherr möchte natürlich möglichst wenig zahlen und (auch) hierfür eine vernünftige und verlässliche Kalkulationsgrundlage (z.B. für eine Finanzierung) haben. Meist hat er selbst nicht die notwendige Fachkenntnis, um sich ein Bild von den veraussichtlichen Kosten zu machen. Der Architekt ist jedoch häufig nur eingeschränkt in der Lage, alle zukünftigen Kosten vorab zu bestimmen, die sich ja auch durch Entscheidungen des Bauherrn anders entwickeln können, als dies ursprünglich angesetzt wurde. Dieses Spannungsfeld wirft die Frage auf, was im Moment von Fehleinschätzungen seitens des Architekten eigentlich passiert. Eine alltägliche Parallele lässt sich ziehen zu den Fällen, in denen ein Autobesitzer sich vor der Reparatur einen Kostenvoranschlag erstellen lässt, um über die Durchführung und ggf. den Umfang der Reparatur entscheiden zu können – was geschieht, wenn die Reparatur sich später als erheblich kostenintensiver heraus stellt? Entscheidung Der BGH hat in der Entscheidung vom 11.11.2004 – VII ZR 128/03 – zunächst festgestellt, dass jeder Architekt eine zutreffende Beratung über die voraussichtlichen Baukosten schuldet. Dies gilt unabhängig davon, ob dies ausdrücklich vereinbart wurde. Diese Kostenberatung hat den Zweck, den Bauherrn über die zu erwartenden Kosten des Bauvorhabens zu informieren, damit dieser alle Entscheidungen über die Durchführung der Baumaßnahme auf einer geeigneten Grundlage treffen kann. Der Architekt muss also auch dann aufklären, wenn dies gar nicht besonders mit dem Bauherren vereinbart wurde – diese Vertragspflicht besteht in jedem Fall. In den Fällen, in denen eine verlässliche Schätzung nicht möglich ist – z.B. wegen Ungenauigkeiten oder schwächen der Vorgaben des Bauherrn –, muss der Architekt dennoch die Kostenermittlungen leisten. Hinzu tritt dann die Pflicht, auf die Ungenauigkeit (und damit die Unverbindlichkeit) hinzuweisen. Dies gilt nach dem BGH umso mehr, wenn sich während des Bauvorhabens heraus stellt, dass eine frühere Kalkulation fehlerhaft war: Der Architekt muss dann im Rahmen einer erhöhten Richtigstellungspflicht besonders ausdrücklich auf die Änderungen hinweisen. Der Architekt darf sich hierbei auch nicht darauf verlassen, dass der Bauherr von sich aus eine Überprüfung der Kalkulation vornimmt. Selbst wenn sich durch einfache Addition der Vergabepreise erkennbar eine höhere Baukostensumme ergibt, ist der Architekt nicht von der Hinweispflicht befreit: Der Bauherr ist nicht verpflichtet, den Architekt und dessen Kalkulationsrichtigkeiten zu überprüfen. Er darf sich darauf verlassen, dass die Angaben des Architekten stimmen, bis dass diese Änderungen mitteilt. Die einzige Ausnahme, die der BGH hier gelten lässt, besteht bei positiver Kenntnis des Bauherrn von höheren Baukosten und zusätzlich der Sicherheit, dass der Bauherr aus eigener Fähigkeit die Konsequenzen vollständig überblickt – eine Ausnahme, auf die sich kein Architekt verlassen sollte. Die Pflichten besteht also nicht nur in einer richtigen Kostenermittlung, diese muss vor allem auh rechtzeitig erfolgen. Ansonsten wird der Zweck, eine vom Planungsstand abhängige Information über die voraussichtlichen Kosten des Bauwerks zu erhalten, vereitelt. Es reicht also nicht aus, erst nach Fertigstellung diese Ermittlungen nachzureichen, da es dann für Entscheidungen zu spät ist. Der Bauherr im BGH-Fall hätte die bereits doppelte Kostenerwartung zum Zeitpunkt des Bauantrags (LPH 4) erkennen können, wenn der Architekt die Kostenberechnung in der Entwurfsplanung (LPH 3) fristgerecht und inhaltlich zutreffend vorgelegt hätte. Hier konnte der Bauherr nun plausibel machen, dass er in diesem Fall „vor dem ersten Spatenstich“ das Bauvorhaben gestoppt hätte, da diese Kostensteigerung für ihn vollkommen unwirtschaftlich war. Ohne diese Information indes ließ er das Bauvorhaben fertig stellen, welches dann am Ende sogar das Dreifache der ursprünglichen Schätzung ausgemacht hat. Als er dies erfuhr, war das Bauwerk fertig und jede Änderungsentscheidung ausgeschlossen. Da im BGH-Fall belegt war, dass der Bau durch die Kostensteigerung unrentabel geworden war, konnte der Architekt mit dem Einwand nicht durchdringen, der Bau wäre auch bei Kenntnis der laufenden Umstände unverändert durchgeführt worden. Zur Berechnung des Schadens hat der BGH festgestellt, dass natürlich der Wert des Objekts durch den „teureren“ Bau auch entsprechend mehr gesteigert wurde. Daher muss sich der Bauherr diese Wertsteigerung von den Baukosten abziehen lassen. Weiterhin wirken sich Steuervorteile schadensmindernd aus. Der verbleibende Schaden indes war vorliegend hoch genug, nicht zuletzt dadurch, dass sich das Honorar des Architekten durch die HOAI-Koppelung an die ansetzbaren Kosten durch die Baukostensteigerung ebenfalls erhöht hat. Der Architekt muss daher den Bauherrn von dieser eigenen Honorarkostensteigerung frei stellen. Weiterhin ist auch für den Resthonorarbetrag zu berücksichtigen, dass der Architekt wegen mangelhafter Leistung (Kostenschätzung falsch) und nicht erbrachter Leistung (rechtzeitige Kostenermittlungen während der Bauzeit) auch diese Vergütung nicht voll verdient hat. Ergibt sich nun aus dem Schadensersatzanspruch des Bauherrn gegen den Restvergütungsanspruch des Architekten eine Übersteigung des Schadensersatzanspruchs, muss der Architekt also nicht nur auf sein Honorar verzichten – er muss ggf. sogar für den entstandenen Schaden aus seinem Vermögen Geld zuschießen. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis § 15 Abs. 2 HOAI begründet einen Honoraranspruch des Architekten für die Kostenschätzung in Leistungsphase 2 (Vorplanung), für die Kostenberechnung in LPH 3 (Entwurfsplanung) und für den Kostenanschlag in LPH 7 (Mitwirkung bei der Vergabe). Obwohl die HOAI eigentlich nur eine Abrechnungsvorschift ist, aus der ermittelt wird, welches Honorar der Architekt erhält, wenn er gewisse Leistungen erbringt, ist hierdurch als Auftragsinhalt des Architektenvertrags automatisch umfasst, dass die Kostenkontrollen auch dann geschuldet werden, wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist. Unterlässt der Architekt die jeweiligen Berechnungen zum angegebenen Zeitpunkt, ist der Bauherr nicht über die Entwicklung der Baukosten informiert. Das Gleiche gilt, wenn die Berechnungen zwar zeitgemäß erfolgen, aber im Betrag krass zu gering ausfallen, und der Architekt bei Kenntnis nicht auf diese Fehlkalkulation sofort hinweist. Dies hat zwei Auswirkungen: Aus der HOAI selbst ergibt sich, dass die Grundleistungen des Leistungsbilds nicht vollständig erbracht sind, so dass auch das Honorar nicht in vollem Umfang begründet wurde. Weiterhin kann sich hieraus ein Schadensersatzanspruch des Bauherrn ergeben, wenn der plötzlich (in der Rückschau) deutlich verteuerte Bau bei rechtzeitiger Erkenntnis der wahren Baukosten vom Bauherrn nicht oder zumindest nicht so realisiert worden wäre, da er aus wirtschaftlicher Sicht des Bauherrn unrentabel geworden ist. Architekten sind also weiterhin gut beraten, wenn sie bei den Kostenermittlungen besondere Sorgfalt walten lassen, da kaum ein Bauprojekt am Ende unterhalb des zunächst geschätzten Baukostenbetrags bleibt. Ist die Ermittlung krass fehlerhaft, insbesondere erheblich zu tief gegriffen, droht teures Unheil. Dies lässt sich sicherlich auch nicht pauschal durch eine Klausel (sinngemäß: „Der Bauherr weiß, dass es deutlich teurer werden kann“) umgehen, da hierdurch der Zweck der Preisermittlungen konterkariert würde. Hierbei ist durch den Architekten darauf zu achten, dass die Kostenermittlungen auch rechtzeitig erfolgen – die erste Kostenschätzung gehört spätestens in die Vorplanung (LPH 2), damit der Bauherr frühzeitig umdisponieren kann, wenn das Bauwerk zu kostenträchtig wird. Also ist zur Nachkontrolle auch unabdingbar, spätestens mit der Entwurfsplanung (LPH 3) die Kostenberechnung vorzulegen, nicht zuletzt, um die Grundleistung „Kostenkontrolle durch Vergleich der Kostenberechnung mit der Kostenschätzung“ überhaupt erbringen zu können. Der Kostenanschlag (LPH 7) schließlich fasst die VergabeAngebote zusammen und ermöglicht dem Bauherrn letztmalig vor dessen vertraglicher Bindung an die ausführenden Handwerker eine Korrektur. Im Übrigen kommt es bei vollständiger Unterlassung der Kostenermittlungen ohnehin nicht zur Fälligkeit der Schlussrechnung, da nach § 10 Abs. 2 HOAI die Kostenermittlungen zur Feststellung der anrechenbaren Kosten ohnehin benötigt werden und ohne diese eine Prüffähigkeit der Rechnung nach § 8 HOAI nicht vorliegt. Die Ermittlungen müssen also vom Architekten in jedem Fall erbracht werden – er sollte dies auch fristgerecht tun. Merke: Die laufenden Kostenkontrollen (Kostenschätzung, Kostenberechnung, Kostenanschlag) werden vom Architekten in jedem Fall geschuldet, auch wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist. Falsche oder verspätete Kostenermittlungen können zu Schadensersatzforderungen des Bauherrn gegen den Architekten führen, wenn die Baukosten höher als geschätzt ausfallen und der Architekt nicht sofort (also während der Bauzeit) auf die Teuerung hingewiesen hat. Der Schaden entsteht jeweils dann, wenn der Bauherr darlegen kann, dass er bei rechtzeitiger Information nicht oder anders (günstiger) gebaut hätte. Hierbei ist er aber nicht verpflichtet, die Richtigkeit der Arbeit des Architekten laufend zu überprüfen. Zusätzlich zur Schadenserstzapflicht tritt, dass die Vergütung des Architekten durch die Fehlleistung ohnehin gemindert wird, wenn er die Kostenermittlungen nicht oder nicht richtig oder nicht rechtzeitig erbringt.

Vorüberlegungen Das Ziel eines Architektenauftrags und damit der geschuldete Erfolg sind meistens recht einfach festzustellen: Ein Bauwerk soll entstehen und dauerhaft stehen bleiben. Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sind seit 2002 erhebliche Änderungen im Vertragsrecht normiert: Ob der vertragliche Leistungserfolg erreicht wurde, hängt nunmehr primär von den vertraglichen Vereinbarungen ab. Anders herum: Was innerhalb des Rahmens der vertraglichen Beschaffenheit des zu errichtenden Bauwerks bleibt, ist mangelfrei und damit vertragsgemäß erbracht. Somit ist die vertragliche Beschaffenheit als Ziel (Erfolgshaftung) stets im einzelfall zu prüfen, um feststellen zu können, ob der Architekt den geschuldeten erfolg erreicht hat. Im (seit langem zurück gezogenen) „Einheitsarchitektenvertrag“ der Bundesarchitektenkammer stand sinngemäß: „Der Architekt schuldet die Leistungen nach § 15 HOAI“. Welches Leistungssoll ergibt sich aus diesem Satz? Stand der Rechtsprechung Durch insgesamt vier Urteile des Bundesgerichtshofs ergeben sich folgende Antworten: 1. Die HOAI ist nur Preisrecht – sie regelt zunächst nur, wie erbrachte (mangelfreie) Leistungen abzurechnen sind, wenn sie (mangelfrei) erbracht wurden, mehr nicht. 2. Der geschuldete Leistungsumfang des Architekten ergibt sich ausschließlich aus dem Architektenvertrag, nicht aus der HOAI. 3. Ist nichts vereinbart, schuldet der Architekt alle Arbeitsschritte, die für den Bauherren von Interesse sind. Diese Schritte sind – losgelöst von § 15 HOAI – im Regelfall die Arbeitsschritte, die die Umsetzung der Planung gewährleisten, die notwendigen Überprüfungen des Bauherren ermöglichen und ggf. hieraus Rechte geltend zu machen und eine ordnungsgemäße Planung der Unterhaltung und Bewirtschaftung zu ermöglichen. 4. Wird § 15 HOAI als Leistungssoll vereinbart, schuldet der Architekt im Regelfall alle dort aufgeführten Teilschritte. Alle Teilschritte der Leistungsphasen des § 15 HOAI, die der Architekt nicht erbringt, stellen eine Vertragsverletzung dar. Neben der Haftung bedeutet dies auch, dass er die nicht erbrachten Teilschritte nicht abrechnen darf. Die jeweiligen Prozentsätze der HOAI sind dann in ein Verhältnis zu den erbrachten Leistungen zu setzen und entsprechend reduziert abzurechnen (z.B. mittels der „Steinfort“-Tabelle). Die HOAI ist Preisrecht, kein Leistungsverzeichnis Bereits im ersten der vier Urteile (24.10.1996, VII ZR 283/95) stellte der BGH fest, dass die HOAI „keine normativen Leistungsbilder für den Inhalt von Architekten- und Ingenieurverträgen“ enthält. „Ob ein Honoraranspruch dem Grunde nach gegeben oder nicht gegeben ist, lässt sich daher nicht mit den Gebührentatbeständen der HOAI begründen.“ Kurz: In der HOAI steht, wie das abgerechnet wird, was vertragsgemäß geleistet wurde. In der HOAI steht aber nicht, was vertragsgemäß zu leisten ist. Um zu ermitteln, was der Architekt nach dem Vertrag zu leisten hat, ist der Vertrag auszulegen, was nicht nach der HOAI geschieht, sondern nach den allgemeinen Vertragsregelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Verglichen mit einem Leistungsverzeichnis heißt dies: Die Leistungsbeschreibungen ergeben sich aus dem Vertrag, nicht aus den vereinbarten Einzelpreisen. Die HOAI würde – wenn sie für Leis-tungsverzeichnisse gelten würde – die EPs vorschreiben. Welche Leistungen jedoch „links davon“ aufzuführen sind, ist aus anderen Zusammenhängen festzustellen und nicht aus „festen EPs“ zu ermitteln. Dies hat der BGH im zweiten der vier Urteile (22.10.1998, VII ZR 91/97) bestätigt, mit dem er u.a. dem „Einheitsarchitektenvertrag“ endgültig den Todesstoß versetzte. „Die Auslegung des Werkvertrags und der Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen des Architekten oder Ingenieurs können nicht in einem Vergleich der Gebührentatbestände der HOAI und der vertraglich vereinbarten Leistungen bestimmt werden.“ Kurz: Die Leistungsbilder und Leistungsphasen der HOAI eignen sich nicht zur Auslegung dessen, was der Architekt zu leisten hat. Geschuldet wird, was im Vertrag steht Hierbei ist zwischen zwei Situationen zu unterscheiden: a) Lässt sich aus dem Architektenvertrag nicht ermitteln, welchen Leistungsumfang der Vertrag dem Architekten aufgibt, schuldet der Architekt die Leistungen, an denen der Bauherr Interesse hat. Fehlt es an einer konkreten Leistungsbeschreibung dessen, was der Architekt schuldet, ist – wegen der vorstehenden Rechtsprechung nicht über die HOAI – festzustellen, was dann geschuldet ist. Dies muss ja mehr sein als das „zufällig“ entstehende, mangelfreie Gebäude: Ein Architekt, der sich auf der Rechtsprechung ausruht und nur genau so wenig tut, wie nötig ist, kann ja das Glück haben, dass durch gute Handwerker dennoch ein Gebäude nach Vorstellung des Bauherrn entsteht. Dieser Architekt hat aber dennoch nicht den ihm erteilten Auftrag erfüllt. Dies hat der BGH im dritten der vier Urteile (24.06.2004, VII ZR 259/02) festgestellt, als er urteilte: „Der vom Architekten geschuldete Gesamterfolg ist im Regelfall nicht darauf beschränkt, dass er die Aufgaben wahrnimmt, die für die mangelfreie Errichtung des Bauwerks erforderlich sind.“ Der Architekt schuldet mehr: Er muss alle Arbeitsschritte als Teilerfolge erbringen, die vom Bauherrn von Interesse sind. Dies sind mindestens die Arbeitsschritte, · die als Vorgaben auf Grund der Planung des Architekten für die Bauunternehmer erforderlich sind, damit diese die Planung vertragsrecht umsetzen können, · die es dem Bauherren ermöglichen zu überprüfen, ob der Architekt den geschuldeten erfolg vertragsgemäß bewirkt hat, · die den Bauherren in die Lage versetzen, etwaige Gewährleistungsansprüche gegen Bauunternehmer durchzusetzen, und · die erforderlich sind, die Maßnahmen zur Unterhaltung des Bauwerks und dessen Bewirtschaftung zu planen. Welche konkreten Teilleistungen dies sind, hat der BGH bewusst nicht weiter ausgeführt: Dies ist am jeweiligen Einzelfall zu überprüfen. Es ist aber wohl eindeutig zu erkennen, dass für die Errichtung eines „StandardEinfamilienhauses in unproblematischer Landschaft“ hierfür deutlich weniger zu erbringen ist als für eine ICE-Schnellstrecke über 200km. b) Bezieht sich der Architektenvertrag auf die Leistungsphasen des § 15 HOAI, schuldet der Architekt im Regelfall alle dort aufgeführten Arbeitsschritte als Teilerfolge des Gesamterfolgs. Dieser Satz des BGH im dritten der vier Urteile (24.06.2004, VII ZR 259/02) ist der „Todesstoß für einen Untoten“, nämlich den „Zombie Einheitsarchitektenvertrag“: Haben die Parteien wirklich § 15 HOAI als vertragliches Leistungssoll des Architekten vereinbart, muss der Architekt auch alle Leistungen erbringen, die dort aufgeführt sind, unabhängig davon, ob diese Teilleistungen sinnvoll sind oder für den Bauherren überhaupt ein Interesse haben. Dies führt nach dem Werkvertragsrecht seit der Schuldrechtsmodernisierung 2002 nämlich zu einer vollkommen untragbaren Rechtsfolge: Ist beispielsweise für ein „Standard-Einfamilienhaus in unproblematischer Landschaft“ vom Architekten kein „planungsbezogener Zielkatalog“ (Grundleistung der Vorplanung), keine „Erläuterung der wesentlichen städtebaulichen, gestalterischen, funktionalen, technischen, bauphysikalischen, wirtschaftlichen, energiewirtschaftlichen und landschaftsökologischen Zusammenhänge, Vorgänge und Bedingungen“ (Grundleistung der Vorplanung), kein „Zeitplan als Balkendiagramm“ (Grundleistung Objektüberwachung), kein „Bautagebuch“ (dto.) oder „kein gemeinsames Aufmaß mit dem bauausführenden Unternehmer“ (dto.) erbracht worden, hat der Architekt seine Vertragspflichten verletzt und macht sich somit für diese Unterlassung nach den Vorschriften des BGB haftbar – auch wenn diese Schritte für das Haus weder erforderlich waren noch vom Bauherren (eigentlich) gewünscht wurden. Auch wenn der BGH dies nicht besonders ausführt, ist vereinzelt bereits argumentiert worden, dass die jeweiligen Besonderen Leistungen ebenfalls alle geschuldet sind – sollte dies zukünftig tatsächlich auch von der Rechtsprechung angenommen werden, würde vorstehendes Chaos noch verstärkt werden. Vertragssoll nicht erbracht: Haftung und Honorarreduktion Erbringt der Architekt seine vertraglich geschuldeten Leistungen nicht oder nur unvollständig, verletzt er – wie ein Handwerker – seinen Werkvertrag mit dem Bauherren. Die Rechtsfolgen sind gesetzlich im Werkvertragsrecht vorgegeben: Nacherfüllung, Ersatzvornahme, Minderung, Kündigung oder Rücktritt, Schadensersatz – und nicht zuletzt: Kein Honorar für nicht erbrachte Leistungen. Wie dargestellt, gilt dies insbesondere dann, wenn – wie heute wirklich nicht mehr vernünftig nachzuvollziehen – der seit gut einem Jahrzehnt abgeschaffte „Einheitsarchitektenvertrag“ oder eine „moderne Entsprechung“ verwendet werden (Muster hierfür kursieren nach wie vor). Ein Mitglied des entscheidenden Senats des BGH nannte die Verwendung solcher Vertragsmuster, die die Leistungen des § 15 HOAI zum Soll des Architektenvertrags machen, einmal ein „Harakiri-Spiel mit suizidalem Charakter“ – seit der Entscheidung des BGH vom 24.06.2004 ist dem nichts hinzuzufügen. Die Reduktion des Honorars für nicht erbrachte Leistungen Die HOAI ist aber durch diese Rechtsprechung nicht außer Kraft gesetzt – wie der Vertrag abzurechnen ist, ergibt sich weiterhin hieraus: die HOAI ist geltendes deutsches Preisrecht. Allerdings regelt die HOAI nicht die Frage, wie eine unvollständiger Architektenleistung abzurechnen ist. Im vierten der vier Urteile (16.12.2004, VII ZR 174/03) hat der BGH festgestellt: Die Frage der Abrechnung, wenn der Architekt „einzelne Grundleistungen einer Leistungsphase gar nicht oder einzelne Grundleistungen nur teilweise erbracht hat, ist in der HOAI nicht geregelt.“ Die kleinste Einheit der HOAI sind die Vom-Hundert-Sätze einer Leistungsphase. Wie viel hiervon ist abzuziehen, wenn diese kleineste Einheit nicht vollständig erbracht, aber geschuldet wurde? Der BGH hat hier die Reduktion gemäß der sog. „Steinfort“-Tabelle oder ähnlicher Berechnungswerke zugelassen, sofern diese auf Erfahrungswerten sachverständiger Praktiker basieren. Dies führt zu einer weiteren „Katastrophe“ bei der Verwendung der auf § 15 HOAI verweisenden Vertragsmuster: Der Bauherr kann sich als „Erbsenzähler“ beschäftigen und haarklein aufspalten, wie z.B. die 31 % des Honorars für Leistungsphase 8 bei einem Gebäude sich auf die zu erbringenden und insbesondere nicht erbrachten Leistungen seines Architekten auswirken – ein Streit um Minimalpositionen ist vorbestimmt. Und dieser Streit ist für den Architekten nicht nur teuer und lästig – er alleine trägt die Beweislast, welche Teilleistungen er wie erbracht hat. Kann er die Erbringung von Teilleistungen nicht beweisen, dringt der Bauherr durch und zieht Honorar ab. Auswirkungen für die Praxis Es kann allen Architekten und Ingenieuren nur dringend anempfohlen werden, bei der Gestaltung des Architektenvertrags die HOAI außer Acht zu lassen: Jede Bezugnahme auf das Leistungsbild der HOAI führt zu unerträglichen Konstellationen und Problemen – es sei denn, der Architekt möchte tatsächlich alle Grundleistungen des § 15 HOAI erbringen. Ob ein solcher Auftrag heutzutage noch auskömmlich für die Gewinninteressen des Architekten ist, steht allerdings auf einem anderen Blatt. Merke: Was der Architekt schuldet, steht im Vertrag. Was der Architekt für seine Leistung bekommt, steht in der HOAI. Erbringt der Architekt geschuldete Leistungen nicht, steht er dem Bauherrn wie ein Bauunternehmer gegenüber, der seine geschuldeten Leistungen nicht erbringt. Sind alle Grundleistungen der HOAI vereinbart, müssen sie auch alle erbracht werden; fehlen solche oder sind sie nur teilweise erbracht, wird das Honorar entsprechend gekürzt. Fundstellen: BGH – Urteil vom 24.10.1996 – VII ZR 283/95 BGH – Urteil vom 22.10.1998 – VII ZR 91/97 BGH – Urteil vom 24.06.2004 – VII ZR 259/02 BGH – Urteil vom 16.12.2004 – VII ZR 174/03

Sachverhalt Ein Bauherr war mit einer Baumaßnahme befasst, als sich Anlass für Fehler des bauplanenden Architekten ergaben. Ein Bekannten – im vorliegenden Prozess der Beklagte – erbot sich, zu helfen, um die Fehler des bauplanenden Architekten festzustellen und hieraus eine Schadenssumme bilden zu können. Hiernach soll der Beklagte aber mehr als dies getan haben: Er soll angeboten haben, die notwendigen Sanierungsmaßnahmen kostengünstiger durchführen zu können. Hiernach hab es mehrere Baubesprechungen, in denen das weitere Vorgehen besprochen wurde; der beklagte Bekannte hat Vorschläge für die Sanierung unterbreitet, mit ausführungswilligen Handwerkern besprochen und deren Mitarbeiter auf der Baustelle angewiesen, organisiert, Betonmengen vorgegeben und den Dachdecker ausgewählt, den der Bauherr dann beauftragte. Leider war auch diese Sanierungsmaßnahme nicht erfolgreich, weshalb nunmehr der Bauherr seinen Bekannten in Haftung für die Kosten der (weiteren) Sanierung nahm. Problematik Fraglich war für das erkennende Gericht hauptsächlich, ob die vorbeschriebenen Gefälligkeiten des beklagten Bekannten eine Haftung auslösten oder eben nicht. Soweit der Sachverhalt wie dargestellt stimmen würde, könnte ebenso argumentiert werden, dass es sich bei den Handlungen lediglich um freundschaftliche Gefälligkeiten gehandelt habe. Bei derartigen Gefälligkeiten kann nach dem BGB eine Haftung ausgeschlossen sein, wenn der Handelnde nach beiderseitigem Willen keine Haftung für die Handlungen übernehmen wollte, sondern dem weiterhin alleine für seine Entscheidungen haftenden eigentlichen Leistungsempfänger nur hilfreich und unterstützend („unentgeltlich und uneigennützig“) zur Seite stehen wollte. Solche Fälle sind z.B. anerkannt für die gelegentliche Beaufsichtigung von Nachbarkindern oder Gefälligkeitsfahrten. Allerdings ist bei besonders haftungsträchtigen Hilfeleistungen irgendwann der Punkt erreicht, bei dem auch eine Gefälligkeit eine Mitübernahme einer eigenen Haftung auslöst, was insbesondere dann angenommen wird, wenn durch die Hilfehandlung selbst ein Schaden am Eigentum des Geholfenen entstehen könnte (z.B. Überbrückung einer schwachen Autobatterie, unmittelbare Aufsicht fremder Kinder beim Kindergeburtstag des eigenen Kindes). Entscheidung Das Oberlandesgericht Köln hat in seiner Entscheidung vom 28.09.2005 – 11 U 16/05 – fest gestellt, dass vorliegend eine Haftung des beklagten Bekannten sehr wohl in Betracht käme. Aus dem dargestellten Sachverhalt gehe hervor, dass der Beklagte die gesamten Bauarbeiten geleitet und organisiert habe; er habe alle konkreten Arbeiten jeweils dem Bauherrn angeraten, sie geplant und veranlasst. Der Bekannte habe alle Arbeiter organisiert, diese eingewiesen und die zu bestellenden Mengen Betons und anderer Materialien vorgegeben. Er habe dann auch den Kontakt mit der Dachdeckerfirma hergestellt, die hiernach den Auftrag erhalten hat. Der Beklagte sei in der Folgezeit jeden Tag auf der Baustelle gewesen, habe Anweisungen erteilt, wie gebaut werden solle, welche Baumaterialien bestellt werden müssten und wie viel Beton geordert und eingebaut werden solle. Schließlich habe er den Baggerbetrieb in die Örtlichkeit eingewiesen. Alle diese Arbeiten entsprechen dem Leistungsbild der Objektüberwachung (Bauüberwachung) des § 15 Abs. 1 Leistungsphase 8 HOAI, welche eine zentrale architektonische Leistung darstelle. Das OLG hat daraufhin sehr deutlich klar gestellt, dass dies kein Gefälligkeitsverhältnis sei, sondern eine zur Haftung des Beklagten führende Tätigkeit, die derart nah an einer vertraglichen Tätigkeit sei, dass die Haftung auch ohne ausdrücklichen Vertragsschluss gegeben ist. Hierbei stützte sich der Gerichtssenat auf ein Urteil des OLG Celle aus dem Jahr 2001 (19.06.2001 – 16 U 260/00), welches in einem vergleichbaren Fall festgestellt hatte, dass Schadensersatzansprüche durchaus auch aus einem Gefälligkeitsverhältnis entstehen können. Zwar begründen Vereinbarungen, die ausschließlich auf einem außerrechtlichen Geltungsgrund wie Freundschaft etc. beruhen, kein Schuldverhältnis. Für einen Vertrag ist bekanntlich notwendig, dass beide Parteien den willen haben, eine Rechtsbindung einzugehen. Aber hierbei kommt es dennoch nicht auf den inneren Willen der beiden Beteiligten an; vielmehr ist entscheidend, wie sich das Verhalten der Beteiligten bei Würdigung aller Umstände einem objektiven Beurteiler darstellt. Ausdrücklich kein Aspekt ist hierfür, ob für die Tätigkeit eine Vergütung vereinbart wurde – im vorliegenden Fall war dies unstreitig nicht der Fall. Aber eine quasivertragliche Bindung liege jedenfalls dann vor, wenn sich der der Begünstigte erkennbar auf die Hilfe verlässt und für ihn erhebliche wirtschaftliche Werte auf dem Spiel stehen. Das OLG Köln stellte daher fest, dass in der überragenden wirtschaftlichen Bedeutung einer sorgfältigen Bauplanung und –überwachung ein ausreichendes Indiz dafür liegt, dass der Bauherr hier sich vollständig auf den Beklagten verlassen hat. Auch wer aus bloßer Gefälligkeit bauplanende oder – überwachende Architektentätigkeit ausübt, haftet deshalb nach denselben Maßstäben wie ein Architekt aus einem Architektenvertrag. Er haftet unabhängig vom Zustandekommen des Vertrages schon kraft faktischer Übernahme von Architektenaufgaben. In vorliegender Sache wurde das Verfahren daher an das Landgericht – die I. Instanz – zurück gegeben, um genau aufzuklären, welche Leistungen der Beklagte tatsächlich erbracht hat. Für die dort dann vorzunehmene Bewertung indes gilt die Entscheidung ebenso wie für vergleichbare Fälle von vermeintlichen „Gefälligkeitsleistungen“ bei der Bauüberwachung. Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Nicht selten wird im täglichen Leben an Fachleute aus dem Freundes- und Bekanntenkreis der (verständliche) Wunsch heran getragen, „doch mal eben zu helfen“. Auch nach den Urteilen des OLG Celle 2001 und des OLG Köln in diesem Jahr ist dies auch weiterhin möglich und grundsätzlich auch wünschenswert. Allerdings sollte der Fachmann Obacht walten lassen, wie weit er sich hier in die „Pflicht“ nehmen lässt. Dies gilt insbesondere bei Hilfestellungen, die besonders haftungsträchtige Lebensbereiche umfassen, also vor allem solche Aufgaben, die schlecht oder nicht (oder nur sehr teuer) korrigiert werde können, wenn die Hilfeleistung nicht zum gewünschten Erfolg geführt hat. Verlässt sich der Hilfesuchende zusätzlich erkennbar voll auf die freundschaftliche Beratung, steht einer theoretischen Haftung des Helfenden nichts mehr im Wege. Angesichts der Bedeutung der Bauüberwachung bei der Errichtung oder dem Umbau von Gebäuden ist diese Entscheidung auch absolut richtig. Immerhin ist dies eine der zentralen Leistungen der Architektur, die nicht zu Unrecht von der Vergütungsfolge fast ein Drittel des HOAI-Honorars ausmacht. Mehr als die Hälfte aller architektonischen Fehler werden hier gemacht – oder zumindest nicht korrigiert, sofern es sich um die andere große Fehlergruppe, die Planungsfehler, handelt. Auch ist ein Bauherr in den meisten Fällen persönlich gar nicht in der Lage, richtiges oder falsches Hilfehandeln zu unterscheiden, muss sich also „blind“ auf den Freund verlassen. Übrigens gilt dies auch für Gefälligkeitsverträge, bei denen zwar ausdrücklich ein Vertrag besteht, aber die äußerst geringe Vergütung ein Zeichen darstellen soll, dass keine volle Haftung übernommen worden sei: Nach einem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg (17.12.2004 – 6 U 50/04) haftet auch der gefällige Freund, der die ganze Bauüberwachung vertraglich übernommen hat, hierfür aber nur eine „Aufwandsentschädigung“ von gerade einmal 2.000 DM vereinbart hatte. Dort wollte der Architekt erkennbar nur beratende Funktionen ausführen – dies hat ihm aber nicht geholfen, da er durch Übernahme der Bauüberwachung ohne ausdrückliche Abgrenzung der Aufgaben oder Vereinbarung zur Haftung alle notwendigen Leistungen des Bauüberwachung ausführen musste. Dies tat er nicht, ein Schaden entstand dadurch; der Architekt haftet. Vor diesem Hintergrund sind Baufachleute gut beraten, wenn sie vorsichtig und mit wachem Auge auf Anfragen aus dem Freundeskreis reagieren, ob sie beim Umbau nicht mal eben ein wenig helfen könnten. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie im vorliegenden Fall des OLG Köln – der Helfer für seine Leistungen nicht auf eine Berufshaftpflichtversicherung zurück greifen kann und den Schaden auch noch aus der eigenen Tasche begleichen muss. Merke: Gefälligkeitsleistungen eines Freundes, der in weiterem Umfang Architektenaufgaben ausführt, können zu einer Haftung führen, wenn die Hilfe im Ergebnis falsch war und hierdurch ein Schaden entstanden ist.

Sachverhalt Ein Architekt wurde im April mit Bauauftrag eines Bauherrn beauftragt. Im Vertrag heißt es u.a. „Die angenommenen Kosten werden veranschlagt mit 350.000 €.“ Im Februar hatte der Architekt – vor schriftlichem Vertragsschluss – die Kosten im Rahmen der Kostenschätzung mit etwa 475.000 € ermittelt und dies dem Bauherrn mitgeteilt. Im April – kurz nach schriftlicher Beauftragung – ermittelte der Architekt im Rahmen einer weiteren Kostenschätzung bereits Baukosten von knapp 570.000 €. Ein Kostenanschlag kurz darauf (die Kostenberechnung erfolgte nicht) ergab etwa den gleichen Betrag. Der Bauherr wehrte sich gegen diese Kostenermittlungsmitteilungen nicht- Im Ergebnis hat das Bauvorhaben schließlich mehr als 1 Mio € gekostet. Als der Architekt seine Schlussrechnung stellt, wendet der Bauherr hiergegen ein, es sei auf Basis des Kostenanschlags aus dem Architektenvertrag abzurechnen, also auf Basis von 350.000 €. Auch sei dem Bauherrn ein Schaden dadurch entstanden, dass das Bauvorhaben insgesamt sehr viel teurer geworden sei als ursprünglich vertraglich vereinbart. Problematik Architekt und Bauherr können eine Baukostenobergrenze wirksam vereinbaren, indem sie übereinstimmend einen Betrag festlegen, der beim Bau insgesamt nicht überschritten werden soll. Ist solches wirksam vereinbart, haftet der Architekt werkvertraglich zunächst auch dafür, dass dieser Erfolg eintritt, die Baukosten also nicht über das vereinbarte Maß hinaus gehen. Dies ist insbesondere im privaten Hausbau bzw. bei Renditeobjekten oft im veritablen Bauherreninteresse. Unabhängig davon, dass äußere Einflüsse außerhalb der Zugriffssphäre des Architekten seine Baukostenhaftung reduzieren oder auch wegfallen lassen können – wenn die Änderungen auf Anordnungen/Wünschen des Bauherren fußen, muss die Haftung des Architekten entsprechend angepasst werden. Wirkt sich eine Kenntnis des Bauherrn und sein Einverständnis in eine spätere Kostensteigerung also auf die Haftung des Architekten aus?. Entscheidung Das OLG Celle hat im Urteil vom 28.09.2006 festgestellt, dass der Architekt sein Honorar in (fast) voller Höhe erhält. Jedenfalls muss sich der Architekt keine Abzüge für Baukostenüberschreitung gefallen lassen. Dies begründet das OLG historisch: Zunächst hatte der Architekt (noch vor Beauftragung) Kosten von mehr als 475.000 € ermittelt. Ohne dass sich der Bauentwurf relevant geändert hätte wurde kurz darauf vereinbart, dass die angenommenen Baukosten mit 350.000 € veranschlagt würden. Vor diesem Hintergrund durfte der Bauherr bereits nicht glauben, dass der Architekt die gleiche Bauleistung für gut ein Viertel weniger erbringen wolle, ja sogar eine Erfolgshaftung dahingehend eingehen wolle. Weiterhin hat das OLG dem Sachverhalt entnommen, dass der Bauherr einige Wochen nach Auftragserteilung eine Kostenschätzung von knapp 570.000 € erhalten hatte, also über einen Betrag, der noch einmal ein Fünftel über der ersten Kostenschätzung und gar deutlich mehr als die Hälfte über dem Betrag aus dem Architektenvertrag lag. Den Planungsentwurf hieß er – in Kenntnis dieser erwarteten Baukosten – ausdrücklich gut, machte sich also diese Planung (mit den Folgen) ausdrücklich zu eigen. Dies sei – so das OLG – Indiz dafür, dass er selbst die Vereinbarung im Vertrag nicht als Baukostenbegrenzungsvereinbarung gesehen habe. Hätte er dies nämlich getan, hätte er bei Überschreitung um mehr als die Hälfte binnen weniger Wochen sofort und eindeutig widersprechen und auf der vertraglichen Absprache beharren müssen. Das OLG hat somit die vertragliche Absprache anders gelesen, als dies der Bauherr vorgetragen hat. Der Bauherr konnte die ihm angenehme Baukostenvereinbarung somit nicht beweisen, sodass er hieraus auch keine Früchte ziehen konnte. Das OLG hat ihm aber in einem Nebenbereich doch Recht gegeben: Dafür, dass der Architekt die Kostenberechnung der Leistungsphase 3 als notwendige Tätigkeit nicht erbracht hatte, wurde im Rahmen der Wertung des Leistungsbildes des § 15 HOAI ein Abzug von 1,5 % des Tafelhonorars vorgenommen. Dies begründete das OLG mit der Rechtsprechung des BGH zu entsprechenden Bewertungen, u.a. nach der Steinfort-Tabelle (vgl. opusC 3/2005, S. 89). Auswirkung der Entscheidung für die Praxis Das OLG hat zunächst stringent historisch argumentiert und daraus abgeleitet, dass die angebliche Baukosten-obergrenzenvereinbarung nicht getroffen wurde. Doch auch sonst hätte der Bauherr vorliegend keinen Erfolg haben können. Immerhin ist festzuhalten, dass die Steigerung der Baukosten einige Wochen nach Vertragsschluss um mehr als die Hälfte unter gleichzeitiger Vorlage eines überarbeiteten Bauentwurfs (auch) eine Änderung des Architektenvertrags umfasst hat – zumindest dann, wenn man von einer Baukostenvereinbarung ausgehen wollte. Der Architekt wollte nunmehr ein „teureres“ Haus bauen – und der Bauherr, der den Entwurf abgesegnet hat, wollte dies auch. Da Vertragsänderungen grundsätzlich immer möglich sind, wäre spätestens zum jetzigen Zeitpunkt durch Änderung der Abrede keine Haftung des Architekten für Baukosten unterhalb 570.000 € mehr anzunehmen gewesen. Ein weiterer Aspekt ist zu beachten, zu dem das OLG Celle – aus seiner Sicht richtig – nicht mehr Stellung nehmen musste: Die ansetzbaren Kosten gem. § 10 HOAI sind grundsätzlich objektiv zu ermitteln, also nicht vereinbarungsfähig. Ob ein Bauobjekt 350.000 € oder 570.000 € oder im Ergebnis 1 Mio. € kostet, ist eine an objektiven Kriterien (und der DIN 276 in der Fassung von 1981) festzustellende Tatsachenfrage. Und aus deren Beantwortung ergibt sich das Tafelhonorar gem. §§ 15, 16 HOAI, deren Mindestsatz bekanntlich nur in Ausnahmsfällen unterschritten werden darf (§ 4 Abs. 4 HOAI). Hätte das OLG Celle also in der „Baukostenvereinbarung“ eine von den Parteien gewollte Vereinbarung sehen wollen, hätte es in Bezug auf den Honoraranspruch des Architekten jedenfalls keine ausreichende Vereinbarung zur Mindestsatzunterschreitung sehen dürfen. In Bezug auf diese übrigen „Baukostenüberschreitungen“ hätte das OLG weiterhin zu überprüfen gehabt, ob sich nicht im Wertzuwachs im Gebäude der Kostenzuwachs wiederspiegelt, so dass bei vergleichender Betrachtung kein Schaden im wirtschaftlichen Sinne entstanden ist. Der Fall, dass dem Bauherrn der Schaden dadurch entstanden sein könnte, dass er nicht rechtzeitig über Kostenzuwächse informiert wurde (vgl. opusC 4/2005), liegt erkennbar nicht vor. Auch das OLG Celle folgt im Übrigen der (nicht rechtsbindenden) Vorstellung des Bundesgerichtshofs, dass für Reduktionen der Tafelhonorare des § 15 HOAI allgemeingültige Tabellen etc. als Maßstab dienen können (also nicht etwa zwingend eine jeweils konkrete Abwägung im Einzelfall zu erfolgen hat). Als solche Bewertungstabellen gelten inzwischen neben der Steinfort-Tabelle auch die Erwägungen in einem Standardkommentar zur HOAI u.a. Dies ist (zu Recht) in der Praxis kritisiert worden, da diese rein schematische Sichtweise den unterschiedlichen Ereignissen nicht gerecht werden. Zunächst differieren bereits die (angeblich jeweils auf wissenschaftlichen Erhebungen fußenden) Tabellen in Teilbereichen erheblich, was sich insbesondere bei Bauvorhaben mit hohen anrechenbaren Kosten durchaus schnell im vierstelligen Honorarbereich auswirkt. Vor allen Dingen aber ist seitens der HOAI bewusst auf eine genauere Differenzierung verzichtet worden. § 5 Abs. 2 HOAI – der vom Verordnungsgeber unabhängig von der Rechtsprechung des BGH zum Leistungsumfang seit Jahrzehnten besteht – gibt vor, dass nicht alle Teilleistungen durch die HOAI mathematisch eindeutig beziffert werden sollten – dies nunmehr schematisch auf nicht erbrachte Teilleistungen anders zu sehen, ist bedauerlich einengend. Eine Korrektur der entsprechenden Rechtsprechung ist jedoch abzuwarten.

Liebe Unternehmerinnen, liebe Unternehmer, vor Ihnen liegt die neue Ausgabe von Unternehmensrecht Pur. In dieser Ausgabe haben wir für die Rechtsgebiete Insolvenzrecht, Wettberwerbsrecht, Vertrags-/AGB-Recht und Arbeitsrecht rechtlich und praxisrelevante Themen aufgegriffen. Im Arbeitsrecht legt Herr Rechtsanwalt Beume dar, dass nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, bei einem Arbeitnehmer der länger als 6 Wochen krank ist, abzuklären ist, mit welchen Hilfen und Leistungen die Arbeitsfähigkeit wieder hergestellt werden kann. Im Wettbewerbsrecht wird an Hand einer Gerichtsentscheidung die Frage erörtert, welche Art von Preiskämpfen innerhalb der Werbung erlaubt ist und welche nicht. Herr Rechtsanwalt Endemann setzt sich mit der Frage auseinander, ob ein Shopbetreiber eines Internetshops damit werben darf, dass er seine Lieferung „in der Regel“ innerhalb weniger Tage nach Erhalt der Zahlung erbringt. Ich wünsche Ihnen eine anregende Lektüre.

Sachverhalt Am 13.08.2001 eröffnet B einen Baumarkt in der Nähe einer Filiale der Baumarktkette K. Zur Eröffnung wirbt B in einer Sonderzeitung mit Eröffnungsangeboten. Exakt am 13.08.2001 bringt auch K Werbung heraus. K schaltet an diesem Tag in der Tageszeitung eine ganzseitige Anzeige, in welcher es u.a. wörtlich heißt: "Wir waren, sind und bleiben die Günstigsten! Sollten Sie bei irgendeinem Einzelhändler einen identischen Artikel zum gleichen Zeitpunkt noch günstiger finden, auch wenn es ein Werbe- oder Eröffnungsangebot ist, machen wir Ihnen diesen Preis und Sie erhalten darauf 10% extra.", wobei das Wort „Eröffnungsangebot“ und die "10 % extra" grafisch blickfangmäßig hervorgehoben sind. Die Wettbewerbszentrale hält diese Werbeanzeige für wettbewerbswidrig. K behindere gezielt den Baumarkt B und wolle ihn mit dem Preiskampf vom Markt verdrängen. K widerspricht dem und legt dar, dass sein Werbeangebot in keinem Fall zu einem Verkauf von Waren unter seinem Einstandspreis geführt habe. Betreibt K wettbewerbswidrige Preiswerbung ? Bedeutung für die Praxis In einem zunehmend umkämpften Marktgeschehen ist der Preiskampf, also die aggressive Preisgestaltung, vorrangiges Mittel des Wettbewerbs. Erfolg und Popularität von Slogans wie "Geiz ist geil!" belegen dies eindringlich. Dabei entstehen praktisch täglich neue Formen der Preiswerbung, wie ein Blick in eine beliebige Tageszeitung zeigt. Es gibt Preisschlager, Prämien, Preisgarantien, Kombipreise, Rabatte, Tages- oder Stundenangebote und vieles mehr, was den Preis offensiv in den Mittelpunkt des Angebotes und der Werbung stellt. Auch der vorliegende Fall ist ein anschauliches Beispiel. Auf die Eröffnungsangebote des im lokalen Markt neuen Baumarktes reagiert der benachbarte ältere Baumarkt bewusst am Eröffnungstag mit einer aggressiven Gegenwerbung. Er verspricht, insbesondere günstigere Eröffnungsangebote Dritter für identische Artikel zu halten und sogar mit einer Prämie um 10% zu unterbieten. Die Frage, welcher Preiskampf erlaubt ist und welcher nicht, ist also aktuell von zentraler Bedeutung. Einmal mehr beschäftigte sich der BGH mit dieser Problematik im vorliegenden Fall. Entscheidung In der marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftsordnung in Deutschland ist die Preisgestaltung grundsätzlich frei. Jedes Unternehmen kann seine Preise in eigener Verantwortung gestalten und dabei auch die Preise der Wettbewerber unterbieten. Dieser „Grundsatz der Preisunterbietungsfreiheit“ erlaubt auch den Verkauf von Waren unter Einstandspreis. Der Kaufmann darf seine Preise bei breitem Sortiment so gestalten, dass er insgesamt ein gutes Ergebnis erzielt, er braucht nicht beim Verkauf jeder einzelnen Ware einen Stückgewinn zu realisieren. Eine Wettbewerbswidrigkeit ergibt sich daher erst, wenn weitere Unlauterkeitskriterien hinzutreten. So ist es verboten, den Preiskampf so zu instrumentalisieren, dass der Bestand von Wettbewerb ernstlich gefährdet wird oder die Gefahr der Verdrängung eines oder mehrerer Mitbewerber vom Markt besteht und der Anbieter den Preiskampf zu diesem Zweck einsetzt. Es ist daher nicht zulässig, Verkäufe unter Einstandspreis, also eine nicht kostengerechte Preiskalkulation, mit dem Ziel der Verdrängung von Wettbewerb oder Wettbewerbern auf Dauer anzulegen. Es läge dann eine gezielte unlautere bzw. unbillige Behinderung vor, die nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG wettbewerbsrechtlich und nach § 20 Abs. 4 GWG auch kartellrechtlich verboten ist. Entscheidend war damit im vorliegenden Fall, ob die fragliche Werbeanzeige des Baumarktes K eine solche unzulässige Preisunterbietung darstellte oder nicht. Dabei bestand die Besonderheit darin, dass der Baumarkt K aufgrund der Anzeige tatsächlich in keinem Fall Waren unter Einstandspreis verkauft hatte, die Anzeige aber zu solch einer Preisunterschreitung hätte führen können. Das Gericht hatte deshalb zu beurteilen, ob allein schon die Gefahr einer Warenabgabe unter Einstandspreis die Werbeanzeige wettbewerbswidrig machte oder nicht. Der BGH hat diese Frage verneint. Eine lediglich abstrakte Gefährdung, dass Waren unter Einstandspreis abgegeben werden, reiche nicht aus. Eine derartige Preisgestaltung sei objektiv nicht geeignet, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Selbst aber, wenn es aufgrund einer solchen Werbeanzeige zu einzelnen Verkäufen unter Einstandspreis kommt, begründet dies nicht die Wettbewerbswidrigkeit der Werbeanzeige. Eine Werbung, die dazu führt, dass nur gelegentlich auch ein Verkauf unter Einstandspreis erfolgt, ist wettbewerbsrechtlich nicht verboten. Das Preisangebot des Baumarktes betraf ausdrücklich nur identische Artikel der Wettbewerber und damit lediglich einen Teil der konkurrierenden Warensortimente. Seine Auswirkungen auf den Wettbewerb und Preiskampf zwischen beiden Baumärkten war daher beschränkt. Dies gilt auch deshalb, weil das Angebot nicht generell galt, sondern nur für Kunden, die bei einem Wettbewerber einen günstigeren Preis finden, so dass bei einem identischen Preis die Prämie von 10% extra-Rabatt gerade nicht galt. Damit war auch zugleich das Risiko einer weitreichenden Preisspirale gebannt. Bei identischen Preisen für identische Artikel kam der Extra-Rabatt von 10% gerade nicht zum Zuge. Die Wettbewerber waren also nicht gezwungen, ihrerseits nun wieder die Preise des Baumarktes K zu unterbieten. Das verbleibende Risiko, dass ein erlaubtes günstiges Angebot einen Mitbewerber zu einem noch niedrigeren Angebot bewegen könnte, welches gegebenenfalls auch unter Einstandspreis liegt, begründet keine Wettbewerbswidrigkeit des an sich erlaubten günstigen Angebotes. Diese Reaktionsmöglichkeit läßt sich im Preiskampf niemals ausschließen. Objektiv war daher die Werbeanzeige nicht geeignet, die ernsthafte Gefahr der Verdrängung des Wettbewerbs oder von Wettbewerbern herbeizuführen. Die Wettbewerbswidrigkeit der Werbeanzeige des Baumarktes K folgt schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass die Werbung subjektiv erkennbar gezielt gegen den neuen Baumarkt B gerichtet und eingesetzt worden war. Eine nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbare Preisgestaltung, die objektiv nicht die ernsthafte Gefahr der Verdrängung des Wettbewerbs oder von Wettbewerbern begründet, ist selbst dann nicht unlauter oder unbillig, wenn sie subjektiv in gezielter Weise gegen Mitbewerber eingesetzt wird. Im Rahmen des zulässigen Preiswettbewerbs ist es Wettbewerbern erlaubt, auf Sonderan-gebote oder Sonderaktionen der Konkurrenten – wie zum Beispiel Eröffnungsangebote – ihrerseits mit günstigen oder sogar noch günstigeren Preisen reagieren zu können. Der BGH hat die Werbeanzeige des Baumarktes K daher nicht als wettbewerbswidrig angesehen. Fazit Auch aggressiver Preiskampf ist wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Dabei darf auch ein gelegentlicher und zeitlich begrenzter Verkauf von Waren unter dem Einstandspreis stattfinden. Erst wenn weitere Unlauterkeitskriterien hinzutreten, wie · eine auf Dauer angelegte, nicht kostengerechte Preiskalkulation · die Eignung, den Bestand von Wettbewerb überhaupt zu gefährden · die Absicht, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen oder Wettbewerb überhaupt auszuschließen ist die Grenze des Zulässigen überschritten.

Sachverhalt Maschinenbediener M, geboren 1962 ist seit 1981 im Werk W tätig. Zu seinen Aufgaben gehörte es, die zu bearbeitenden Werkstücke per Hand aus Metallbehältern zu entnehmen, in die Bearbeitungsmaschine einzulegen, fest zu spannen und nach Beendigung die bearbeiteten Teile ausgespannt und per Hand in einen weiteren Metallbehälter abzulegen. Die Arbeiten werden in stehender und kurzstreckig gehender Arbeitshaltung verrichtet. M ist seit März 2002 arbeitsunfähig erkrankt. In der Folgezeit ist er an der Bandscheibe operiert worden. Er unterzieht sich einer ambulanten Rehabilitationsbehandlung. Im September 2003 fragte W nach, wann mit seiner Genesung zu rechnen sei. M gibt an, er könne keine genauen Angaben über seinen Gesundheitszustand machen. Er sei jedoch weiterhin nicht in der Lage, seine Arbeit aufzunehmen. Seine Leiden seien nicht besser, sondern eher schlimmer geworden. Eine Operation sei ohne Erfolg geblieben, eine zweite Operation solle in unabsehbarer Zeit erfolgen. Im November 2003 lädt W M zu einem Gespräch unter Teilnahme des Betriebsrates und des Betriebsarztes ein. W bittet M seine Krankenunterlagen mitzubringen. M erscheint zu diesem Gespräch ohne entsprechende Unterlagen; demzufolge kann der Betriebsarzt keine Stellungnahme zu dessen Gesundheitszustand abgeben. In der Folgezeit wird M weiter therapiert. Im Oktober 2004 bittet W M erneut nunmehr innerhalb von 3 Wochen sich zu seiner Erkrankung zu äußern und um Mitteilung, wann mit der Aufnahme seiner Arbeit wieder zu rechnen sei. Hierauf erfolgt keine Reaktion. W spricht darauf hin eine krankheitsbedingte Kündigung aus. M lässt die Kündigung arbeitsrechtlich überprüfen. Er ist der Auffassung, dass W verpflichtet sei, seinen Arbeitsplatz als Maschinenarbeiter leidensgerecht zu modifizieren, beispielsweise durch entsprechende Sitzgelegenheiten. Er habe zudem vielfältige Veränderungsvorschläge für einen leidensgerechten Einsatz auf seinem Arbeitsplatz gemacht. Er könne beispielsweise auch als Etikettierer in der Versandabteilung arbeiten. Zudem sei der Arbeitgeber verpflichtet, ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen, allein deswegen sei die Kündigung unwirksam. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Nach den gesetzlichen Bestimmungen des § 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch IX (SGB IX) ist der Arbeitgeber verpflichtet, bei einem Beschäftigten, der innerhalb eines Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig gewesen ist, mit der zuständigen Interessenvertretung und mit Zustimmung des Mitarbeiters abzuklären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz des Mitarbeiters erhalten werden kann, sog. betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM). Diese Maßnahmen sind bei jedem Mitarbeiter nicht nur bei Schwerbehinderten durchzuführen. Umstritten war bisher, ob vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ein BEM erforderlich war und welche Folgen ein Unterlassen für die Wirksamkeit der Kündigung hatte. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nunmehr die Frage einer Notwendigkeit einer betrieblichen Eingliederungsmanagement in Zusammenhang mit der krankheitsbedingten Kündigung entschieden. Entscheidung Das Bundesarbeitsgericht (BAG) prüft eine krankheitsbedingte Kündigung wegen langanhaltender Erkrankung in mehreren Stufen: 1. Erste Stufe Zunächst ist eine negative Gesundheitsprognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes des erkrankten Arbeitnehmers erforderlich. Es müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren längeren Erkrankung rechtfertigen. 2. Zweite Stufe Liegt eine krankheitsbedingt dauernde Leistungsunfähigkeit vor, wird eine negative Prognose hinsichtlich des zukünftig voraussichtlichen Gesundheitszustandes unterstellt. Steht fest, dass der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann oder ist die Wiederherstellung seiner Arbeitskraft völlig ungewiss, ist ebenfalls eine solche negative Prognose gerechtfertigt. Als absehbare Zeit in diesem Zusammenhang wird ein Zeitraum bis zu 24 Monaten angesehen. Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob die zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Sie können durch Störungen im Arbeitsablauf oder durch eine erhebliche wirtschaftliche Belastung hervorgerufen werden (konkrete betriebliche Beeinträchtigungen). 3. Dritte Stufe Bei einer Kündigung ist immer auch der das Arbeitsrecht beherrschende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (sog. Ultima-ratio-Prinzip) zu berücksichtigen (dritte Stufe). Eine Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, d.h., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigung bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist. Der Arbeitgeber muss hierzu von mehreren gleich geeigneten, zumutbaren Mitteln dasjenige wählen, das das Arbeitsverhältnis und den betroffenen Arbeitnehmer am wenigstens belastet. Eine Kündigung ist daher lediglich als letztes Mittel zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Dabei kommt bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechts einsetzbar und versetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. freizumachen. 4. Vierte Stufe Auf der 4 Stufe ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der zu prüfen ist, ob die erheblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führt. Eine krankheitsbedingte Kündigung ist danach nicht allein deswegen unwirksam, weil kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden ist. Durch die dem Arbeitgeber von § 84 Abs. 2 SGB IX auferlegten besonderen Verhaltenspflichten soll möglichst frühzeitig einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses eines kranken Menschen begegnet und die dauerhafte Fortsetzung der Beschäftigung erreicht werden. Ziel des BEM ist die frühzeitige Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern. Somit stellt das BEM im Sinne von § 84 Abs. 2 SGB IX eine Konkretisierung des dem gesamten Kündungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (dritte Prüfungsstufe). Eine Kündigung ist demnach nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen. Ein solches Mittel ist zwar das BEM an sich nicht. Durch das BEM können aber solche mildere Mittel, z.B. Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Das Gesetz hat den Arbeitgeber grundsätzlich dazu verpflichtet, mit Hilfe der genannten Stellen frühzeitig zu prüfen, ob und wie eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der eingetretenen Erkrankung und damit letztlich der Ausspruch einer Kündigung vermieden werden kann. Hat der Arbeitgeber hingegen kein BEM durchgeführt, so darf er sich nicht pauschal darauf berufen, dass es keine andere Beschäftigungsmöglichkeit oder die Möglichkeit einer leidensgerechten Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes gebe. Der Arbeitgeber ist danach verpflichtet, umfassend und konkret · zur krankheitsbedingten Unmöglichkeit des Einsatzes des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatzes einerseits, · der Unmöglichkeit einer leidensgerechten Anpassung und Veränderung des bisherigen Arbeitsplatzes anderseits, sowie · der Unmöglichkeit des Einsatzes auf einem anderen alternativen Arbeitsplatz ggf. mit geänderte Tätigkeit vorzutragen und die Umstände unter Beweis zu stellen. Diese Voraussetzungen hat W nicht nachweisen können; die Kündigung war somit unwirksam. Fazit Im Ergebnis führt die Nichtdurchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung dazu, dass die Anforderung an die Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitgeber im Rahmen eines arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzprozesses erheblich verschärft werden.

Sachverhalt Ein gewerblicher Verkäufer betreibt einen ebay-Shop über gleichnamiges Portal. Im Rahmen seiner dort angegebenen, selbst verfassten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ist zur Lieferzeit folgende Klausel eingestellt: „Eine Übergabe an den Paketdienst erfolgt in der Regel 1 - 2 Tage nach Zahlungseingang, bei kundenspezifischen Anfertigungen ca. 7 Tage - 10 Tagen nach Zahlungseingang“ Ein Wettbewerber des Shopbetreibers mahnte diesen zunächst anwaltlich (kostenpflichtig) ab, diese Klausel nicht weiter zu verwenden. Gegen die hiernach erwirkte einstweilige Verfügung des Wettbewerbers wehrte sich der Shopbetreiber bis vor das Kammergericht – und verlor. Das Kammergericht bestätigt die Auffassung des Wettbewerbers, dass diese Klausel unwirksam sei und dem Shopbetreiber einen unstatthaften Wettbewerbsvorteil verschafft. Bedeutung für die Praxis Durch die Änderung des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) wird heute ein unlauterer Wettbewerb u.a. dann gesetzlich vermutet, wenn jemand im Wettbewerb einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Seit dieser Gesetzesänderung unterliegen Allgemeine Geschäftsbedingungen einer neuen Kontrollinstanz: Der Überprüfung durch Wettbewerber. Denn es wird gesetzlich vermutet, dass Verstöße gegen die Vorschriften des AGB-Rechts (§§ 305 ff. BGB) unlauter seien. Das AGB-Recht mit seinen Regelungen zur Wirksamkeit von Klauseln wird angesehen als gesetzliche Vorschriften, die lauteres Marktverhalten regeln sollen. Anders herum: Eine Klausel, die nach AGB-Recht unwirksam ist, verstößt zugleich gegen Wettbewerbsrecht. Entscheidung Das Kammergericht musste also im Rahmen der Wettbewerbsprüfung auch die Wirksamkeit der AGB-Klausel prüfen. Hierzu wurde erwogen, ob die Lieferfristregelung „Eine Übergabe an den Paketdienst erfolgt in der Regel 1 - 2 Tage nach Zahlungseingang, bei kundenspezifischen Anfertigungen ca. 7 Tage - 10 Tagen nach Zahlungseingang“ möglicherweise gegen § 308 Nr. 1 BGB verstößt. Dieser stellt fest, dass Klauseln in AGB insbesondere unwirksam sind, „durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält“. Hatte sich der Shopbetreiber durch die u.a. Formulierung eine nicht hinreichend bestimmte Frist für die Erbringung seiner Leistung vorbehalten? Das Kammergericht bejaht diese Frage. Ein Durchschnittskunde müsse ohne Schwierigkeiten und ohne rechtliche Beratung in der Lage sein, das Ende der Lieferfrist erkennen und berechnen. Ist die Lieferzeit hingegen nicht ausreichend bestimmt (oder bestimmbar), führt dies dazu, dass die Lieferfrist mehr oder weniger in das Belieben des Shopbetreibers gestellt wird. Dies ist bei vorliegender Klausel so, weil die angegebene Lieferfrist nur „in der Regel“ gelten soll. Hierdurch lässt sich der Klauselverwender das Recht einräumen, in Ausnahmefällen auch eine andere (längere) Lieferfrist anzunehmen. Dies wiederum wirkt sich natürlich rechtlich aus, da vor Ablauf der vereinbarten Lieferfrist keine Verspätungsrechte des Käufers Platz finden – also bei wörtlicher Auslegung der Klausel in Ausnahmefällen nie. Wenn aber ein Kunde sich auf die vordergründige Zusage (Lieferung 1-2 Tage nach Zahlungseingang) verlassen wollte, da er davon ausgehen will, dass seine Lieferung einen Regelfall darstellt, so ist diese Lieferfrist sicherlich geeignet, „langsameren Wettbewerbern“ gegenüber einen (vordergründigen) Vorteil zu verschaffen. Wer nämlich eine Lieferung von z.B. 8-10 Tagen zusichert, scheint ja später liefern zu wollen als der hier abgemahnte Shopbetreiber. Und eben deshalb nahm das Kammergericht auch an, dass hier ein unlauterer Wettbewerb statt finde, wenn der Shopbetreiber die Klausel „in der Regel“ verwende. FAZIT Seit der Änderung des UWG ist bei der Abfassung Allgemeiner Geschäftsbedingungen genau darauf zu achten, nur wirksame Klauseln zu verwenden. Jede unwirksame Klausel kann zur kostenpflichtigen Abmahnung durch Wettbewerber führen. Lieferzeiten sind entweder nicht zu versprechen, oder einzuhalten. Unverbindliche Schätzungen haben in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterbleiben, wenn man sich nicht der Gefahr der Intransparenz und damit der wettbewerblichen Vorteilsverschaffung aussetzen möchte.

Liebe Unternehmerinnen, liebe Unternehmer, vor Ihnen liegt die neue Ausgabe von Unternehmensrecht Pur. In dieser Ausgabe haben wir für die Rechtsgebiete Wettbewerbs- und Werberecht, Vertragsrecht und Internetrecht rechtlich und praxisrelevante Themen aufgegriffen. Im Wettbewerbs- und Werberecht beschäftigt sich Herr Rechtsanwalt Siekmann mit der Frage, ob und wann Werbung auf dem Friedhof unlauter ist. Im Vertragsrecht bespricht Herr Rechtsanwalt Endemann die Anforderungen an die Verbraucherschutzregelungen bei „ebay“. Denn diese Verkaufsportale werden auch von Unternehmern genutzt und ein Verstoß veranlasst die Konkurrenz zu wettbewerblichen Abmahnungen, die nicht selten mit anwaltlichen Kostennoten versehen werden. Im Internetrecht setzen wir uns mit dem aktuellen Thema der rechtlichen Zulässigkeit von Bewertungsportalen im Internet auseinander. Ich wünsche Ihnen eine anregende Lektüre.

Sachverhalt Ein Unternehmer vertreibt über das Internet Waren an Endverbraucher. Hierbei wird u.a. das bekannte Portal „ebay“ genutzt. Der Unternehmer formuliert auf seiner „mich“-Seite auch einige Bedingungen für seine Fernabsatzgeschäfte, so u.a. auch das Widerrufsrecht der Kunden. Hierin wurde u.a. der Satz verwendet: „Im Übrigen können Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie ihr Eigentum in Gebrauch nehmen.“ Ein Wettbewerber erwirkt hiergegen eine wettbewerbliche Abmahnung. Die dann erlassene einstweilige Verfügung bestätigt, dass in diesem Kontext die Klausel wettbewerbswidrig sei, also nicht den Vorgaben des Fernabsatzrechts entspricht. Hiergegen richtet sich die Berufung des Unternehmers. Bedeutung für die Praxis Widerrufsklauseln sind unverzichtbare Bestandteile von Fernabsatzverträgen. Wann immer ein Unternehmer z.B. über das Internet Geschäfte abwickelt, sind Fernabsatzregelungen zu beachten. Verstöße gegen diese Regelungen betreffen unmittelbar und sofort das Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmer und seinem Vertragspartner, dem Verbraucher. Neuerdings werden zunehmend wettbewebliche Abmahnungen hierauf gestützt, gerne mit anwaltlichen Kostennoten verbunden. Das OLG Stuttgart hatte in einer solchen Abmahnsache zu entscheiden, ob es wettbewerblich fehlerhaft ist, wenn in den nur auf der „mich“-Seite angegebenen Widerrufsbelehrungen die o.a. Klausel enthalten ist. Hierbei mussten gleich mehrere Fragen geklärt werden: 1. Ist eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung eine wettbewerblich relevante Anknüpfungstatsache, auf die z.B. eine Abmahnung nebst Unterlassungsanspruch gestützt werden kann? 2. Ist die Widerrufsbelehrung fehlerhaft, da sie sich auf der „mich“-Seite des Unternehmers im ebay-portal befindet? 3. Ist die Widerrufsbelehrung fehlerhaft, weil sie den Eindruck erweckt, die Wertersatzpflicht könne nur und ausschließlich vermieden werden, indem die Ware nicht wie Eigentum in Gebrauch genommen wird? Entscheidung Grunderwägungen Die Vorschriften zum Fernabsatz wurden mit Wirkung zum 1.1.2002 durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in das BGB eingegliedert; vorher waren Teile hiervon im ehemaligen Fernabsatzgesetz geregelt. Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz – und insbesondere mit den verbraucherschützenden Vorschriften des Fernabsatzrechts – werden Richtlinien der EU umgesetzt, die einen möglichst sicheren Handel für Verbraucher im Verhältnis zu Unternehmern garantieren sollen. Hierbei ist zum Fernabsatz der Gedanke vorherrschend, dass der Verbraucher die Ware bei Bestellung über Fernabsatzwege (hauptsächlich Telefon, Fax, Internet) nicht „begreifen“, prüfen, ansehen usw. kann. Erst im Moment der Auslieferung hat er die Möglichkeit, sich körperlich einen Eindruck von der (zu dieser Zeit bereits erworbenen) Sache zu machen. Daher wurde Verbrauchern eine mehrfache Möglichkeit eingeräumt, sich dann wieder (folgenlos) von solcherlei Ware zu trennen, bei der die spätere Überprüfung eben den Effekt auslöst, der ansonsten im Ladengeschäft eintreten kann: Die Ware missfällt bei „näherem Ansehen“. Um dies abstrakt-generell für das Fernabsatzgeschäft zu regeln, wurden Widerrufs- und Rückgabemöglichkeiten normiert, bei denen in einer gewissen Frist ab Erhalt von Ware und Rechtsbelehrung der Verbraucher das Geschäft rückabwickeln kann, auch wenn die Ware objektiv fehlerfrei, also nicht mangelhaft ist. Dem Verbraucher wird quasi ein besonderes Rücktrittsrecht eingeräumt, ohne dass die sonst nötigen Rücktrittsgründe (insbesondere Sach- oder Rechtsmangel und abgelaufene Nachfrist zur Beseitigung) vorliegen müssen. Damit Verbraucher auch ausreichend über ihre Rechte informiert werden, hat der Gesetzgeber vorgeschrieben, dass gewisse Formalien eingehalten werden müssen, z.B. eine ausführliche, klare und verständliche Belehrung über das Widerrufs- und Rückgaberecht ebenso wie über die Folgen der Ausübung des Rechts. Ist die Widerrufs- und Rückgabebelehrung fehlerhaft, wird hieran im Verhältnis zwischen Unternehmer und Fernabsatzkäufer u.a. als Folge geknüpft, dass die Frist zu Widerruf oder Rücksendung (meistens 2 Wochen oder 1 Monat) nicht zu laufen beginnt, bis dass ordnungsgemäß belehrt wurde, der Käufer hat ein zeitlich unbegrenztes Rückgaberecht der Ware, wenn er nicht ordnungsgemäß belehrt wurde. 1. Ist eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung eine wettbewerblich relevante Anknüpfungstatsache, auf die z.B. eine Abmahnung nebst Unterlassungsanspruch gestützt werden kann? In das Rechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher ist normalerweise kein Dritter einzubeziehen; ob beide mit den Rechten und Pflichten aus dem Vertrag miteinander streiten oder sich einig sind, ist keine Frage, die sich Dritten zu stellen hat. Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) wurde im Sommer 2004 geändert und um einen hier entscheidenden Passus ergänzt, der aus der vorherigen Rechtsprechung entwickelt wurde: „Unlauter [...] handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“ Dieser § 4 Nr. 11 UWG kodifiziert seit dem, dass es wettbewerbswidrig („unlauter“) ist, wenn im Wettbewerb gegen Verhaltensregeln verstoßen wird, die einen fairen und ausgewogenen Wettbewerb sichern sollen. Das OLG Stuttgart hat hierzu festgestellt: Vorschriften, die die Belehrung des Verbrauchers zu Widerrufs- oder Rückgaberechten regeln, sind Marktverhaltensregeln zum Schutz der Verbraucher; unterbliebene, falsche oder unzureichende Belehrungen sind daher unlauter nach § 4 Nr. 11 UWG. Das OLG Stuttgart ist hier nicht das einzige Obergericht mit dieser Auffassung; andere Oberlandesgericht haben ebenso entschieden; der Bundesgerichtshof (BGH) wird, soweit herrscht Einigkeit unter Juristen, bei nächster Gelegenheit diese Rechtsprechung bestätigen. Daher ist für Unternehmer Sorgfalt geboten: Nicht rechtskonforme Widerrufs- oder Rückgaberechts-Belehrungen lösen die gesetzliche Vermutung unlauteren Handelns aus – eine Situation, die jeder Wettbewerber jederzeit abmahnend rügen darf. 2. Ist die Widerrufsbelehrung fehlerhaft, da sie sich auf der „mich“-Seite des Unternehmers im ebay-portal befindet? § 355 BGB regelt für Fernabsatzgeschäfte das Widerrufs- und Rückgaberecht zentral. In dieser Vorschrift heißt es u.a. als Abs. 2 S. 1: „Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist, die auch Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die [nähere inhaltliche Ausgestaltung] enthält.“ Das zentrale Merkmal für die Entscheidung des OLG Stuttgart ist die Vorgabe, dass die Belehrung nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB in Textform zu erfolgen hat. Textform ist etwas anderes als z.B. Schriftform - § 126b BGB schreibt als Textform vor: „(...), so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden.“ Das OLG Stuttgart – wie vorher auch mehrere andere Gerichte auch bereits – stellt vollkommen technisch-faktisch fest: Das bloße Bereitstellen einer einsehbaren, herunterladbaren oder sogar ausdruckbaren Online-Widerrufsbelehrung ist keine Wiedergabe in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise. Denn spätestens bei der geforderten „Mitteilung in Textform an den Verbraucher“ fehlt es daran, dass diesem keine solche Form vorgelegt wird – er muss sie entweder selbst erstellen oder hat sie nicht in dauerhafter Weise. Es fehlt also bei Geschäften, die über ebay geschlossen werden, zwingend an der Mitteilung in Textform bei Vertragsschluss – der Vertragsschluss ist (je nach Auktionstyp oder „Sofort Kaufen“-Geschäft) spätestens im Moment des Zuschlags, sonst schon bei Gebotsabgabe anzunehmen, während eine Belehrung „auf Papier“ (wenn überhaupt) frühestens der späteren Warensendung beiliegt. Soweit also die Belehrung erst bei Zusendung der Ware erfolgt, ist jede Belehrung faktisch und irreführend, die auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt – was bei Verwendung üblicher Muster der Fall ist. Denn erst wenn Belehrung in Textform und Ware beim Verbraucher angekommen sind, läuft die Frist des § 355 BGB. 3. Ist die Widerrufsbelehrung fehlerhaft, weil sie den Eindruck erweckt, die Wertersatzpflicht könne nur und ausschließlich vermieden werden, indem die Ware nicht wie Eigentum in Gebrauch nehmen? Das OLG Stuttgart bejaht auch diese Frage. Hintergrund ist eine besondere Regelung im Rückgaberecht des § 357 Abs. 3 BGB, nämlich zu den Folgen der Rückgabe: „Der Verbraucher hat abweichend von [sonstigen Rücktrittsregelungen] Wertersatz für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung zu leisten, wenn er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden.“ Die Möglichkeit, den Wertersatz zu vermeiden, wird darin gesehen, dass man die Ware nur so „benutzt“, wie dies auch im Geschäft zur Prüfung vor dem Kauf geboten und zulässig gewesen wäre, nicht aber so, wie dies nach dem Kauf ein Erwerber-Eigentümer tut. Grundsätzlich ist diese Rechtsfolge („Nimm die Sache nicht wie ein Eigentümer in Gebrauch“) richtig für eine Belehrung nach §§ 355, 357 BGB. Aber – so das OLG Stuttgart – das gilt nur, wenn spätestens bei Vertragsschluss in Textform hierauf hingewiesen wurde. Dies ist aber vorliegend – wie zu Nr. 2 geprüft – eben nicht der Fall. Der Verbraucher muss die Pflicht zum Wertersatz eben nicht beachten, weil er nicht ausreichend und rechtzeitig belehrt wurde. Er muss selbst dann keinen Wertersatz leisten, wenn er die Sache wie ein Eigentümer in Gebrauch genommen hat. Wenn aber die Belehrung hier eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers darstellt, die nicht besteht, ist dieser Teil der Belehrung fehlerhaft, weil er falsch über bestehende Rechte und/oder Pflichten belehrt. Und dies wertete das OLG Stuttgart ebenfalls als Verstoß gegen verbraucherschützende Marktverhaltensregeln. Und damit folgerichtig als Wettbewerbsverstoß. Fazit · Widerrufs- und Rückgaberegelungen müssen zur vollständigen Richtigkeit und Wirksamkeit im Idealfall bei Vertragsschluss in Textform (auf papierner Urkunde) dem Käufer körperlich vorliegen. · Ist dies nicht der Fall, fehlt es an der Belehrung „bei Vertragsschluss“, woraus sich mehrere Rechtsfolgen ergeben, die bei rechtzeitiger Belehrung anders ausgestaltet würden. · Das Rückgaberecht läuft „ewig“, wenn im Vertrauen auf die Online-Belehrung keine schriftliche Belehrung mehr (mit der Warensendung) erfolgt. · Der Käufer kann in solchen Fällen fehlender Belehrung die Ware ohne Wertersatzrecht des Unternehmers nach Monaten zurück geben, selbst dann, wenn er die Sache wie ein Eigentümer in Benutzung genommen hat.

Sachverhalt Dr. L. ist Lehrer am K-Gymnasium in O und unterrichtet die Fächer Deutsch und Religion. Die SaU (Schüler als Unternehmer) GmbH betreibt das werbefinanzierte Schülerportal ‚Spick-mich.de’ im Internet. In diesem Internetportal existiert eine Rubrik ‚Meine Schule’ mit der Unterrubrik ‚Lehrerzimmer’. Darin werden die an der jeweiligen Schule unterrichtenden Lehrer namentlich aufgelistet und können mit den Schulnoten 1-6 sowie bestimmten Bewertungskategorien (z.B. fachlich kompetent, gut vorbereitet, faire Prüfungen etc.) bewertet werden. Aus den Einzelnoten wird für die bewerteten Lehrer eine Gesamtnote gebildet. Darüber hinaus kann ein entsprechendes ‚Lehrer-Zeugnis’ ausgedruckt werden. Außerdem können in einer Zitatsektion, Zitate des jeweiligen Lehrers, welche dieser im Rahmen des Unterrichts oder in der Schule geäußert hat, eingestellt werden. Bewertungsberechtigt sind nur registrierte Schüler. Die Bewertung selbst erfolgt anonym. Die Bewertungen der Lehrer sind nur innerhalb des Schüler-Portals ‚Spickmich.de’ einsehbar bzw. abrufbar und können nicht über eine Internet-Suchmaschine (z.B. Google) ermittelt oder angezeigt werden. Die Anzeige von Bewertungen erfolgt innerhalb von ‚Spickmich.de’ nur wenn mindestens 4 Schülerbewertungen vorliegen. Die Anzahl der vorliegenden Bewertungen wird mitgeteilt. Auf einer Lehrerseite können betroffene Lehrer über eine Schaltfläche ‚Hier stimmt was nicht’ die SaU GmbH auf eventuelle Unrichtigkeiten, Unstimmigkeiten oder Manipulationen aufmerksam machen. Dr. L wird in Spickmich.de mit der Gesamtnote 4,3 bewertet und verlangt, dass die Veröffentlichung seines Namens, seiner Bewertungen sowie seiner Zitate eingestellt bzw. unterlassen wird. Dr. L. meint, sein allgemeines Persönlichkeitsrecht sei unzumutbar verletzt. Die SaU GmbH beruft sich auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit. Problematik Die Verbreitung von Informationen oder Angaben über namentlich genannte oder aber zumindest identifizierbare Personen im Internet kann eine erhebliche Breitenwirkung oder gar Prangerwirkung für den Betroffenen auslösen, zumal die Weiterverbreitung einer Information im Internet praktisch kaum noch unterbunden werden kann. Hinzu kommt die weltweite Möglichkeit der Kenntnisnahme über das Internet. Internetpublikationen besitzen deshalb eine weitaus intensivere Eingriffsqualität für den Betroffenen, als dies bei dem Vertrieb einer Schülerzeitung in Printform der Fall wäre, die typischerweise über eine bestimmte Auflage verfügt, deshalb nur von einer begrenzten Personenzahl gelesen werden kann und dessen Leserkreis üblicherweise auf schulnahe Personen beschränkt ist (Lehrer, Schüler, Erziehungsberechtigte). Vor dem OLG Köln standen deshalb die praxisrelevanten Auswirkungen einer Internetveröffentlichung auf dem Prüfstand. Unabhängig von der rechtlichen Bewertung der Eingriffsqualität des Internets besitzt die Entscheidung auch deshalb eine pikante Note, weil es faktisch zu einem Rollentausch bzw. einer Umkehrung der Verhältnisse kommt. Die bisherigen Bewertungs-Täter (Lehrer) werden zu Bewertungs-Opfern und durch die bisherigen Bewertungs-Opfer (Schüler) beurteilt, wodurch ein reizvoller Vergleich der sog. ‚Nehmerqualitäten’ bei vergleichbarer Zeugnisbetroffenheit ermöglicht wird. Entscheidung Die Bewertungen der Lehrer im Schüler-Portal Spickmich.de stellen Meinungsäußerungen bzw. Werturteile dar. Dies trifft sowohl auf die Vergabe der Schulnoten von 1-6 als auch auf die sonstigen Beurteilungen (‚gut vorbereitet’, ‚motiviert’ etc.) zu, da sie inhaltlich substanzarm und keiner Überprüfung auf ihre Richtigkeit zugänglich sind. Die Lehrerbewertungen in ‚Spick-mich.de’ unterfallen deshalb prinzipiell dem Schutz der Meinungsfreiheit nach Art. 5 I Grundgesetz (GG). Allerdings gilt der grundrechtliche Schutz der Meinungsfreiheit nicht uneingeschränkt. Kommt es zu einer Kollision mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht anderer, entscheidet eine Güter- und Interessenabwägung über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Werturteils. Reine Schmähkritik oder Formalbeleidigungen sind als Angriff auf die Menschenwürde nach dem Grundgesetz generell nicht geschützt. Im Rahmen dieser Güter- und Interessenabwägung hält das OLG Köln folgende Umstände für maßgeblich: § Die Bewertungen betreffen ausschließlich die berufliche Tätigkeit der Lehrer, d.h. die sog. ‚Sozialsphäre’. Die Sozialsphäre einer Person genießt jedoch im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts die geringste Schutzintensität. § Die Verbreitung der Bewertungen ist auf das Schülerportal ‚Spichmich.de’ begrenzt. Die Bewertungen sind über Suchmaschinen gerade nicht weltweit im Internet zu recherchieren, weshalb von einer reduzierten Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung der betroffenen Lehrer auszugehen ist. § Hinzu kommt, dass – so das OLG Köln – die Bewertung von Lehrern auch einen positiven Aspekt besitzen kann, indem sie für andere Schüler und Eltern eine Orientierung darstellt und zu einer wünschenswerten Kommunikation, Interaktion und Transparenz im schulischen Bereich beitragen kann. § Unerheblich soll ferner der Umstand sein, dass die Bewertung durch die Schüler anonym erfolge. Zwar würden anonyme Aussagen erfahrungsgemäß das Risiko von Manipulationen und Schmähkritik erhöhen. Dies sei bei ‚Spickmich.de’ mit Rücksicht auf die Schaltfläche ‚Hier stimmt was nicht’ auf der Lehrerseite sowie die Vorgabe bestimmter Bewertungskategorien jedoch nicht der Fall. Vor dem Hintergrund dieser besonderen Umstände gelangt das OLG Köln zu dem Ergebnis, dass der Meinungsfreiheit von der SaU GmbH der Vorrang einzuräumen ist, da lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung einer Persönlichkeitssphäre (= Beruf) mit einem niedrigen Schutz-Level vorliege. 1. Veröffentlichung von Lehrerzitaten Die Veröffentlichung von Zitaten ist in jedem Fall dann zu unterlassen, wenn es sich um sog. ‚Falschzitate’ handelt. Denn hierbei würde es sich um unrichtige Tatsachenbehauptungen handeln, die nicht weiter verbreitet werden dürfen. Allerdings behauptet noch nicht einmal Lehrer Dr. L, dass ihm unzutreffende Zitate ‚in den Mund’ gelegt worden sind. Vielmehr möchte er erreichen, dass seine (zutreffend wiedergegebenen) Zitate aus dem Unterricht nicht veröffentlicht werden. Hierfür vermag das OLG Köln jedoch kein überwiegendes Interesse von Dr. L. zu erkennen. Die Situation sei insoweit nicht anders zu beurteilen, als bei Schülerzeitungen die Zitate von Lehrern oder als bei der Tagespresse, welche Zitate von Politikern, Künstlern, Sportlern oder anderen Prominenten abdrucken und einem größeren Publikum zur Kenntnis bringen. Die Lehrerzitate dürfen deshalb weiter in ‚Spickmich.de’ veröffentlicht werden. 2. Namensnennung im Internet Die namentliche Nennung der Lehrer, die Angabe der Schule an der sie unterrichten sowie die jeweils unterrichteten Fächer stellen persönliche Daten der Lehrer dar. Der Veröffentlichung dieser Angaben im Internet könnte das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Lehrer entgegenstehen. Hiernach darf grundsätzlich jede Person selber über die Preisgabe oder Verwendung persönlicher Daten bestimmen. Allerdings gilt auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung nicht schrankenlos. Innerhalb einer sozialen Gemeinschaft kann auch die ‚Herrschaft über die eigenen Daten’ im Rahmen einer Güter- und Interessenabwägung angemessen eingeschränkt werden. Insoweit hat das OLG Köln zunächst dem Umstand beigemessen, dass es sich bei dem Namen um eine personenbezogene, jedoch keine ‚sensible’ Information handelt, da der Name einer Person heutzutage aus einer Vielzahl von Quellen (z.B. Telefonbuch, Auskunft des Einwohnermeldeamtes etc.) ermittelt werden kann. Außerdem hatte Dr. L. der Bekanntgabe seines Namens und der von ihm unterrichteten Fächer auf der offiziellen Internetseite seiner Schule zugestimmt, weshalb auch die schulspezifischen Informationen aus einer sog. ‚allgemein zugänglichen Quelle’ stammen. Das OLG Köln meint, dass jemand, der selber persönliche Daten im Internet preisgebe, die Verwendung derselben Daten in derselben allgemein zugänglichen Quelle durch Dritte nicht als angebliche Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung unterbinden könne. Unerheblich sei schließlich auch, dass das Schüler-Portal ‚Spick-mich.de’ werbefinanziert sei. Denn vorliegend werde nicht mit dem Namen der Lehrer als Person Werbung betrieben. Vielmehr erfolge die Übermittlung und Speicherung persönlicher Daten aus allgemein zugänglichen Quellen, was grundsätzlich mit der Erfüllung eines Geschäftszwecks kombiniert werden dürfe. Auch die namentliche Nennung der Lehrer in ‚Spickmich.de’ ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. Fazit · Die Preisgabe persönlicher Daten im Internet besitzt wegen der i.d.R. bestehenden weltweiten Verbreitung bzw. Kenntnisnahmemöglichkeit und kaum noch zu unterbindenden Weiterverbreitung eine besondere Eingriffsqualität in Bezug auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht betroffener Personen. · Über die Zulässigkeit der Namensnennung bzw. Verbreitung personenbezogener Werturteile im Internet entscheidet regelmäßig eine Güter- und Interessenabwägung. · Stammen die im Internet verbreiteten personenbezogenen Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen, werden sie nur einem registrierten, eingeschränkten Nutzerkreis zugänglich gemacht, betreffen die Angaben lediglich die berufliche Sphäre einer Person und wird den betroffenen Personen Gelegenheit gegeben auf Unstimmigkeiten, eventuelle Manipulationen etc. hinzuweisen, können diese Umstände den Vorrang der Meinungsfreiheit vor dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen begründen. · Unzulässig sind in jedem Fall Schmähkritik, Formularbeleidigungen, unzutreffende Tatsachenbehauptungen und Falschzitate, die einer Person in den Mund gelegt werden.

Sachverhalt K ist Bestattungsunternehmer. Auf einem seiner Lkw wirbt er auf den Seitenflächen in großen Buchstaben blickfangartig für sein Unternehmen mit dem Firmenschlagwort „K.-Bestattungen“. Unter Verwendung dieses Lkw´s führte K auf einem Friedhof Restaurierungsarbeiten an Gräbern durch. Dazu wurden aus dem Lkw Gerätschaften und Kleinbagger ein- und ausgeladen. Zudem wurde kurzzeitig Aushub aus den Gräbern in dem Lkw verwahrt. Zur Durchführung der Arbeiten stand der Lkw von K längere Zeit auf dem Friedhof auf einem Weg nahe der zu restaurierenden Gräber. Ein frische Grabstelle war dort nicht vorhanden. Friedhofsbesucher konnten den Lkw und seine Werbeaufschrift gut erkennen. Der Lkw wirkte zwischen den Gräbern wie eine große Plakatwand. Bedeutung für die Praxis Der Fall ist in zweierlei Hinsicht bedeutsam für die Praxis: · Das Gericht musste entscheiden, ob ein generelles Werbeverbot auf Friedhöfen besteht. · Ferner war zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen außerhalb der gesetzlich typisierten Fälle sich ein belästigender Charakter einer Werbung auch aus einer Verletzung des Pietätsgefühls ergeben kann. Entscheidung Nach dem UWG ist insbesondere in folgenden Fällen eine Werbung als unzumutbare Belästigung anzusehen und daher unlauter und wettbewerbswidrig : a) Bei einer Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht (erkennbar unerwünschte Werbung). b) Bei Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne Einwilligung und gegenüber Unternehmern ohne mutmaßliche Einwilligung (Telefonwerbung ohne Einwilligung) c) Bei einer Werbung mittels automatischer Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post ohne Einwilligung der Adressaten (elektronische Werbung ohne Einwilligung) d) Bei elektronischer Werbung unter Verschleierung oder Verheimlichung der Identität des Absenders und seiner Adresse (anonyme elektronische Werbung). Darüber hinaus hat die Rechtsprechung weitere Fallgruppen unzumutbarer Belästigung entwickelt. Hierzu gehören unter anderem: e) Die Zusendung unbestellter Ware oder die Erbringung unbestellter Dienstleistungen (anreißerische Werbung). f) Das gezielte Ansprechen in der Öffentlichkeit unter Verdeckung/ Verschleierung der werblichen Absichten (getarntes Ansprechen in Öffentlichkeit). Vorliegend war keiner dieser Fälle einschlägig. Das Gericht musste sich vielmehr mit einer ungewöhnlichen Konstellation befassen, die durch die Besonderheit und Würde der Örtlichkeit „Friedhof“ sowie die persönlichen Gefühle der Trauer und Pietät der Friedhofsbesucher gekennzeichnet ist. Das Gericht hat wie folgt entschieden: Nicht jede Werbung auf Friedhöfen ist unlauter und damit wettbewerbswidrig. Eine belästigende Werbung kann sich auch aus der Verletzung der Gefühle von Trauer und Pietät ergeben. Unzumutbar ist eine solche Belästigung jedoch nur, wenn sie · in unmittelbarer Nähe einer frischen Grabstelle stattfindet oder · von einem Großteil der Umworbenen als unerträglich empfunden wird. Dies ist um so eher der Fall ist, je mehr die Belästigung mit der gerügten Werbemethode zwingend verbunden ist. Mit dem Begriff der Belästigung erfasst der Gesetzgeber Wettbewerbsmethoden, die unabhängig von ihrem Inhalt allein schon aufgrund ihrer Art und Weise des Herantretens an den Empfänger störend ist. Die Beeinträchtigung liegt zumeist bereits darin, dass die Werbemaßnahme, dem Adressat ohne oder gegen seinen Willen aufgedrängt wird. Es kommt nicht darauf an, ob die Werbung dem Empfänger aus inhaltlichen Gründen missfällt. Das Verbot unzumutbarer Belästigung ist kein Kontrollorgan für Werbeinhalte. Diese können aus anderen wettbewerblichen Gründen unlauter sein, nicht jedoch unter dem Gesichtspunkt der unzumutbaren Belästigung. Auf dieser Basis hat das OLG München zutreffend angenommen, dass sich eine Belästigung auch aus einer Verletzung der Gefühle von Pietät oder Trauer ergeben kann. Die Werbebotschaft auf dem Lkw werde den Friedhofsbesuchern ungewollt aufgedrängt. Jedem, der in Rich-tung Lkw schaut, fällt die Werbeaufschrift zwangsläufig ins Auge, womit diese wie ein großes Werbeplakat auf dem Friedhof wirkt. Die Belästigung war aber nicht unzumutbar. Nicht jede wettbewerbsbezogene Belästigung ist wettbewerbswidrig. Es kommt auf den Grad der Belästigung, die Intensität der Störung an. Diese bemisst sich nicht nach dem rein subjektiven Empfinden des Umworbenen, sondern nach dem objektivierten Maßstab eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsadressaten. Empfindet ein großer Teil derartiger Marktteilnehmer die Belästigung als unerträglich, liegt Unzumutbarkeit im Sinne des Wettbewerbsrechts vor. Dabei lassen sich folgende Grundsätze aufstellen: Je mehr eine Belästigung mit der beanstandeten Werbemethode notwendig und regelmäßig verbunden ist, um so eher ist die Belästigung wettbewerblich unzumutbar. Umgekehrt ist ein Störung um so weniger unzumutbar, je mehr sie eine ungewollte oder nur gelegentliche Nebenwirkung einer Werbemaßnahme darstellt. Hier diente das Abstellen des Lkw der Durchführung der Grabarbeiten. Ein aufmerksamer, verständiger Friedhofsbesucher konnte dies erkennen. Die Werbebotschaft des Lkw stellt daher nur eine gelegentliche Nebenwirkung anlässlich der notwendigen Arbeiten dar. Der Lkw war auch nicht in unmittelbarer Nähe einer mit den Arbeiten nicht im Zusammenhang stehenden frischen Grabstelle abgestellt. Die Werbebotschaft auf dem Lkw drängte sich also nicht in besonderem Maße den Hinterbliebenen eines soeben Verstorbenen auf, um für die Leistungen des Bestattungsunternehmens zu werben. Der Einsatz des werbebeschrifteten Lkw auf dem Friedhof wurde daher nicht als unzumutbare Belästigung angesehen. Das Gericht hat darüber hinaus entschieden, dass der Antrag des Mitbewerbers, K allgemein Werbung auf Friedhöfen zu untersagen, ebenfalls nicht begründet ist. Es gebe kein allgemeines Werbeverbot auf Friedhöfen. Der Antrag wäre nur begründet, wenn jede Werbung des K auf Friedhöfen unlauter wäre. Die ist jedoch nicht der Fall. Beispielsweise sei nicht jede Anbringung einer Firmenaufschrift auf einem Fahrzeug, einem Gerät oder Werkzeug, welches ein Bestattungsunternehmen auf dem Friedhof einsetzt, unlauter. Es kommt jeweils auf die Umstände des Einzelfahrzeugs an. Der Antrag von W, dem K Werbung auf Friedhöfen allgemein zu untersagen, war daher zu pauschal formuliert. Die Verallgemeinerung eines Unterlassungsantrag ist zwar in der Form zulässig, dass das Charakteristische der gerügten Wettbewerbshandlung zum Ausdruck kommt, damit nicht nur identische Verletzungshandlungen, sondern auch leicht abgewandelte, im Kern gleiche Handlungen erfasst werden. Die Formulierung darf aber nicht „über das Ziel“ hinausschießen. Dies ist der Fall, wenn die Verallgemeinerung des Antrags so weit geht, dass er auch nicht wettbewerbswidrige Handlungen umfasst. Dann wird der Unterlassungsantrag allein durch seine zu pauschale Formulierung bereits (teilweise) unbegründet. Fazit · Es gibt kein generelles Werbeverbot auf Friedhöfen, es kommt jeweils auf die Umstände des Einzelfalls an. · Über die im UWG-Gesetz geregelten Fälle und die von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen hinaus gibt es Fälle unzumutbar belästigender Werbehandlungen. · So kann sich eine Belästigung auch aus der Verletzung der Gefühle von Pietät und Trauer ergeben. · Nicht jede Belästigung ist aber auch unzumutbar und wettbewerbswidrig. · Unzumutbar ist eine Belästigung erst, wenn sie von einem signifikanten Teil aufmerksamer und verständiger Durchschnittsempfänger als unerträglich empfunden wird. · Dies ist um so eher der Fall, je mehr die Belästigung mit der gerügten Werbung notwendig und regelmäßig verbunden ist – und um so weniger, je mehr die Belästigung eine ungewollte oder nur gelegentliche Nebenwirkung einer Werbemaßnahme ist. Bei Ausformulierung eines Unterlassungsantrags sind Vorsicht und Sorgfalt geboten. Verallgemeinerungen, die das Charakteristische und den Kern der beanstandeten Wettbewerbshandlung erfassen, sind gestattet. Ein Antrag geht jedoch zu weit, wenn er auch nicht wettbewerbswidrige Handlungen erfasst.

Liebe Unternehmerinnen, liebe Unternehmer, vor Ihnen liegt die neue Ausgabe von Unternehmensrecht Pur. In dieser Ausgabe haben wir für die Rechtsgebiete Insolvenzrecht, Familienrecht und Arbeitsrecht rechtlich und praxisrelevante Themen aufgegriffen. Im Arbeitsrecht beschäftigt Herr Rechtsanwalt Beume, sich mit der Frage, ob ein Schadensersatzanspruch in einer Vertragsstrafenklausel festgelegt werden kann, für den Fall, dass ein Arbeitnehmer während seines laufenden Beschäftigungsverhältnisses in Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber tritt. Im Insolvenzrecht werden die Rechte und Pflichten eines Geschäftsführers in der Insolvenz des Unternehmens aufgezeigt. Frau Rechtsanwältin Dr. Gabriele Pietzko beantwortet die praxisrelevante Frage, inwieweit man in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft eine vergleichbare Rechtsstellung wie ein Ehegatte genießt. Ich wünsche Ihnen eine anregende Lektüre.

Sachverhalt Frau A und Herr B leben seit 1982 in einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft. Frau A und Herr B sind sehr eng miteinander verbunden, so unterstützt Frau A ihn in seinem Abbruchunternehmen, indem sie ihm Darlehen gewährt, die er nur teilweise im Laufe der gemeinsamen Zeit zurückzahlt. Frau A hilft ihm bei finanziellen Engpässen weiter und zahlt auch zeitweise die Löhne für seine Arbeitnehmer. Schriftliche Aufzeichnungen über diese Zahlungen werden wegen des engen eheähnlichen Verhältnisses nie getätigt. 1995 erkrankt Herr B schwer an Krebs und Frau A pflegt ihn bis zu seiner Einlieferung ins Krankenhaus, wo Herr B im Oktober 1999 verstirbt. In der Zeit der Erkrankung von Herrn B führt Frau A das Unternehmen nach seinen Anweisungen und versorgt sein Haus. Frau A beansprucht für ihre Arbeiten und für ihre finanziellen Leistungen nie eine Gegenleistung oder eine Rückforderung gegenüber Herr B. Dennoch fühlt Herr B sich in ihrer Schuld und überweist ihr ein halbes Jahr vor seinem Tod € 80.000,00, auf den Überweisungsträger schreibt er nur das Stichwort „Umbuchung“. Herr B stirbt im Oktober 1999 und der Erbe E, der Sohn von Herrn B verlangt nun von Frau A die Rückzahlung von diesen € 80.000,00, da sie als Lebensgefährtin keinen Anspruch auf diese Zahlung haben soll, weil diese Zahlung ohne Rechtsgrund erfolgte. Muss Frau A diese € 80.000,00 zurückzahlen oder kann sie sich auf die eheähnlich Lebensgemeinschaft berufen? Bedeutung für die Praxis Die nichteheliche Lebensgemeinschaft wird zur Zeit von etwa 1,5 Millionen Paaren in Deutschland der Ehe vorgezogen. Hinzu kommt, dass sich die gesellschaftliche Haltung zu dieser Art der Partnerschaft in den letzten Jahrzehnten rapide geändert hat. Auch wenn die nichtehelichen Lebenspartner, eine Ehe nicht eingegangen sind, wird die Beziehung im Grunde wie eine Ehe gestaltet. So fließen Leistungen und Finanzierungsmittel wie in einer Ehe und es kommt natürlich niemand auf die Idee, dass man – wenn man sich untereinander ein Darlehen gewährt – einen entsprechenden Vertrag aufsetzt. Denn in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft vertraut man einander wie in einer Ehe und es könnte u.U. als ein Zeichen von Misstrauen verstanden werden, wenn man auf einen Vertrag besteht, weil man leider nicht den notwendigen Rückhalt in den gesetzlichen Vorschriften wie mit einer Ehe vergleichbar findet. Deshalb stellt sich hier die Frage, ob man auch als Lebensgefährte in manchen Fällen eine Rechtsstellung hat ? ENTSCHEIDUNG 1. Vertragliche Leistung Ein Rechtsgrund in der Zahlung des Betrags in Höhe von € 80.000,00 ist dann gegeben, wenn zwischen A und B ein Vertrag geschlossen wurden. A und B haben jedoch die Zahlungen, die sie einander innerhalb der nichtehelichen Lebensgemeinschaft gewährt haben nicht schriftlich dokumentiert oder einen Vertrag über diese Zahlungen geschlossen. Aus diesem Grund scheidet ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung aus. 2. Die Lebensgemeinschaft Ein Rechtsgrund für die Zahlung der € 80.000,00 kann allerdings in der Lebensgemeinschaft liegen. Hier ist die eheliche von der nichtehelichen Lebensgemeinschaft zu unterscheiden. Die eheliche Gemeinschaft ist die Form des Zusammenlebens, die der Gesetzgeber im Gegensatz zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft gesetzlich regelt. So sieht das Gesetz vor, dass die Ehegatten einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet sind und das sie füreinander Verantwortung tragen. Aus dieser Verantwortung, die man auch die eheliche Solidarität nennt ergibt sich die Verpflichtung, dass die Ehegatten einander durch ihre Arbeit und Einsatz ihres Vermögens verpflichtet sind, die Familie angemessen zu unterhalten. Wird innerhalb einer Ehe „zuviel“ geleistet, das heißt hat der eine Ehegatte zum Unterhalt der Familie einen höheren Beitrag als ihm obliegt geleistet, so ist im Zweifel anzunehmen, dass er nicht beabsichtigt, von dem anderen Ehegatten Ersatz zu verlangen. Die Leistungen, die die Ehegatten einander gewähren, werden der ehelichen Gütergemeinschaft zugerechnet. Dieses findet sich auch in dem gesetzlichen Idealbild der Zugewinngemeinschaft wieder. Die Zugewinngemeinschaft betrifft nur das Vermögen, dass die Eheleute während der Ehezeit gemeinsam erwirtschaften. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Eheleute an dem was sie während der Ehe erarbeitet haben, auch gemeinsam teilhaben sollen. Dagegen ist eine nichteheliche Lebensgemeinschaft nach der Rechtsprechung eine auf Dauer angelegte Gemeinschaft, die keine weitere Lebensgemeinschaft gleicher Art zulässt und sich durch innere Bindungen auszeichnet, die ein gegenseitiges Einstehen der Partner füreinander begründet, also über die Beziehungen in einer reinen Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft hinausgeht. Bei dieser Lebensgemeinschaft kommt es nicht auf ein räumliches Zusammenleben oder einen gemeinsamen Haushalt an, sondern vielmehr auf die Verflechtung der Lebensbereiche im Sinne einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft. Bei den Paaren, die in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft leben geht man davon aus, dass diese gerade die Ehe abgelehnt haben, weil sie sich nicht rechtlich einander binden wollten und damit auch nicht rechtlich füreinander einstehen möchten und füreinander Sorge tragen wollen. Dies umfasst dann schlussendlich auch das gemeinsame Vermögen. So geht man bei einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft davon aus, dass das Vermögen, welches die Lebenspartner erwirtschaften auch weiterhin getrennt bleibt und nicht in die nichteheliche Lebensgemeinschaft einfließt. Die Rechtsprechung hat dazu bisher entschieden, dass für gemeinschaftsbezogene Zuwendungen, die in einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft geleistet wurden, gerade kein Anspruch auf Ausgleich besteht. Denn bei einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft stehen persönliche Beziehungen derart im Vordergrund, dass sie auch das die Gemeinschaft betreffende vermögensbezogene Handeln der Partner bestimmen und daher nicht nur in persönlicher, sondern auch in wirtschaftlicher Hinsicht grundsätzlich keine Rechtsgemeinschaft besteht. Dies bedeutet, dass wenn nichts zwischen den Partnern ausdrücklich vereinbart und geregelt wurde, die persönlichen und wirtschaftlichen Beiträge nicht gegeneinander aufgerechnet werden können. Denn die Beiträge – in welcher Form diese auch immer geleistet wurden – dienen nicht zur Erfüllung einer Rechtspflicht, sondern werden aus Solidarität erbracht. Innerhalb einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft gilt die Regelung, dass wenn Bedürfnisse auftreten und wenn nicht beide dazu in der Lage sind diese Bedürfnisse zu befriedigen, werden sie eben von demjenigen erbracht dem es möglich ist. Setzt man diese Rechtsprechung in die Praxis und auf unseren vorliegenden Fall um, so bedeutet dies, dass all die Zahlungen die Frau A im Laufe der gemeinsamen Lebensgemeinschaft erbracht hat, von ihr nur aus Solidarität erbracht wurden und sie z.B. die Löhne der Arbeitnehmer von Herrn B deshalb bezahlt haben soll, weil es Herrn B eben zu diesem Zeitpunkt einfach nicht möglich war. Dies bedeutet also, dass die Rechtsprechung davon bisher ausging, dass man im Grunde zur Zahlung von größeren Beträgen ja keine Rechtspflicht hatte und somit auch keinen Anspruch auf Rückzahlung dieser Beträge hat. Wendet man dies nun auf diesen Fall an, so kommt man zu dem Schluss, dass die A dem B all ihre Leistungen wie die Zahlung der Arbeitnehmerlöhne, als er aufgrund eines finanzielle Engpasses dazu nicht in der Lage war, sowie die tatsächlich geleistete Arbeit, als sie für ihn aufgrund seiner Erkrankung das Abbruchunternehmen geführt und geleitet hat, ohne Rechtsgrund und damit ohne einen Ausgleichsanspruch geleistet hat. Denn die Grundsätze der eheliche Zugewinngemeinschaft gelten gerade nicht und des weiteren habe Herr B an Frau A ohne eine vertragliche Bindung oder einen gesetzlichen Grund, diese € 80.000,00 geleistet. Der BGH wollte diese Schlussfolgerung aber nicht so stehen lassen, denn die Partner wollten mit den Zuwendungen zumindest dinglich ohne Zweifel gewisse Rechtsfolgen herbeiführen. Deshalb muss es auch einen Ausgleichsanspruch unter den Partnern geben. Der BGH ging in dem vorliegenden Fall bei der in Rede stehenden Überweisung davon aus, dass es sich um eine gemeinschaftsbezogene Zuwendung innerhalb der nicht ehelichen Lebensgemeinschaft handelte. Und als solch eine Leistung müssen eben nicht nur die Beiträge angesehen werden, die die laufenden Kosten der Lebensgemeinschaft abdecken, sondern auch größere Einmalzahlungen wie in diesem Fall, die € 80.000,00. Es ist nicht einzusehen, warum die Zahlung von € 80.000,00 als eine Zahlung ohne Rechtsgrund angesehen wird, wenn aber die Zahlungen des Partners auf die Aufwendungen des täglichen Bedarfs der Lebensgemeinschaft oder sonst innerhalb der Lebensgemeinschaft erforderlich werdende Beträge als solche mit Rechtsgrund angesehen werden. Aus diesem Grunde ist die Zahlung in Höhe von € 80.000,00 an die Frau A mit Rechtsgrund, der in der nicht ehelichen Lebensgemeinschaft liegt, geleistet worden. Dies hat dann wiederum zu-folge, dass diese € 80.000,00 nicht in die Erbmasse fallen und der Erbe E somit keinen Anspruch auf Rückzahlung gegen A auf diese € 80.000,00 hat FAZIT · Bisher war man der Ansicht, dass wenn ein Paar in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft lebt, diese Art des Zusammenlebens auch deshalb gewählt hat, um sich gerade nicht rechtliche einander zu binden Aus diesem Grund waren bisher die Leistungen die die Partner innerhalb der nichtehelichen Lebensgemeinschaft erbracht haben, Leistungen die aus Solidarität erbracht wurden und nicht auf einer rechtlichen Grundlage. · So können Leistungen, die eine gemeinschaftsbezogene Zuwendung darstellen nicht zurückgefordert werden, da diese nicht aufgrund eines Rechtsgrunds, sondern aus Gründen der Solidarität erbracht wurden und somit ohne Rechtsgrund. · Wenn man aber eine Vermögensleistung dem anderen Partner zukommen lassen möchte und kann nicht ausschließen, dass man dafür später nicht dennoch einen Ausgleich möchte, so sollte man dies vertraglich festhalten.

Sachverhalt Außendienstmitarbeiter A führte vor Ort in Kfz-Werkstätten und Autohäusern „Dellenentfernen ohne Lackieren“ an beschädigten Pkws für die Firma B durch. A und B hatten u.a. folgende schriftliche arbeitsvertragliche Bestimmung getroffen: „Ziffer 2: Der Mitarbeiter verpflichtet sich, während der Dauer dieses Vertrags bei keinem Konkurrenzunternehmen irgendeine Tätigkeit oder Beteiligung – sei es selbstständig, unselbstständig, beratend oder in einer sonstigen Weise unterstützend, weder mittelbar noch unmittelbar – auszuüben, ohne hierfür vorab die schriftliche Genehmigung von B eingeholt zu haben. Dem Mitarbeiter ist es auch untersagt, auf eigene Rechnung Tätigkeiten im Geschäftsbereich von B anzubieten oder Dritte hierbei zu unterstützen. Eine Verletzung gegen das Wettbewerbsverbot berechtigt B zur außerordentlichen Kündigung. Zudem kann B unbeschadet ihrer sonstigen Rechte für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei durchschnittlichen Brutto-Monatseinkommen verlangen. Ziffer 3: Im Falle einer dauerhaften Verletzung der Verschwiegenheitspflicht oder des Wettbewerbsverbotes gilt jeder angebrochene Monat als eine erneute Verletzungshandlung.“ A kündigte sein Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2005, um sich selbstständig zu machen. B stellte ihn daraufhin frei. Wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot kündigte B das Arbeitsverhältnis am 20. Juli 2005 ihrerseits und macht wegen zweier Verstöße gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 20.000,00 (2 x 2 Brutto-Monatsgehälter á € 5.000,00) geltend. B ist der Auffassung, dass eine solche Vertragsstraferegelung nicht zulässig ist. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Grundsätzlich ist es jedem Arbeitnehmer ohne vorheriger Einwilligung des Arbeitgebers verboten, während des laufenden Beschäftigungsverhältnisses in Konkurrenz zum Arbeitgeber zu treten oder in dessen Sparte für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen, § 60 Handelsgesetzbuch (HGB). Das Gesetz sieht bei einem entsprechenden Verstoß vor, dass der Arbeitnehmer den durch sein Fehlverhalten verursachten Schaden auszugleichen hat. Da die Höhe und der Nachweis des Schadens für den Arbeitgeber jedoch im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden ist (Beweisproblem), weil er z.B.: nicht weiss, welche genauen Absprachen der Mitarbeiter mit der Konkurrenz getroffen hat, ist dieser bestrebt im Arbeitsvertrag eine leicht zu berechnenden (pau-schalierten) Schadensersatzanspruch festzuschreiben. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich nunmehr damit befasst, unter welchen Voraussetzungen eine solche pauschalierte Vertragsstrafenklausel zulässig ist. Entscheidung Das BAG führt hierzu Folgendes aus: Bei der zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsstrafenabrede handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff., Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), da sie einseitig vom Arbeitgeber gestellt und mehrfach verwandt worden ist (Formulararbeitsvertrag). Es soll sich jedoch nicht bereits um eine überraschende Klausel handeln. Vertragsstrafeabreden zur Sanktion von Verstößen gegen ein Wettbewerbsverbot sind in Arbeitsverträgen generell nicht ungewöhnlich. Das BAG ist jedoch der Ansicht, dass die Vertragsstrafenabrede in der konkreten Ausgestaltung den A unangemessen benachteiligte und deswegen unwirksam sei. Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich daraus, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich formuliert ist (Verstoß gegen das sog. Transparentgebot). Hiernach sind Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Hiernach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel ist danach nur dann hinreichend bestimmt, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich beschreibt. Sie ist indes unwirksam, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält. Letzteres ist bei der vorliegenden Vertragsstrafenklausel der Fall. Voraussetzung für eine ausreichende Bestimmtheit einer Vertragsstrafenklausel ist nicht nur, dass die auslösende Pflichtverletzung so klar bestimmt ist, dass sich der Versprechende in seinem Verhalten darauf einstellen kann, sondern auch, dass die zu leistende Strafe ihrer Höhe nach klar und bestimmt ist. Gem. Ziffer 2 der Vertragsstrafenklausel soll der Arbeitgeber „für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei durchschnittlichen Brutto-Monatseinkommen“ verlangen können. In Ziffer 3 heißt es: „Im Falle einer dauerhaften Verletzung der Verschwiegenheitspflicht oder des Wettbewerbsverbotes gilt jeder angebrochene Monat als eine erneute Verletzungshandlung“. Aus der Zusammenschau dieser beiden Vertragsbestimmungen wird nicht erkennbar, wann eine sog. „dauerhafte Verletzung“ vertraglicher Pflichten vorliegen soll. So wird insbesondere nicht deutlich, wie der für die Verstöße gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot geradezu typische Fall zu behandeln ist, dass der Arbeitnehmer für ein Konkurrenzunternehmen tätig wird, in dem er für dieses Tätigkeiten verrichtet oder diesem Kunden vermittelt. Ob dann für jeden Einzelfall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbots eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei oder mehr „durchschnittlichen Brutto-Monatseinkommen“ verwirkt sein soll oder ob sich dies als „dauerhafte Verletzung“ des Wettbewerbsverbots im Sinne des Ziffer 3 des Arbeitsvertrages darstellt, sodass für jeden Monat, in dem eine oder mehrere Vertragsverletzungen begangen worden sind, nur einmal die Vertragsstrafe von zwei Brutto-Monatseinkommen fällig wird. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Parteien ein übereinstimmendes Verständnis von den Begriffen „dauerhafte Verletzung“ und „jeden Fall der Zuwiderhandlung“ hatten. Diese Unklarheit führt dazu, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Die Zahlungsklage von B war daher abzuweisen.

Sachverhalt Die ABC GmbH & Co. KG betreibt einen Handel mit elektronischen Geräten. Alleiniger Kommanditist und geschäftsführender Gesellschafter der Komplementär GmbH ist GF. Obwohl die ABC GmbH & Co. KG am 15.01.2007 überschuldet und damit insolvent ist, stellt GF erst am 03.04.2007 Insolvenzantrag. Zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung weist das Kontokorrentkonto der ABC GmbH & Co. KG bei ihrer Hausbank H einen Negativsaldo von € 45.000,00 auf. In der Zeit vom 15.01.2007 (Überschuldung) bis zum 03.04.2007 (Insolvenzantragstellung) sind auf dem Kontokorrentkonto der ABC GmbH & Co. KG insgesamt Zahlungen in Höhe von €°33.000,00 eingegangen, allerdings hat die Hausbank H bis zur Stellung des Insolvenzantrages u.a. wegen dieser Zahlungseingänge auch Überweisungen von dem Kontokorrentkonto der ABC GmbH & Co. KG in Höhe von insgesamt € 35.000,00 zugelassen. Der Insolvenzverwalter IN verlangt nunmehr von GF entweder Schadensersatz wegen der Zahlungen von dem Kontokorrentkonto in Höhe von € 35.000,00 oder wegen der Zahlungseingänge in Höhe von € 33.000,00 wegen ‚Insolvenzverschleppung’. Zu Recht? Bedeutung für die Praxis Die vorliegende Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) besitzt erhebliche praktische Bedeutung für eine mögliche persönliche Haftung von GmbH-Geschäftsführern. Konkret geht es um die Frage, wie sich GmbH Geschäftsführer einer insolventen GmbH hinsichtlich des Kontokorrentkontos ihrer Gesellschaft bei einem Kreditinstitut (Haus-bank) verhalten müssen, um sich nicht schadensersatzpflichtig zu machen. Die Brisanz des Urteils liegt vor allen Dingen darin, dass der BGH aus rechtlicher Sicht GmbH-Geschäftsführer zu einem Verhalten auffordert, dass in der Praxis zu einem Zerwürfnis mit der Hausbank und in letzter Konsequenz vermutlich zu einer präventiven bzw. vorzeitigen Sperrung des Kontokorrentkontos führen wird. Entscheidung 1. Wird eine GmbH oder eine GmbH & Co. KG (bei der keine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter ist) insolvent, d.h. zahlungsunfähig oder überschuldet, bestehen für die Geschäftsführer u.a. folgende Verpflichtungen: § Spätestens innerhalb von 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen (sog. ‚Insolvenzantragspflicht’); § Ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Zahlungen der Gesellschaft zu unterlassen, sofern diese nicht der Sorgfalt eines gewissenhaften und ordentlichen Kaufmanns entsprechen (sog. ‚Zahlungsverbot’). 2. Vorliegend ist das insolvenzrechtliche Zahlungsverbot von Bedeutung. Die gesetzgeberische Zielsetzung dieses Zahlungsverbotes besteht darin, die Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit aller Gläubiger zu erhalten und eine Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der Gesellschaft auszuschließen (sog. ‚Gebot der Masseerhaltung’). Verstoßen die Geschäftsführer einer insolventen Gesellschaft gegen das vorgenannte Zahlungsverbot und stellen sie keinen oder einen verspäteten Insolvenzantrag, sind sie der Gesellschaft gegenüber persönlich zum Schadensersatz verpflichtet (§§ 64 Abs. 2 GmbHG für die GmbH, § 130a II, III HGB für eine OHG oder GmbH & Co. KG ohne natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter). Dies bedeutet, dass die Geschäftsführer Zahlungen der Gesellschaft, die nach Eintritt der Insolvenz vorgenommen worden sind, der Gesellschaft aus ihrem Privatvermögen erstatten müssen. Dieser Erstattungsanspruch wird in der Regel – wie im vorliegenden Sachverhalt auch – durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht. 3. Der BGH hat in dem konkreten Fall zunächst einmal geklärt, ob GF wegen der Überweisungen der ABC GmbH & Co. KG vom Kontokorrentkonto nach dem 15.01.2007 in Höhe von €°35.000,00 schadensersatzpflichtig ist. Dies hat der BGH im Ergebnis verneint. Zur Begründung verweist der BGH darauf, dass Zahlungen von einem debitorischen Kontokorrentkonto an Gläubiger einer Gesellschaft weder die Vermögensmasse der Gesellschaft mindern noch die Gesellschaft benachteiligen. Im Ergebnis komme es nur zu einem Gläubigertausch. Zwar würden die Gläubiger der Gesellschaft durch die Zahlung von dem debitorischen Kontokorrentkonto befriedigt, an die Stelle der erloschenen Forderungen der Gesellschafts-Gläubiger trete jedoch eine entsprechend höhere Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber der (Haus-)Bank. Im Ergebnis bliebe also, was die Verbindlichkeiten der Gesellschaft betrifft quasi ‚alles beim alten’. Dieses Ergebnis gilt aber – so der BGH – nur dann, wenn die Bank, wie vorliegend die Hausbank, über keine Sicherheiten der Gesellschaft verfügt. Hat die Gesellschaft der Bank – was häufig der Fall sein dürfte – aus ihrem Vermögen Sicherheiten bestellt, kommt es ggf. infolge der Zahlung vom Kontokorrentkonto zu einer Vermögensminderung der Gesellschaft infolge einer erhöhten Inanspruchnahme der Kreditsicherheit, so dass eine persönliche Haftung des Geschäftsführers in Betracht kommt. Vorliegend hat sich deshalb der ungewöhnliche Umstand, dass die Hausbank H über keine Sicherheiten verfügt, günstig für GF ausgewirkt. 4. Folglich hat sich der BGH mit der weiteren Frage befasst, ob die Zahlungseingänge auf dem debitorischen Kontokorrentkonto der ABC GmbH & Co. KG bei der Hausbank H in Höhe von € 33.000,00 von GF zu erstatten sind. Diese Überlegung erscheint auf den ersten Blick deshalb überraschend, weil Zahlungseingänge üblicherweise keine Zahlungsabflüsse darstellen. Vorliegend ist allerdings der besondere Umstand zu berücksichtigen, dass es sich um Zahlungseingänge auf einem debitorischen Kontokorrentkonto handelt, die von der Hausbank mit dem bestehenden negativen Saldo verrechnet werden. Aufgrund dieser Verrechnung wird die Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber der Hausbank verringert, weshalb im Ergebnis die Gutschrift auf einem debitorischen Kontokorrentkonto zugleich eine Zahlung der Gesellschaft an das jeweilige Kreditinstitut beinhaltet. Für diese Zahlung an die Hausbank im Wege der Verrechnung nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung haftet der Geschäftsführer grundsätzlich persönlich nach den angeführten Vorschriften. Hiergegen kann der Geschäftsführer – so der BGH – auch nicht einwenden, dass wegen der Zahlungseingänge/Gutschriften auf dem debitorischen Kontokorrentkonto die Hausbank in diesem Zeitraum Überweisungen bzw. Zahlungen der Gesellschaft zugelassen bzw. ausgeführt hat. Denn der Schutzzweck des § 64 Abs. GmbHG bzw. des § 130a HGB besteht in der Masse- bzw. Vermögenserhaltung zu Gunsten der Gesellschaft. Aufgrund der Verrechnung stehe der gutgeschriebene Betrag der Gesellschaft nicht mehr zur Verfügung, weshalb eine effektive Vermögensminderung der Gesellschaft eintritt. Die nachträgliche Bereitschaft der Hausbank eine neue Vermögensverfügung zuzulassen, ändere an der einmal eingetretenen Vermögensverminderung zum Nachteil der Gesellschaft und der anderen Gläubiger nichts. 5. Der BGH weist ausdrücklich darauf hin, dass ein Geschäftsführer, der eine solche persönliche Haftung vermeiden will, als sorgfältig handelnder Kaufmann verpflichtet sei, ein neues auf Guthabenbasis (kreditorisch) geführtes Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und den aktuellen Schuldnern der Gesellschaft die neue Kontoverbindung unverzüglich mitzuteilen und sie zur Zahlung auf dieses Konto aufzufordern. Dies habe GF vorliegend nicht getan, deshalb sei er in Höhe von € 33.000,00 zum Schadensersatz verpflichtet. 6. Die Brisanz der Entscheidung des BGH liegt in den praktischen Folgen aus dem rechtlichen Gebot an Geschäftsführer, nach Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, Zahlungen von Schuldnern der Gesellschaft, auf ein neu eingerichtetes kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank umzuleiten, um eine eigene bzw. persönliche Haftung zu vermeiden. Die von der Rechtsprechung angeordnete Umleitung von Zahlungsströmen auf ein neues Konto ist insbesondere für Kreditinstitute von Bedeutung, welche als Kreditsicherheit über eine Globalzession des Unternehmens verfügen. Deren Globalzession wird rechtlich wie wirtschaftlich entwertet, da die Zahlung des Unternehmens-Schuldners zum einen nicht dem Kontokorrentkonto gutgeschrieben wird (was zur Reduzierung des negativen Saldos führen würde) und zum anderen die Forderung gegen den Schuldner durch den Zahlungseingang auf dem neuen Konto der anderen Bank erlischt und damit auch über die Globalzession hierauf nicht mehr zurückgegriffen werden kann. Es ist nachvollziehbar, dass eine solche Konsequenz generell die Eignung bzw. Attraktivität einer Globalzession als Kreditsicherheit in Frage stellt. Ferner wird eine Hausbank, die ggf. in der Krise noch Überweisungen für ihren Firmenkunden in dem Vertrauen bzw. der Erwartung ausgeführt hat, dass auch die Zahlungseingänge – wie bisher auch – im ordnungsgemäßen Geschäftsgang auf dem Kontokorrentkonto eingehen, dieses Entgegenkommen vor dem Hintergrund der rechtlich angeordneten Umleitungsverpflichtung einstellt bzw. von vornherein ausschließt. Schließlich wird sich eine Hausbank, welche über eine aus ihrer Sicht werthaltige Globalzession verfügt, überlegen müssen, ob sie die von ihrem Firmenkunden legal vorgenommene Entwertung der Globalzession dadurch stoppt, dass sie ihrerseits Insolvenzantrag stellt. Fazit · Nach Eintritt einer Insolvenzantragspflicht (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) bei einer GmbH oder GmbH & Co. KG (ohne natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter) unterliegt der jeweilige Geschäftsführer einem Zahlungsverbot. Zulässig sind nur Zahlungen, die der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns entsprechen. · Verstößt der Geschäftsführer gegen dieses Zahlungsverbot ist er persönlich der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. · Ein solcher Fall liegt u.a. dann vor, wenn ein Geschäftsführer Zahlungseingänge auf einem debitorischen Kontokorrentkonto der Gesellschaft zulässt, welche mit den negativen Saldo des Kreditinstituts verrechnet werden. · Eine solche persönliche Haftung kann der Geschäftsführer nur vermeiden, wenn er bei einer neuen Bank ein im Guthaben geführtes (kreditorisches) Konto eröffnet und die Schuldner der Gesellschaft unverzüglich veranlasst auf dieses neu eröffnete Konto zu zahlen.

SACHVERHALT A ist als ärztlicher Gutachter für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen beim medizinischen Dienste der Krankenversicherungen (MDK) seit 1992 beschäftigt. Er ist mit einem Grad der Behinderung von 100 schwerbehindert. In Zeitraum von September 2003 bis Januar 2004 ist A wegen einer Hirnhautentzündung arbeitsunfähig krankgeschrieben. Anfang Dezember 2003 bittet der MDK ihn an einer Weiterbildungsmaßnahme im Januar 2004 teilzunehmen. Dies lehnt A unter Hinweis auf seine krankheitsbedingte Konzentrationsschwierigkeiten ab. Stattdessen verbringt er von Ende Dezember 2003 bis Anfang Januar 2004 seinen vorher geplanten Skiurlaub in Zermatt (Schweiz). Hierbei stürzt A während eines Skikurses und bricht sich das Schien- und Wadenbein, was zu einer Verlängerung seiner Arbeitsunfähigkeit bis zum 15.03.2004 führt. Der MDK hat nach entsprechender Zustimmung des Integrations amts und des Personalrates A fristlos gekündigt. Zu Recht? BEDEUTUNG FÜR DIE PRAXIS Zwar geht der allgemeine Krankenstand in Deutschland in den letzten Jahren - unter anderem durch die Angst um den eigenen Arbeitsplatz - stetig zurück. Einzelne Mitarbeiter neigen jedoch weiterhin dazu, eine Arbeitsunfähigkeit vorzuschieben, um ihre Arbeitsverpflichtung, insbesondere an den sog. „Brückentagen“ zu entgehen. Andere gehen während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit solchen Tätigkeiten nach, die einer schnellstmöglichen Gesundung nicht zuträglich sind. Im Zuge dessen sind auch vereinzelt während der Krankheitsabwesenheit vorgenommene Arbeiten bei einem anderen Unternehmen oder im Privathaushalt ebenso wenig auszuschließen wie die Ausübung riskanter Freizeitaktivitäten. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, welche Aktivitäten dem Arbeitnehmer im Zeitraum seiner krankheitsbedingten Abwesenheit erlaubt sind. Ist insbesondere potentiell schädigendes Freizeitverhalten des Arbeitnehmers, das dessen Gesundung ausdrücklich entgegen steht, vom Arbeitgeber hinzunehmen oder kann sich dieser – u. U. mit der Mittel der Kündigung – hiergegen zur Wehr setzen ? Mit dieser Problematik hatte sich vorliegend das BAG zu befassen. ENTSCHEIDUNG 1. Das BAG führt hierzu aus, dass der Arbeitnehmer seiner Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis so nachkommen muss und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren sind, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben üblicherweise verlangt werden kann. Vor diesem Hintergrund müsse sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten, dass er bald wieder gesunden und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren könne: Daher habe der Arbeit-nehmer alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Er habe auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich unter an-derem aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Ein in diesem Sinne zu beanstandendes Verhalten liege dann vor, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstoße er nicht nur gegen eine im obliegende Leistungspflicht aus dem Arbeitsvertrag, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitsgebers in seine Redlichkeit. 2. Vor diesem Hintergrund hat das BAG ausgeführt, durch sein Verhalten habe A den Anschein gesetzt, trotz der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit nicht alles zu Unterlassen, was einer Genesung abträglich sein könnte. Damit habe er zu erkennen gegeben, dass er die Maßstäbe seiner täglichen Arbeit bei der Begutachtung von Arbeitnehmern, an deren bescheinigter Arbeitsunfähigkeit Zweifel bestehen, offensichtlich für sich selbst nicht zur Anwendung bringen wolle. Hierdurch würden zum einen die Interessen und zum anderen das Ansehen des MDK wesentlich beeinträchtigt, der eine erhebliche Rufschädigung befürchten müsse. A, der seit 1992 die Tätigkeit als Gutacher ausübe, müsse deshalb im besonderen Maße das Konfliktverhältnis zwischen Arbeitsunfähigkeit und einem diesbezüglichen Fehlverhaltens eines Arbeitnehmers bewusst sein. Wenn er aber selbst durch sein Verhalten erhebliche Zweifel daran aufkommen lasse, ob er die sein berufliches Handeln maßgeblich bestimmenden Richtlinien ausreichend verinnerlicht habe, werde damit zwangsläufig auch das Bild des MDK als einer neutralen und objektiven Gutachterstelle beschädigt. A habe daher durch den vorgenommenen Skiurlaub während der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit seine geschuldete arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem MDK schwer verletzt. Vor diesem Hintergrund hat das BAG die fristlos ausgesprochene Kündigung des MDK gegenüber A nicht beanstandet.

SACHVERHALT X ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der S-GmbH. Seine Geschäftsführungsbefugnisse, insb. im Hinblick auf Vertragsabschlüsse, sind durch Gesellschafterbeschluss vom 07.08.2003 beschränkt: So sind X für diverse Produkte der GmbH (u.a. für Zuckerrübenmaschinen) bestimmte Mindestverkaufspreise vorgegeben (mind. 252.000,-. €), von denen er nur nach vorheriger schriftlicher Einwilligung der Gesellschafterversammlung, die durch U vertreten wird, abweichen darf. Des weiteren muss X Verrechnungen im Zuge von Vertragsabschlüssen vorab in Schriftform mit U abstimmen. Am 08.03.2004 schließt Geschäftsführer X für die S-GmbH mit der Z-GmbH, deren Alleingesellschafter X selbst ist, zwei Kaufverträge über Zuckerrübenmaschinen ab. Die erste Maschine veräußert X für einen Verkaufspreis von € 231.392,-, für die zweite trifft er eine Verrechnungsabrede mit Forderungen der Z-GmbH gegen die S-GmbH. Sowohl die Preisabsprache als auch die Verrechnungsabrede erfolgen ohne schriftliche Einwilligung und Abstimmung mit U. Bei Abschluss beider Kaufverträge tritt auf Seiten der Z-GmbH nicht X, sondern deren Geschäftsführer H auf und unterzeichnet die Verträge. Aufgrund der Vertragsabschlüsse werden die Maschinen an die Z-GmbH ausgeliefert. Als U und die übrigen Gesellschafter der S-GmbH hiervon erfahren, halten sie die geschlossenen Verträge für unwirksam, da X zu den Vertragsabschlüssen nicht befugt gewesen sei, da diese seinen Geschäftsführungsbefugnissen widersprächen. Dies sei dem Geschäftspartner, der Z-GmbH, auch bekannt gewesen, da X ihr Alleingesellschafter sei. Daher fordert die S-GmbH die Z-GmbH zur Herausgabe der Zuckerrübenmaschinen auf. Die Z-GmbH ihrerseits verweist darauf, dass beim Vertragsabschluss für sie Geschäftsführer H aufgetreten sei, der von alledem keine Kenntnis gehabt habe. Außerdem habe X durch den Verkaufsabschluss zumindest nicht zum Nachteil der S-GmbH gehandelt. Muss die Z-GmbH die Maschinen herausgeben ? BEDEUTUNG FÜR DIE PRAXIS Als jur. Person des Privatrechts kann die GmbH nur durch ihre Organe handeln. Aufgrund dessen bestimmt § 35 Abs. 1 GmbHG, dass die Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten wird. Der oder die Geschäftsführer müssen im Zuge der ihnen obliegenden Wahrnehmung der Interessen der GmbH gegenüber Geschäftspartnern häufig elementare Entscheidungen treffen, die den wirtschaftlichen Erfolg der GmbH garantieren, aber auch gefährden können. Um dem Handlungsspielraum des Geschäftsführers Grenzen zu setzen und für die Gesellschafter der GmbH ein Mitspracherecht zu sichern, werden die Befugnisse des Geschäftsführers zumeist gesellschaftsintern durch Satzung oder durch im Vorfeld getroffene Gesellschafterbeschlüsse festgelegt. Inhaltlich wird hierin oft die Handlungsbefugnis des Geschäftsführers auf bestimmte Geschäftsbereiche beschränkt oder der Abschluss bestimmter Geschäfte von der vorherigen Genehmigung der Gesellschafter (durch Einstimmigkeitsbeschluss oder Mehrheitsbeschluss) abhängig gemacht. Auf diese Weise wollen die Gesellschafter sicherstellen, dass der Geschäftsführer sein Handeln im Rechtsverkehr entsprechend der im Innenverhältnis vorgegebenen Befugnisse ausrichtet. Auch soll der Gefahr begegnet werden, dass der Geschäftsführer völlig atypische oder nachteilige Geschäfte für die Gesellschaft abschließt. Doch kann die GmbH durch solche Festsetzungen des Handlungsspielraums des Geschäftsführers auch verhindern, dass dieser mit Wirkung für die Gesellschaft nicht dennoch Verträge mit ungewolltem Inhalt abschließt ? Mit diesen Fragen hatte sich vorliegend der BGH zu befassen. ENTSCHEIDUNG 1. Die im Innenverhältnis z.B. durch Satzung oder Beschluss festgelegte Geschäftsführungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers, die der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern ein Mitspracherecht im Hinblick auf unternehmensrelevante Vertragsabschlüsse und Entscheidungsprozesse sichern soll, betrifft grundsätzlich nur das sog. „Innenverhältnis“ der Gesellschaft, d.h. die rechtliche Beziehung zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer; denn gemäß § 37 Abs. 2 GmbHG hat eine Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten, gegen dritte Personen keine rechtliche Wirkung. Daher kann grundsätzlich die Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers im Außenverhältnis gegenüber Geschäftspartnern nicht durch interne Festsetzung der Geschäftsführungsbefugnis beschränkt werden. Sinn und Zweck des § 37 Abs. 2 GmbHG ist es, im Zuge eines geschäftlichen Auftretens einer GmbH gegenüber Geschäftspartnern zu deren Schutz klare Verhältnisse zu schaffen, da diese i.d.R. nicht über gesellschaftsinterne Absprachen informiert sein können oder müssen und sich daher lediglich am Auftreten des für die GmbH handelnden Geschäftsführers ausrichten können („Schutz des Rechtsverkehrs“). Aufgrund dessen geben Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis lediglich das sog. „rechtliche Dürfen“ des Geschäftsführers vor, betreffen jedoch nicht sein „rechtliches Können“. Insofern sind auch solche Geschäfte, die der Geschäftsführer entgegen den im Innenverhältnis festgelegten Beschränkungen seiner Geschäftsführungsbefugnis abschließt, im Außenverhältnis zu den Geschäftspartnern grundsätzlich wirksam. Das Überschreiten der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis kann lediglich zur Folge haben, dass sich der Geschäftsführer der GmbH gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig macht. 2. Ausnahmsweise kann jedoch eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis auf das Außenverhältnis durchschlagen. Eine solche Durchbrechung der strikten Trennung von Außen- und Innenverhältnis ist insbesondere in den Fällen der sog. „Kollusion“ und den Fällen des sog. „Missbrauchs der Vertretungsmacht“ anzunehmen. Ein Fall der Kollusion ist anzunehmen, wenn bei Vertragsabschluss der Geschäftsführer der GmbH und der Geschäftspartner vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft zusammenwirken. Das so abgeschlossene Geschäft ist dann jedenfalls insoweit unwirksam, als hierdurch die Gesellschaft vorsätzlich durch das Verhalten des Geschäftsführers geschädigt wird. Auch im Falle des „Missbrauchs der Vertretungsmacht“ ist der Vertretene, beispielsweise die GmbH, nicht an die Erklärung ihres Geschäftsführers gebunden. Ein solcher Missbrauch der Vertretungsmacht liegt vor, wenn der Geschäftsführer seine ihm im Innenverhältnis obliegende Geschäftsführungsbefugnis objektiv überschreitet und der Geschäftspartner die Überschreitung der Innenbefugnis positiv kennt oder diese für ihn nach den Umständen zumindest erkennbar, evident ist. Liegt ein Fall des Missbrauchs der Vertretungsmacht vor, so ist das abgeschlossene Geschäft jedenfalls insoweit unwirksam, als es nicht von der Vertretungsmacht gedeckt und vom Vertretenen auch nicht nachträglich genehmigt worden ist. 3. Vor diesem Hintergrund hatte nunmehr der BGH über das Vorliegen eines Falls des Missbrauchs der Vertretungsmacht zu entscheiden, d.h. über die Frage, ob aufgrund einer möglicherweise von X erfolgten Überschreitung seiner Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis ausnahmsweise auch seine Vertretungsmacht beim Abschluss der Kaufverträge mit der Z-GmbH eingeschränkt wurde mit der Konsequenz, dass auch die Kaufverträge nicht wirksam geschlossen worden wären. a. Diesbezüglich führt der BGH zunächst aus, dass eine objektive Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis vorgelegen habe, da sich X weder an die festgesetzten Mindestverkaufspreise gehalten und auch in Bezug auf die Verrechnungsabreden die Genehmigung der Gesellschafterversammlung nicht eingeholt habe. b. Dies sei dem Geschäftspartner, der Z-GmbH, auch bekannt gewesen: Zwar sei für diese bei Vertragsschluss deren Geschäftsführer H aufgetreten, der hiervon keine positive Kenntnis gehabt habe. Allerdings habe vorliegend der X, der Alleingesellschafter der Z-GmbH sei, positiv davon gewusst, dass er in seiner Funktion als Geschäftsführer der S-GmbH die ihm im Innenverhältnis gesetzte Geschäftsführungsbefugnis überschritten habe. Allein dieser Umstand sei entscheidend, da aufgrund des Rechtsgedankens des § 166 Abs. 2 BGB zur Beurteilung der relevanten Kenntnis auf ihn, und nicht auf den die Z-GmbH formal vertretenden Geschäftsführer H abgestellt werden müsse: Denn nach § 166 Abs. 2 BGB sei das Kennen oder Kennenmüssen des Vertretenen, hier der Z-GmbH, zu berücksichtigen, wenn deren Vertreter, hier der Geschäftsführer H, nach bestimmten Weisungen des Vertretenen handelt. Dies sei hier der Fall: Habe eine GmbH nur einen einzigen Gesellschafter, so könne die GmbH keinen anderen Willen als den des Gesellschafters haben. Daher sei zur Beurteilung der Kenntnis der GmbH nicht auf den auf Weisung handelnden Geschäftsführer H, sondern auf die des Alleingesellschafters X abzustellen. c. Fraglich war jedoch, ob es zur Annahme des Falls des Missbrauchs der Vertretungsmacht neben den vorstehenden Voraussetzungen zusätzlich notwendig sei, dass der Geschäftsführer bewusst zum Nachteil der durch ihn vertretenen GmbH gehandelt hat. Die Notwendigkeit eines solchen Handelns hatte die Z-GmbH unter Verweis in der Vergangenheit entschiedene Verfahren des BGH als notwendig erachtet. Dem ist vorliegend der BGH jedoch entgegengetreten: Zwar sei in vorangegangenen Urteilen angenommen worden, dass die Voraussetzungen zur Annahme eines Missbrauchs der Vertretungsmacht insbesondere in Betracht kämen, wenn das Geschäft für die vertretene GmbH nachteilig sei, weil sich dann dem Vertragspartner ein missbräuchliches Verhalten des jeweiligen Vertretungsorgans (Geschäftsführer) aufdrängen müsse. Hiermit sei aber nicht angenommen worden, dass ein bewusst nachteiliges Handeln eine tatbestandliche Voraussetzung für die Annahme des Missbrauchs der Vertretungsmacht sei. Daher spiele es keine Rolle zur Annahme der Vertretungsmacht, ob das jeweilige Geschäft für die Gesellschaft nachteilig sei. Somit hat der BGH vorliegend im Handeln des Geschäftsführers X ein Verhalten gesehen, das einen rechtlich relevanten Missbrauch seiner Vertretungsmacht dargestellt hat. Daher führte das Überschreiten der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis ausnahmsweise auch zu einer Beschränkung der Vertretungsmacht des X, so dass vorliegend die Kaufverträge nicht rechtswirksam zwischen der S-GmbH und der Z-GmbH geschlossen wurden und die S-GmbH die Herausgabe der veräußerten Landmaschinen von der Z-GmbH verlangen konnte. FAZIT · Um der GmbH ein Mitspracherecht zu sichern, werden die Befugnisse des Geschäftsführers zur Vertretung der GmbH oft gesellschaftsintern festgelegt. Diese Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers betrifft aber grundsätzlich nur das sog. „Innenverhältnis“ von Gesellschaft und Geschäftsführer. · Hiervon zu unterscheiden ist die sog. Außenverhältnis: Nach § 37 Abs. 2 GmbHG ist die Vertretungsmacht des Geschäftsführers gegenüber dritten Personen (Geschäftspartnern) zu deren Schutz grundsätzlich nicht beschränkbar. Bei Überschreiten seiner Befugnis kann sich der Geschäftsführer nur gegenüber der Gesellschaft, deren Geschäftsführer er ist, schadensersatzpflichtig machen - die Wirksamkeit des Geschäfts betrifft dies grundsätzlich nicht. Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis regeln daher lediglich das sog. „rechtliche Dürfen“ des Geschäftsführers, beschränken aber nicht sein „rechtliches Können“. · Ausnahmsweise kann eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis auch eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers im Außenverhältnis bedeuten, mit der Folge, dass in diesen Fällen dann der abgeschlossene Geschäft jedenfalls insoweit unwirksam ist, als es nicht von der Vertretungsmacht gedeckt und vom Vertretenen auch nicht nachträglich genehmigt worden ist. Dies ist insb. in Fällen der sog. Kollusion und im Falle der Annahme des Missbrauchs der Vertretungsmacht anzunehmen: · Kollusion liegt vor, wenn bei Vertragsabschluss der Geschäftsführer der GmbH und der Geschäftspartner vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft zusammenwirken. Ein „Missbrauchs der Vertretungsmacht ist anzunehmen, wenn der Geschäftsführer seine ihm im Innenverhältnis obliegende Geschäftsführungsbefugnis objektiv überschreitet und der Geschäftspartner die Überschreitung der Innenbefugnis positiv kennt oder diese für ihn nach den Umständen zumindest erkennbar, evident ist. Nicht entscheidend ist, ob der Geschäftsführer bei Vertragsabschluss zum Nachteil der von ihm vertretenen Gesellschaft handelt.

SACHVERHALT Auf Anfrage der Firma K unterbreitet Maschinenherstellerin M dieser ein schriftliches Angebot zum Kauf einer Bandkantenbearbeitungsanlage mit Blockstrahler. Hierin stellt M in ihren Verkaufsbedingungen klar, dass eine Aufrechnung nur mit unbestrittenen Ansprüchen zulässig ist. Bezogen auf dieses Angebot bestellt Firma K daraufhin bei M die Bandkantenbearbeitungsan-lage, wobei K ihrerseits in ihren Einkaufsbedingungen unter dem Stichwort „anderslautende Bedingungen“ folgende Klausel vorgesehen hat: „Anderslautende Bedingungen – soweit sie nicht in dieser gesamten Bestellung festgelegt sind – gelten nicht.“ Zur Frage der Aufrechnung ist in den Einkaufsbedingungen der K explizit keine Regelung vorgesehen. M bestätigt diese Bestellung der K daraufhin mit schriftlicher Auftragsbestätigung unter erneuter Bezugnahme auf die eigenen Verkaufsbedingungen. Nach Auslieferung der Maschine und einer Teilzahlung des Kaufpreises durch K entdeckte K Mängel und erklärt daraufhin im Ergebnis die Aufrechnung der Nachbesserungskosten mit der noch nicht beglichenen Restkaufpreisforderung. M ist der Auffassung, dass aufgrund der eigenen Verkaufsbedingungen in ihrer Auftragsbestätigung der K die hier vorgenommene Aufrechnung verwehrt sei: K habe im Nachgang der Auftragsbestätigung die Vertragsbedingungen des M ohne Widerspruch zur Kenntnis genommen. Außerdem stehe die Frage des Aufrechnungsausschlusses schon nicht in Widerspruch zu den Regelungen des K, da diese in ihrem Einkaufsbedingungen hierzu explizit keinerlei Regelungen treffe. Daher klagt M gegen F auf Zahlung des Restkaufpreises. Mit Erfolg ? BEDEUTUNG FÜR DIE PRAXIS Insbesondere im Zuge von Vertragsabschlüssen im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen taucht häufig das Problem sich widersprechender Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf, da in aller Regel beide Vertragspartner eigene Einkaufsbedingungen bzw. Geschäftsbedingungen verwenden, die sich am Interesse des jeweiligen Verwenders ausrichten. In diesem Zusammenhang sehen viele AGB sog. „Abwehrklauseln“ vor, nach denen nur die eigenen AGB gelten sollten, nicht aber mögliche AGB der Vertragspartnerseite. Daher taucht in der alltäglichen Praxis häufig die Fragestellung auf, inwieweit sich widersprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) Vertragsbestandteil werden. Hebeln solche Abwehrklauseln widersprechende Klauseln der anderen Seite wirksam aus? Wie weit geht der Widerspruch, was ist mit ergänzenden Klauseln? Welche Klauseln gelten, wenn solche Abwehrklauseln kollidieren? Mit dieser Problematik hatte sich der BGH in vorliegender Sache zu befassen. ENTSCHEIDUNG 1. Gemäß § 305 Abs. 2 BGB gilt für Allgemeine Geschäftsbedingungen, dass diese nur dann Bestandteil eines Vertrages werden, wenn der Verwender bei Vertragsschluss auf sie hinweist und eine Lesemöglichkeit einräumt und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist. Gesetzliche Voraussetzung für eine wirksame Einbeziehung der AGB ist somit u.a. auch das Einverständnis des Vertragspartners mit der Geltung der (ihm bekannten) AGB. Die Erklärung des Einverständnisses kann rechtlich auf verschiedenen Wegen erfolgen: Zum einen kann das Einverständnis ausdrücklich – z.B. in mündlicher oder schriftlicher Form - erteilt werden; zum anderen kann dies auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen, so beispielsweise durch die widerspruchslose Hinnahme der in AGB formulierten Vertragsbedingungen und darauf fußend durch Vollzug des Vertrages. 2. Vor diesem Hintergrund hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit gerne mit der Theorie des letzten Wortes argumentiert: Beide Vertragsparteien, die nach einem letzten Wort einer der Seiten mit der ansonsten nicht mehr kommentierten Ausführung des Vertrags beginnen, nehmen dies auf Basis der letzten Vereinbarung und den dort in Bezug genommenen oder ausdrücklich vorgesehen Vertragsbedingungen vor. Dies basiert auf dem auch sonst geltenden Grundsatz des Zivil- und Vertragsrechts, dass eine ändernde Antwort auf ein Angebot gleich zwei Erklärungen beinhaltet – die Ablehnung des ursprünglichen Angebotes verbunden mit der Stellung eines Alternativangebots. Bei jedem Vertragsschluss also wird die Übereinstimmung der Willenserklärungen immer die letzten Worte der Parteien betreffen, nämlich das letzte (Alternativ-)Angebot eines Teils und dessen Akzeptanz ohne Änderungswünsche des anderen. Hieraus wurde früher für den Bereich der sich widersprechenden AGB geschlossen, dass auch hier das letzte Wort (also die letzte Einbeziehung auf Bestellformular, Auftragsbestätigungsbitte usw.) ausschlaggebend sei. 3. Vorliegend hatte der BGH zu entscheiden, ob aufgrund der Verkaufsbedingungen der M in ihrer zuletzt ausgesprochenen Auftragsbestätigung der K die hier vorgenommene Aufrechnung verwehrt sei. Dies wäre der Fall, wenn die K dem in der Klausel enthaltenen Aufrechnungsverbot nicht widersprochen hat und dieses so Vertragsbestandteil geworden wäre. a. Fraglich ist zunächst, ob der zeitlich der Auftragsbestätigung von M vorangegangene Hinweis auf die eigenen Einkaufsbedingungen als Widerspruch der K gewertet werden kann. Diesbezüglich hat der BGH zunächst den Erklärungsinhalt der von K verwendeten Klausel ausgelegt. Hierbei stellt er darauf ab, dass die Erklärung „anderslautende Bedingungen- soweit sie nicht in dieser gesamten Bestellung festgelegt sind - gel-ten nicht“ kein anderes späteres Wort des Vertragspartners zulasse. Wer eine solche Abwehrklausel verwende, schließe aus, dass die AGB des anderen Teils dadurch Vertragsinhalt werden, dass sie später noch einmal seitens der gegnerischen Vertragspartei wiederholt werden. Dies begründet der BGH damit, dass die Erklärung auch zukünftig fortbestehe; sie werde nicht dadurch aus der Welt geschafft, dass der andere Teil später noch etwas anderes dazu schreibt. Vor allem sei aber hierdurch ausgeschlossen, dass durch schlüssiges Verhalten, z.B. den Beginn der Vertragsdurchführung, ein etwaig späteres modifi-ziertes Angebot der Gegenseite angenommen werde. Wenn nämlich der Vertragspartner sich auf die Wirksamkeit seiner Klausel verlässt, handelt er eben genauso – er beginnt mit der Vertragserfüllung. Diese Handlung kann somit keine Aussagekraft haben dahingehend, dass die Klausel nicht mehr gelte. Daher hat K hierdurch grundsätzlich den Verkaufsbedingungen der M widersprochen. b. Fraglich war vorliegend jedoch, ob sich die Verwendung der Klausel „anderslautende Bedingungen - - gelten nicht“ auch gegen das Aufrechnungsverbot der Verkaufsbedingungen der M als solches richtet, da K hierzu in seinen Einkaufsbedingungen explizit keine Regelung vorgesehen hat. Diesbezüglich führt der BGH aus, dass eine Auslegung der Klausel der K rechtsfehlerhaft ist, die annimmt, ein Widerspruch gegen das Aufrechnungsverbot sei nicht erfolgt. Diese Interpretation erfasse nicht den gesamten Inhalt der Erklärung der K. Aus dieser folge, dass K im Sinne einer allgemeinen Abwehrklausel nur die eigenen Bedingungen, nicht aber andere, die nicht in ihrem Regelwerk festgelegt waren, also auch nicht solche, die überhaupt nicht ausdrücklich erwähnt waren, gelten lassen wollte. Dies habe K damit für M unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass ihre Bedingungen für sämtliche Bestellungen gelten sollten und für die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der M kein Raum sei; daraus ergebe sich der Wille der K, die Verkaufsbedingungen der M auszuschließen. Durch eine allgemein gehaltene Abwehrklausel sollen grundsätzlich nicht nur widersprechende, sondern auch zusätzliche ergänzende Klauseln ausgeschlossen werden. Es kommt daher nicht darauf an, in jedem Punkt den Vertragsbedingungen des Gegners widersprechen zu müssen. Denn rechtlich verhält es sich so, dass alle nicht (oder nicht wirksam) in AGB geregelten Fragen auch bereits durch die gesetzlichen Regelungen insbesondere des BGB und des HGB geregelt sind und so Widerspruchslücken nicht durch die von der anderen Vertragspartei vorgeschlagenen Regelungen ausgefüllt werden müssen. Als Verwender von ABG kann ein Unternehmer also rechtlich betrachtet auf alle AGB-Regelungen verzichten, die inhaltsgleich im Gesetz stehen, was nicht bedeutet, dass hierdurch die Rechtsfrage zur freien Disposition des Vertragspartners gestellt wird. Diesen Gedanken konsequent angewendet muss also festgestellt werden, dass AGB mit allgemeiner Abwehrklausel nicht nur wörtlich kollidierende AGB ausschalten, sondern alle Regelungswerke, die dem Zusammenspiel aus AGB und allgemeiner Rechtslage widersprechen. Daher werden alle nicht übereinstimmenden AGB nicht Vertragsbestandteil. Wenn sich anschließend nach Auslegung des Vertrages und Berücksichtigung der Interessen beider Vertragspartner keine Regelung ermitteln lässt, tritt an die Stelle der kollidierenden AGB die gesetzliche Regelung (§ 306 Abs. 2 BGB). Daher hat vorliegend der BGH angenommen, dass K durch Hinweis auf seine eigenen Einkaufsbedingungen wirksam dem Aufrechnungsverbot der Verkaufsbedingungen der M entgegengetreten ist und sich somit eine Aufrechung nach den gesetzlichen Regelungen bestimmt. Fazit · Allgemeine Ausschlussklauseln (wie die Klausel „anderslautende Bedingungen - soweit sie nicht in dieser gesamten Bestellung festgelegt sind - gelten nicht"), die allen anderslautenden Bedingungen vollumfänglich die Geltung absprechen, sind weitreichend wirksam. Der Verwender ist mit den Bedingungen des anderen Teils vollumfänglich nicht einverstanden, weshalb eine wirksame Einbeziehung der widersprechenden AGB des anderen Vertragspartners ausscheidet. · Im Falle solcher allgemeinen Ausschlussklauseln verbietet sich eine Anknüpfung daran, wer bei der Vertragsanbahnung das letzte Wort hatte. · Alle nicht übereinstimmenden AGB werden daher nicht Vertragsbestandteil. Wenn sich anschließend nach Auslegung des Vertrages und Berücksichtigung der Interessen beider Vertragspartner keine Regelung ermitteln lässt, tritt an die Stelle der kollidierenden AGB die gesetzliche Regelung (§ 306 Abs. 2 BGB). Da hierdurch für beide Geschäftspartner jegliche Regelungsdisposition ausgehebelt wird, ist dieses rechtliche Ergebnis in der Praxis meistens unerwünscht. Vor diesem Hintergrund ist der Individualregelung – die unabhängig von AGB immer gilt – ein besonderes Augenmerk zu widmen.

Sachverhalt Die Eheleute G sind stolze Großeltern ihres Enkels E. E stammt aus der gescheiterten Ehe ihres Sohnes S. Der Sohn S muss für E einen monatliches Kindesunterhalt bezahlen. Jedoch kommt S seiner väterlichen Unterhaltspflicht nicht nach, so dass er von einem Gericht zur Zahlung des Unterhalts verurteilt wurde. Aber auch dann zahlte S nicht freiwillig, so dass die Mutter von E ein Vollstreckungsverfahren gegen S eingeleitet hat, aber auch dieses war erfolglos, da sich herausstellt hat das S leistungsunfähig ist. Das Enkelkind E möchte nicht auf Unterhalt verzichten und verklagt seine Großeltern aus Zahlung des Unterhalts anstelle von S. Ist das möglich ? Bedeutung für die Praxis Das es einen Eltern-Kind-Unterhalt gibt ist allgemein bekannt. Durch die Thematisierung in Presse und Rechtsprechung in den letzten Jahren, ist es mittlerweile auch geläufig, dass die erwachsenen Kinder für ihre bedürftigen Eltern bei Anfallen von Heim- und Pflegekosten zahlen müssen. Das aber Großeltern für ihre Enkel zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet sind, wenn das eigene erwachsene Kind nicht zahlt, erscheint doch eher ungewöhnlich. Dies ist aber dann möglich, wenn sich die Kombination ergibt, dass die Eltern der Enkel in Trennung oder Scheidung leben und aufgrund von Arbeitslosigkeit nicht in der Lage sind, für den Unterhalt ihres Kindes aufzukommen. Die Großeltern sind entweder berufstätig oder beziehen eine Rente, so dass diese über ein monatliches Einkommen verfügen. In Anbetracht der Tatsache, dass man als Großeltern in einem Alter ist, in dem man seine finanzielle Lebensplanung abgeschlossen hat, mag es für manchen eine Belastung sein, wenn er auch noch den Unterhalt für seine Enkel tragen muss. Nicht zu vergessen, dass es sich hier um einen finanziellen Posten handelt, der mit Sicherheit nicht im vornhinein einkalkuliert war. Entscheidung Grundsätzlich sind Verwandte in gerader Linie gesetzlich einander zur Leistung von Unterhalt verpflichtet. In gerader Linie miteinander verwandt zu sein, heißt, dass die eine Person von einer anderen abstammt. So sind die Großeltern mit ihren Kindern und deren Kindern also den Enkeln in gerader Linie miteinander verwandt. Großeltern Abkömmling Abkömmling bzw. bzw. Elternteil Enkel So ist innerhalb der Verwandtschaftslinie der nähere Verwandte vor dem entfernteren Verwandten zur Leistung des Unterhalts verpflichtet. Ist der nähere Verwandte nicht in der Lage den Kindesunterhalt zu erbringen, so haftete der nachrangige Verwandte für diesen Unterhalt. Die Haftung des nachrangigen Verwandten nennt man wegen dieser gesetzlich festgelegten Rangfolge Ersatzhaftung oder Ausfallhaftung. Da nun feststeht, dass die nachrangigen Verwandten, also die Großeltern im Rahmen der Ersatzhaftung den Enkel gesetzlich zur Zahlung eines Unterhalts verpflichtet werden können, stellt sich die Frage, ob die Großeltern den Unterhalt in der gleichen Höhe wie die Eltern des Kindes zahlen müssen. Dazu soll zuerst aufgezeigt werden, wie die Höhe des Unterhalts im Allgemeinen berechnet wird. Grundsätzlich wird Unterhalts unter Berücksichtigung des Selbstbehalts geleistet. Der Selbstbehalt umfasst nur Mittel, die der Unterhaltspflichtige zur angemessenen Deckung seiner Lebensstellung, also dem allgemeinen Bedarf entsprechend, benötigt. Die Höhe des dem Unterhaltspflichtigen verbleibenden Selbstbehalts wird in den Leitlinien der einzelnen Oberlandesgerichte festgelegt. Allerdings wird in diesen Richtlinien nur das vorrangige Verwandtschaftsverhältnis berücksichtigt. Der Selbstbehalt darf bei der Ermittlung des Unterhalts nicht unterschritten werden, dies ist ein Betrag der dem Unterhaltspflichtigen auf jeden Fall zusteht. Dies hat dann zur Folge, dass derjenige unter Umständen einen höheren Unterhalt zahlt, der einen geringen Selbstbehalt, aber dafür ein im Verhältnis hohes Einkommen hat, als derjenige der einen hohen Selbstbehalt hat. Da der Vater des Kindes in dem vorliegenden Fall aufgrund seiner Leistungsunfähigkeit nicht in der Lage den Kindesunterhalt zu zahlen, greift die Ersatzhaftung der G gem. §§ 1607 Abs. 2 i.V.m. 1603 Abs. 1 BGB. So stellt sich die Frage, ob die G als Großeltern eine Unterhaltspflicht in der gleichen Höhe haben wie der S oder ob sie weniger als S zahlen müssen. Der S muss als Vater des E grundsätzlich sein monatliches Einkommen für den Kindesunterhalt einsetzen. Er muss unter Umständen seine Lebensverhältnisse anpassen, da er verpflichtet ist für den Lebensunterhalt des Kindes aufzukommen. Diese Verpflichtung ist im Grunde so streng, dass der unterhaltsleistende Elternteil alles um damit das Einkommen des Kindes zu sichern. Dagegen sind die G nur im Rahmen der Ersatzhaftung unterhaltspflichtig. · Dies bedeutet, dass Ihnen ein höherer Selbstbehalt zugebilligt wird als dem vorrangigen Verwandten S. Denn die gesteigerte Unterhaltspflicht besteht nur in dem Verhältnis zwischen Eltern und Kind, nicht aber in den Fällen der Ersatzhaftung, also Großeltern/Enkel. · Die G sind nicht verpflichtet, bei ihrer Lebensplanung eine Inanspruchnahme, die der natürlichen Generationenfolge widerspricht zu, berücksichtigen. Denn zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme befinden sich die Großeltern regelmäßig in einer Situation, die es ihnen nicht erlaubt, durch weitere Unterhaltszahlungen eintretenden Einkommensausfälle anderweitig zu kompensieren. · Die Großeltern brauchen im Gegensatz zu den Eltern der Enkel, keine spürbare und dauerhafte Senkung ihres einkommenstypischen Unterhaltsniveaus hinnehmen, soweit sie keinen unangemessenen Aufwand dafür betreiben müssen. Dies hat dann zur Folge, dass die Großeltern für die Errechnung des Kindesunterhalts Positionen abziehen dürfen, die die vorrangigen Verwandten nicht abziehen dürfen. · So darf zum Beispiel eine teure Wohnung beibehalten werden, da es niemanden zugemutet werden kann, im Alter noch einmal umzuziehen oder es dürfen zum Beispiel Kredite für einen PKW abgezogen werden, wenn und soweit der Kredit sich im Verhältnis zu den vorhandenen Einkünften in einer angemessenen Höhe hält und die Verpflichtung bereits eingegangen wurde, als der Unterhaltspflichtige noch nicht damit rechnen brauchte, auf Unterhalt in Anspruch genommen zu werden. · Bei der Berechnung des Unterhalts, den G zahlen müssen, ist zu berücksichtigen, dass es sich hier um eine Ersatzhaftung han-delt. Großeltern müssen regelmäßig nicht damit rechnen, dass sie für den Unterhalt ihrer Enkel in Anspruch genommen werden, da meistens das Einkommen der Eltern ausreicht, den Unterhaltsbedarf der Enkel zu decken. Deshalb können Großeltern grundsätzlich freier über ihre Einkünfte und deren Verwendung disponieren. · Es muss auch berücksichtigt werden, dass die G sich bereits in einem Lebensalter befinden, in dem sich die Lebensverhältnisse bereits längerfristig dem Einkommensniveau angepasst haben. Dabei darf auch nicht vergessen werden, dass die Inanspruchnahme der Großeltern nicht der natürlichen Generationenfolge entspricht. Hinzu kommt, dass es schwierig ist in diesen Fällen den Eigenbedarf der Großeltern zu ermitteln, da dieser auch nicht in den Leitlinien der Oberlandesgerichte festgelegt wurden. Daher ergibt sich folgende Übersicht: Verhältnis Eltern ./. Kind 1. vorrangige Haftung 2.gesteigerte Unterhaltspflicht 3.vollumfängliche Verpflichtung f. den Unterhalt aufzukommen unter Anpassung des Lebensstils unter Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtung Verhältnis Großeltern ./. Enkel 1. Nachrangige Haftung 2. Nachrangige Unterhaltspflicht 3. keine Verpflichtung den Lebensstil an die Unterhaltsverpflichtung anzupassen G müssen die Unterhaltspflicht auch nicht einfach hinnehmen. Immerhin hat E auch noch die Großeltern mütterlicherseits. So können G die Großeltern mütterlicherseits auf Darlegung der Einkommens- und Vermögenssituation verklagen. Da G neben den Großeltern mütterlicherseits gem. § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB in Form einer Teilschuld anteilig haften. Somit haben G einen Auskunftsanspruch gem. § 1606 BGB gegenüber den Großeltern mütterlicherseits, mit dem Ziel über die Einkommensverhältnisse dieser Großeltern Informationen zu erlangen, um sie unter Umständen in die Ersatz- oder Ausfallhaftung miteinzubeziehen.

Bei vielen verheirateten Unternehmern besteht einerseits die Befürchtung, im Falle einer Ehescheidung unkalkulierbaren finanziellen Risiken ausgesetzt zu sein und somit letztendlich erhebliche finanzielle Einbußen hinnehmen zu müssen. Deshalb haben Unternehmer oftmals das Anliegen, diesbezüglich Vorsorge zu treffen, wie etwa durch den Abschluss eines Ehevertrages. Ein solcher Ehevertrag bietet den Beteiligten grundsätzlich die Möglichkeit, Regelungen zu vereinbaren, die im Fall einer Trennung oder Ehescheidung zur Anwendung kommen sollen. Tatsächlich jedoch scheitert die Umsetzung des Wunsches, einen Ehevertrag zu schließen und hierdurch die erhoffte Vorsorge zu treffen, nicht selten an zwei Faktoren: Zunächst haben die Partner die psychologische Hemmschwelle, durch das Ansprechen dieses heiklen Themas den zukünftigen Ehepartner kurz vor der Eheschließung zu verunsichern. Darüber hinaus sind sich die Partner oftmals des Umfangs der Regelungsund Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen eines Ehevertrages nicht bewusst. Aus Unkenntnis oder Unsicherheit kommt es daher in vielen Fällen nicht zu einer interessengerechten Vorsorge. Der vorliegende Beitrag verfolgt daher das Ziel, einen allgemeinen Überblick über die bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten beim Ehevertrag zu verschaffen und damit einen Beitrag zur Herabsetzung der Hemmschwelle zum Abschluss von Eheverträgen zu leisten. a) Gesetzliche Ausgangslage Das derzeit geltende Familienrecht stammt aus den 70er Jahren des vergangenen Jahrhunderts und ist getragen von dem früheren Leitbild der „Normalehe“, in der der Ehemann als Alleinverdiener in finanzieller Hinsicht seine Ehefrau versorgt, die sich um den Haushalt kümmert und die Kinder erzieht. Trotz zwischenzeitlicher Anpassungen des Gesetzgebers finden moderne Doppelverdiener-Ehen, in denen eine beruflich hoch qualifizierte Ehefrau neben der Kindererziehung berufstätig ist und auch bleibt, daher im bestehenden gesetzlichen Regelungswerk häufig keine ausreichende Beachtung. Der Wunsch des einen Ehegatten nach einem Ehevertrag sollte daher von dem jeweils anderen Partner nicht gleich misstrauisch betrachtet werden, weil er den Vorteil bieten kann, individuelle Abweichungen von den starren gesetzlichen Regelungen zu vereinbaren. b) Güterstand Wenn die Ehepartner nicht im Vorfeld ihrer Heirat anderweitige abweichende Regelungen getroffen haben, tritt grundsätzlich der gesetzliche „Normalfall“ ein, der sogenannte Güterstand der „Zugewinngemeinschaft“. Im Falle einer späteren Scheidung bei Bestehen der Zugewinngemeinschaft wird die Differenz zwischen dem jeweiligen Endvermögen jedes Ehepartners zum Zeitpunkt der Ehescheidung und dem sogenannten „Anfangsvermögen“, also dem Vermögen des jeweiligen Ehepartners zum Zeitpunkt der Eheschließung, gebildet. Diese Differenz stellt den sogenannten „Zugewinn“ dar. Der Ehegatte, der bei Vergleich seines Zugewinnes gegenüber seinem Ehegatten benachteiligt wäre, erhält einen Ausgleichsanspruch. Dieser bewirkt, dass letztlich beide Ehegatten während der Ehezeit einen identischen Zugewinn erhalten haben. Da bereits das BGB in seiner Urfassung aber neben dem Güterstand der Zugewinngemeinschaft auch die sogenannte „Gütertrennung“ und die „Gütergemeinschaft“ kannte, lassen die Gerichte hinsichtlich des Güterstandes abweichende vertragliche Regelungen der Ehegatten zu. Daher bietet sich für Ehegatten, die einen Ausgleich im Rahmen der Zugewinngemeinschaft nicht wünschen, die Möglichkeit, dies durch individuelle Regelungen auszuschließen und beispielsweise die Gütertrennung oder Gütergemeinschaft zu vereinbaren. Auch individuelle „Zwischenlösungen“ sind denkbar. Beispielsweise kann im Rahmen einer modifizierten Zugewinngemeinschaft vereinbart werden, dass bei ansonsten bestehender Zugewinngemeinschaft einzelne Vermögensgegenstände, wie z. B. ein Unternehmen oder eine Immobilie, im Falle der Scheidung gerade nicht dem Zugewinn eines der Ehepartner zugeordnet wird. Im Falle der Scheidung fände ein Ausgleich des insoweit erzielten Zugewinnes also nicht statt. Gerade für Unternehmer ist es an dieser Stelle attraktiv, durch eine entsprechende vertragliche Regelung spezielle Vermögenswerte wie Unternehmen oder Geschäftsanteile zu schützen, indem sie vor dem Zugriff des jeweils anderen Ehegatten bewahrt werden. c) Nachehelicher- und Trennungsunterhalt zwischen den Ehegatten Der Ehegattenunterhalt ist gesetzlich von dem Leitbild geprägt, dass der Ehegatte mit dem höheren Einkommen dem anderen je nach dessen persönlicher Lebenssituation bis zur rechtskräftigen Scheidung durch monatliche Zahlungen Unterhalt zu gewähren hat. Dabei ist zwischen der Trennungsphase und der Zeit nach der Ehescheidung zu differenzieren. Vertragliche Gestaltungen können hier teilweise helfen, durch Berücksichtigung der ursprünglichen Lebensplanung beider Ehegatten zu einem fairen Interessenausgleich zu kommen. Beim sogenannten Trennungsunterhalt, d.h. bei dem Ehegattenunterhalt, der im Zeitraum zwischen der Trennung der Ehegatten und ihrer entgültigen Scheidung anfällt, ist ein vertraglicher Verzicht auf die Unterhaltszahlungen im Rahmen eines Ehevertrages nicht möglich. Für die Zeit nach der Scheidung sind vielfältige Regelungen zum Elementarunterhalt sowie zum Krankenvorsorgebzw. Altenvorsorge-, Aufstockungs- oder Ausbildungsunterhalt und zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit denkbar. Gerade weil der Gestaltungsspielraum der Ehegatten hier am größten ist, sind diese Unterhaltsfragen derzeit Gegenstand zahlreicher gerichtlicher Verfahren und Entscheidungen. Dabei geht es um die Frage, inwieweit diese Regelungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegen und deshalb auch durch die Gerichtsbarkeit überprüft werden können. Daher sollte – wie überhaupt im Rahmen der Vertragsgestaltung eines jeden Vertrages – beachtet werden, dass Vereinbarungen in Eheverträgen, die einseitig einen der Ehepartner benachteiligen, von der Rechtsprechung möglicherweise als sittenwidrig und unwirksam angesehen werden. Es sollten daher ausgewogene Regelungen, die nach Möglichkeit die Interessenlage beider Ehegatten berücksichtigen, gefunden werden. d) Kindesunterhalt Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder betrachtet der Gesetzgeber als besonders schutzwürdig. Unterhaltsansprüche der Kinder gehen daher bevorrechtigt möglichen Ansprüchen eines Ehegatten auf Unterhaltszahlung vor. Gegenüber den eigenen Kindern sind außerdem in der Regel – auch hier entgegen der landläufigen Auffassung – beide Ehepartner unterhaltspflichtig. Dabei erbringt der Ehegatte, in dessen Haushalt das oder die Kinder leben, seine Unterhaltspflicht durch Versorgung und Betreuung des bzw. der Kinder. Der andere Ehegatte ist zum sogenannten „Barunterhalt“, d. h. zur Leistung von Unterhaltszahlung in monetärer Form verpflichtet. Die vertragliche Beschränkung von Unterhaltspflichten eines oder beider Ehegatten im Rahmen des Ehevertrages zu Lasten der Kinder ist in der Regel unwirksam. Dieser Bereich ist weitestgehend der Vertragsfreiheit der Ehegatten entzogen. Die Höhe des geschuldeten Barunterhalts ergibt sich unter Berücksichtigung der Einkommenshöhe des Unterhaltsverpflichteten und des Kindesalters aus der sogenannten „Düsseldorfer Tabelle“ oder vergleichbaren Richtlinien der zuständigen Oberlandesgerichte. Individuelle Regelungen zum Versorgungsaufwand der Eltern und damit verbundene Konsequenzen für den Kindesunterhalt sind grundsätzlich möglich, bedürfen aber der genauen Überprüfung im Einzelfall. Denkbar ist etwa die Regelung, die Kindesbetreuung ab einem gewissen Alter zeitweise Dritten zu übergeben und so zu ermöglichen, dass beide Ehegatten einer Erwerbstätigkeit nachgehen. e) Versorgungsausgleich Unter dem Versorgungsausgleich versteht man den vom Gesetz angeordneten Ausgleich zwischen den im Laufe der Ehe von den Ehegatten ggf. in unterschiedlicher Höhe erworbenen Rentenanwartschaften. Das Gesetz sieht grundsätzlich vor, dass durch die Überweisung von Rentenanwartschaften zwischen den jeweiligen Rentenversicherungsträgern der Ehegatten ein entsprechender Ausgleich geschaffen wird. Ziel ist es zu erreichen, dass keiner der Ehegatten hinsichtlich der erwirtschafteten Rentenanwartschaften aus der Ehezeit gegenüber dem anderen einen Vorteil bzw. Nachteil erlangt. Auch hier ist die den Ehegatten verbleibende Vertragsfreiheit eingeschränkt. Das „ersatzlose Streichen“ des Versorgungsausgleiches im Falle einer Alleinverdiener-Ehe dürfte auch hier in der Regel rechtlich problematisch sein. Der Ausschluss des Versorgungsausgleiches ist jedoch im Einzelfall beispielsweise durch Kompensation mittels einer zusätzlich vereinbarten Lebensversicherung denkbar. Zusammenfassung: Verheiratete Unternehmer können im Falle einer Ehescheidung grundsätzlich schwer zu kalkulierenden finanziellen Risiken ausgesetzt sein und so gegebenenfalls erhebliche finanzielle Verluste erleiden. Daher erscheint es im Einzelfall sinnvoll, diesen Risiken durch den Abschluss eines Ehevertrages im Vorfeld der Eheschließung oder auch noch nach bereits eingegangener Ehe entgegenzuwirken. Ein Ehevertrag bietet den Beteiligten unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten, individuell ausgestaltete Regelungen zu treffen, die im Fall einer Trennung oder Ehescheidung zur Anwendung gelangen können. Insoweit kann das Ausnutzen der Vorsorgemöglichkeiten im Rahmen eines Ehevertrages zu einem fairen Interessenausgleich zwischen den Ehepartnern zum Schutz der beiderseitigen Interessen genutzt werden. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT Die in Mecklenburg- Vorpommern ansässige SGmbH benötigt zur Überwindung von Liquiditätsschwierigkeiten zusätzliche Finanzmittel. Daher schließt sie mit der L-Landesbank Mecklenburg- Vorpommern 1997 einen Darlehensvertrag und lässt sich 2.979.000,- DM aus dem Programm „Sondervermögen Unternehmenshilfe“ auszahlen. Zur Absicherung der Rückzahlungsforderungen sieht der Darlehensvertrag zusätzlich die persönliche Mithaftung des X, Geschäftsführer der SGmbH, durch Vereinbarung eines Schuldbeitritts vor. In der Mithaftungsabrede sind jedoch weder der Gesamtbetrag aller von der S-GmbH zu leistenden Zahlungen noch der effektive Jahreszins enthalten. 2001 wird über das Vermögen der S-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Daraufhin kündigt L den Darlehensvertrag fristlos. Gestützt auf die Mithaftungsabrede (Schuldbeitritt) verlangt sie von X Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 50.000 €. X hält seinen Schuldbeitritt aus formellen Gründen für nichtig: Die Mithaftungsabrede enthalte weder die Mindestangaben zum Gesamtbetrag aller Zahlungen noch den effektiven Jahreszins. Dies sei jedoch wegen der gesetzlichen Formvorschriften für Verbraucherkreditverträge zwingend erforderlich gewesen: Zwar beträfen diese Regeln unmittelbar nur den Darlehensvertrag selbst, aus Verbraucherschutzaspekten seien sie aber auch bei einem Schuldbeitritt zu einem Verbraucherdarlehensvertrag einzuhalten. Da er als Geschäftsführer der GmbH wie ein Verbraucher schutzwürdig sei, müsse er daher nicht zahlen. Hat er Recht ? PROBLEMATIK In wirtschaftlich angespannten Zeiten, in denen viele Unternehmen finanzielle Schwierigkeiten zu meistern haben, nehmen diese oftmals zur Überwindung ihrer Liquiditätsengpässe umfangreiche Darlehen kreditgewährender Bankinstitute in Anspruch. In diesem Zusammenhang verlangen die Banken häufig zur Absicherung ihrer Darlehensrückzahlungsforderungen die persönliche Haftungsübernahme eines der Gesellschafter oder des Geschäftsführers in Form eines Schuldbeitritts. Da ein solcher Schuldbeitritt für den Beitretenden erhebliche finanzielle Risiken beinhalten kann, ist fraglich, ob die gesetzlich vorgesehenen Verbraucherschutzvorschriften des BGB für den Abschluss von Verbraucherkreditgeschäften auch für einen Schuldbeitritt eines Gesellschafters/ Geschäftsführers anwendbar sein sollen, obwohl das BGB dies unmittelbar nicht anordnet. Mit dieser Problematik hatte sich der BGH im vorliegenden Fall zu befassen. ENTSCHEIDUNG Unter den Begriff des „Verbraucherkreditgeschäfts“ fallen Verträge, bei denen ein Verbraucher einen "Kredit" aufnimmt. Als solche Verträge sind u.a. Verbraucherdarlehensverträge im Sinn der §§ 491 ff BGB anzusehen. „Verbraucher“ im Sinne der §§ 13, 491 ff. BGB ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Für den Abschluss von Verbraucherkreditgeschäften sieht das BGB zum Schutz des Verbrauchers Regelungen vor, die für diesen eine Informations- und Warnfunktion haben und ihn vor übereilten Entscheidungen schützen sollen. Diese seit dem 01.01.2002 im BGB enthaltenen Regelungen waren vormals im wesentlichen im früheren Verbraucherkreditgesetz (VerbrKG) enthalten. Für den Verbraucherdarlehensvertrag als Schutzvorschrift von Bedeutung ist insbesondere die Formvorschrift des § 492 BGB, wonach Verbraucherdarlehensverträge zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen. Des weiteren müssen sie nach § 492 Abs. 1 S. 5 BGB bestimmte Mindestinhalte aufweisen wie die Angabe des Nettodarlehensbetrags, des Gesamtbetrags der Teilzahlungen (mit Modifizierung, wenn der Gesamtbetrag noch nicht feststeht), der Art und Weise der Ratenzahlung, den Zinssatz und die Kosten (auch Vermittlungskosten), den effektiven Jahreszins, die Kosten etwaiger Versicherungen (z.B. Restschuldversicherung) und die Angabe der zu bestellenden Sicherheiten. Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis oder gegen die vorgeschriebenen Mindestinhalte führt gemäß § 494 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit und Nichtigkeit des Darlehensvertrages. Nimmt der Darlehensnehmer dennoch das Darlehen in Anspruch, wird es ihm beispielsweise ausgezahlt, wird die Unwirksamkeit des Vertrags „geheilt“ mit der Folge, dass dann wiederum die Pflichten des Darlehensvertrags verbindlich fortbestehen, § 494 Abs. 2 BGB. Übernimmt ein Geschäftsführer einer GmbH zur Absicherung von Darlehensrückzahlungsforderungen die persönliche Mithaftung durch Vereinbarung eines Schuldbeitritts, stellt sich die Frage, ob auch dieser Schuldbeitritt besagten Formerfordernissen für Verbraucherkreditverträge genügen muss: Der Schuldbeitritt selbst stellt keinen Verbraucherkreditvertrag dar, da hierzu das Vorliegen eines Darlehens erforderlich ist, welches der Beitretende aber gerade nicht erhält. Der Schuldbeitritt ist einem Verbraucherkreditvertrag aber dann gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erfolgt, für den Beitretenden um einen Verbraucherkreditvertrag handelt. Es sind dann insbesondere die Formvorschriften des § 492 BGB auch auf den Schuldbeitritt anzuwenden. Diese Gleichstellung ist aus Gründen des gesetzlich bezweckten Verbraucherschutzes geboten, da in diesem Fall das Schutzbedürfnis des Beitretenden nicht geringer sondern eher größer als das des Darlehensnehmers ist, weil der Beitretende trotz voller Mitverpflichtung keine Rechte gegen den Darlehensgeber erlangt. Übernimmt daher ein Verbraucher die persönliche Mithaftung im Wege eines Schuldbeitritts zu einem Darlehensvertrag, so sind zu dessen Wirksamkeit die dargestellten Formvorschriften zu beachten. Nach Ausführungen des BGH ist auch der Gesellschafter bzw. Geschäftsführer einer GmbH, der die Mithaftung für die Darlehensrückzahlungsforderungen übernimmt, Verbraucher i.S.d. § 13 BGB. Nach gefestigter Rechtsprechung finde das Verbraucherkreditgesetz in solchen Fällen Anwendung, in denen der Kredit einer GmbH gewährt wird und der der Gesellschaftsschuld Beitretende deren geschäftsführender Gesellschafter ist. Dies gelte nicht nur dann, wenn der Beitretende Mehrheitsgesellschafter und Alleingeschäftsführer oder Hauptgesellschafter und Mitgeschäftsführer der kreditnehmenden Hauptschuldnerin ist, sondern auch, wenn es sich bei ihm um den geschäftsführenden Alleingesellschafter handele. Auch eine Kaufmannseigenschaft i.S.d. §§ 1 ff. HGB stehe der Einordnung als Verbraucher nicht entgegen, da lediglich die GmbH selbst gemäß § 13 Abs. 3 GmbHG, 6 Abs. 1 HGB Kaufmann ist, nicht hingegen ein Gesellschafter oder ein Geschäftsführer. Auch die Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes unterstütze diese Einordnung, da es keine Anzeichen gebe, dass dessen Gesetzgeber von den Vorgaben des HGB hätte abweichen und den Geschäftsführer der GmbH zu den kaufmannsähnlichen Personen habe zählen wollen. Auch bei der Umsetzung des Verbraucherkreditgesetzes in das BGB habe der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung, dass ein Schuldbeitritt eines geschäftsführenden GmbHGesellschafters die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 VerbrKG erfordere, eine diesbezügliche Änderung im nunmehr erlassenen § 492 Abs. 1 BGB nicht vorgenommen. Insofern gehe auch ein Einwand fehl, das Verbraucherkreditgesetz wolle Gesellschafter oder Geschäftsführer, die sich in beträchtlichem Umfang am Wirtschaftleben beteiligen und hierbei eine persönliche Mithaftung übernähmen, nicht vor den hiermit verbundenen Gefahren - beispielsweise einer übernommenen Bürgschaft, eines Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses - schützen; Die Annahme, dass Gesellschafter/ Geschäftsführer einer GmbH bei gebotener wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung mit Kaufleuten und Selbständigen gleichzusetzen seien, die einen Kredit für ihre Gewerbs- und Berufstätigkeit aufnehmen und die diesbezüglich nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes fielen, sei mit geltenden Recht nicht vereinbar. Daher hat der BGH den Geschäftsführer X als Verbraucher angesehen und den Schuldbeitritt zum Darlehensvertrag der S-GmbH wegen Verstoßes gegen § 492 Abs. 1 BGB (keine Angabe des effektiven Jahreszinses und des Gesamtbetrags der zu leistenden Zahlungen) gemäß § 494 Abs. 1 BGB als nichtig angesehen. FAZIT Der BGH hat in seiner Entscheidung festgestellt, dass die Haftungsübernahme eines GmbH- Geschäftsführers/ Gesellschafters an den Verbraucherschutzvorschriften des BGB für Verbraucherkreditgeschäfte zu messen ist: &#61623; Übernimmt ein Gesellschafter/ Geschäftsführer einer GmbH zur Absicherung von Darlehensrückzahlungsforderungen einer Bank gegen die GmbH die persönliche Mithaftung aufgrund eines Schuldbeitritts, so sind hierbei die Formvorschriften für Verbraucherkreditverträge und insbesondere § 492 BGB zu beachten, der die Schriftform des Vertragsschlusses und die Angabe bestimmter Mindestvertragsinhalte vorsieht. &#61623; Dies ist aus Verbraucherschutzgründen geboten, da das Schutzbedürfnis des Beitretenden nicht geringer sondern eher größer als das des Darlehensnehmers ist, weil er trotz voller Mitverpflichtung keine Rechte gegen den Darlehensgeber erlangt. &#61623; Auch der Gesellschafter/ Geschäftsführer einer GmbH ist in diesem Zusammenhang schutzwürdig, daher als Verbraucher i.S.d. §§ 13, 491 BGB anzusehen und nicht wie ein Kaufmann, Freiberufler oder Gewerbetreibender zu behandeln. &#61623; Über die konkrete Fallsituation hinaus entfaltet die Entscheidung Wirkung in der Gestalt, dass das Gericht ganz allgemein der Ansicht eine Absage erteilt hat, dass Personen wie Geschäftsführer/ Gesellschafter einer GmbH bei gebotener wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung ebenso wie echte Kaufleute bei persönlichen Haftungsübernahmen (Schuldbeitritt, Bürgschaft, Schuldversprechen) zugunsten der kreditsuchenden Bank dem Schutzgedanken der Verbraucherschutzvorschriften nicht unterliegen. Der Umstand, dass sie im Rahmen ihrer beruflichen Betätigung umfassend am Wirtschaftsleben beteiligt sind, stehe dem nicht entgegen. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT Augenoptiker B betreibt eine Kette von Optikergeschäften. In einer Zeitungsanzeige wirbt er unter der Überschrift „Echt tierisch“ für Sonnengläser, wobei die Anzeige zweigeteilt gestaltet ist: Im rechten Teil sind die UV-Schutz- Sonnengläser dargestellt, der linke Teil dagegen zeigt die fotografische Abbildung eines Papageis. Unter dem Tierbild ist das Emblem "Aktionsgemeinschaft Artenschutz e.V." eingeblendet mit dem umlaufenden Text: "B. Optik unterstützt die Aktionsgemeinschaft Artenschutz e.V.", was auch tatsächlich zutrifft. Die Zeitungsanzeigen rufen den Wettbewerbsverband auf den Plan, der den Hinweis auf die Unterstützung der Aktionsgemeinschaft Artenschutz e.V. als unzulässige Werbung ansieht: Der Verweis auf die Unterstützung der Aktionsgemeinschaft Artenschutz stehe in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Warenangebot des Optikers und sei daher eine unzulässige emotionale Beeinflussung, da der Optiker das soziale Engagement der umworbenen Kunden für seinen eigenen geschäftlichen Vorteil auszunutzen versuche. Daher verhalte sich B durch das Schalten der Anzeige wettbewerbswidrig. Hat der Wettbewerbsverband Recht ? PROBLEMATIK Leitbild des Leistungswettbewerbes ist es, dass der umworbene Kunde seine Kaufentscheidungen rational nach sachlichen Faktoren wie Qualität und Preiswürdigkeit eines Produktes trifft. Der weise Gesetzgeber aber kennt die Wirklichkeit besser. Er - und die Werbemacher - wissen, dass sie oft anders aussieht als das Leitbild und sich die umworbenen Marktteilnehmer allzu gerne von ihren immateriellen Bedürfnissen wie Gefühlen und Wünschen leiten lassen. Werbung beschränkt sich daher nicht auf sachliche, objektive Informationen und appelliert im Gegenteil meist auch an das Gefühl, die Stimmung und die Emotion des Umworbenen, denn - wer wüsste es nicht? - auch dies beeinflusst dessen Kaufentscheidung. Aber: Wie viel Appell an solche "immateriellen Bedürfnisse" darf sein? Einigkeit besteht, dass eine unsachliche und unangemessene Beeinflussung wettbewerbswidrig ist – nur, wann ist dies der Fall, wann sind die Grenzen zur Unsachlichkeit und Unangemessenheit überschritten? Mit dieser Frage hat sich der BGH in folgenden Fall zu beschäftigen. ENTSCHEIDUNG Unternehmern ist es untersagt, im Zuge der Werbung für ihre Produkte oder Dienstleistungen Wettbewerbshandlungen vorzunehmen, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Werbung darf neben Angaben, die sich auf die Beschaffenheit der Ware beziehen - Sachangaben wie konkrete Wareneigenschaften/Preise - auch Gefühle beim Verbraucher ansprechen: Sog. „Gefühlswerbung“ ist grundsätzlich zulässig. Werbung ist daher nicht schon deshalb unlauter, weil das Kaufinteresse durch Ansprechen des sozialen Verantwortungsgefühls, der Hilfsbereitschaft, des Mitleids oder des Umweltbewusstseins geweckt werden soll, auch wenn dies nur deshalb geschieht, um den Kunden in seiner Kaufentscheidung zu beeinflussen. Das Ansprechen von Gefühlen durch die Werbemaßnahme (z.B. das Fördern eines guten Zwecks wie die Unterstützung von Umweltschutzorganisationen oder Tierschutzvorhaben) muss nicht notwendigerweise in sachlichem Zusammenhang mit der Ware selbst stehen. Es kann zwar sein, dass sich der Verbraucher aufgrund der gefühlsmäßigen Anregung veranlasst sieht, die Ware zu kaufen, um so auch den guten Zweck zu unterstützen. Entscheidend ist aber, ob es dem Verbraucher unbenommen bleibt, dem emotionalen Kaufanreiz zu folgen oder nicht. Verbleibt ihm trotz Gefühlsappell die abschIießende rationale freie Kaufentscheidung, so liegt noch keine unangemessene unsachliche Beeinflussung vor. Die Grenze ist vielmehr erst dann überschritten, wenn die Werbung eine rationale Nachfrageentscheidung ausschaltet, d.h. die Werbung auf den Verbraucher emotional so stark einwirkt, dass sie bei ihm rationale Erwägungen ausschließt oder weitgehend verdrängt. Eine solche Beurteilung erfordert immer eine Abwägung der Umstände des Einzelfalls. Bei allgemeinen Werbemaßnahmen wie Anzeigen, Plakaten, Fernsehspots, etc., bei denen dem Verbraucher Zeit zum Überlegen bleibt, wird dies selten der Fall sein, da nicht anzunehmen ist, dass der verständige Verbraucher unter dem Eindruck derartiger Werbung von der Prüfung der Preiswürdigkeit und der Qualität der angebotenen Ware völlig absieht und sozusagen „blind“ kauft. Die Werbemaßnahme kann aber dennoch unter dem Gesichtspunkt der „Irreführung“ unlauter sein: Da dem Verbraucher grundsätzlich die Kontrollmöglichkeiten fehlen, ob die Angabe des sozialen Engagements der Wahrheit entspricht, ist vom Werbenden zu verlangen, dass er sich zum Zeitpunkt seiner Werbemaßnahme tatsächlich wie angegeben betätigt. Vor diesem Hintergrund hat der BGH im konkreten Fall zunächst ausgeführt, eine unzulässige Irreführung der Verbraucher schiede aus, weil die Angabe des Optikers, er unterstütze die Aktionsgemeinschaft Artenschutz, der Wahrheit entspreche. Zur Frage der unangemessenen unsachlichen Beeinflussung der Verbraucher stellt der BGH fest, dass in der Tat der beanstandete Hinweis auf die Unterstützung der „Aktionsgemeinschaft Artenschutz“ in keinem sachlichen Zusammenhang mit den Angeboten des Optikers stehe. Eine unangemessene Beeinflussung liege dennoch nicht vor: Es könne zwar sein, dass der Verbraucher den Hinweis auf die Unterstützung der „Aktionsgemeinschaft Artenschutz“ durch den Optiker möglicherweise als Anregung verstehe, mittelbar die Aktionsgemeinschaft dadurch zu unterstützen, dass er sich für den Optiker entscheide und dort einkaufe. Entscheidend sei aber, dass es gleichwohl immer noch die Entscheidung des Verbrauchers bleibe, ob er diesem emotionalen Kaufanreiz folge oder nicht. Diese Entscheidungsfreiheit werde dem Verbraucher durch die Anzeige nicht genommen. Daher hat der BGH die Werbemaßnahme als wettbewerbskonform angesehen. FAZIT Der BGH ist mit seiner Entscheidung der Wirklichkeit näher gekommen, er vertraut den Verbrauchern mehr als früher: &#61623; Unzulässig sind solche Werbemaßnahmen, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen, § 4 Nr. 1 UWG. &#61623; Werbung darf neben Sachangaben auch Gefühle ansprechen, auch wenn dies nur deshalb geschieht, um den Kunden in seiner Kaufentscheidung zu beeinflussen. &#61623; Die gefühlsbezogene Werbemaßnahme muss nicht zwingend im Sachzusammenhang mit der Ware, Dienstleistung oder Firma stehen; sie darf die Anregung enthalten, sich gefühlsmotiviert zu entscheiden – solange der Verbraucher die Entscheidung rational selbst treffen kann. &#61623; Überschritten ist die Grenze dann, wenn die Werbung eine rationale Nachfrageentscheidung ausschaltet, d.h. auf den Verbraucher emotional so stark einwirkt wird, dass die Werbung bei ihm rationale Erwägungen ausschließt oder weitgehend verdrängt. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT Die Gewerberaumvermieterin V hat im Jahre 1999 Geschäftsräume an die gewerbliche Mieterin M vermietet. Der Mietpreis ist im schriftlichen Mietvertrag mit monatlich 2.900,- DM festgelegt. Dieser Mietvertrag, den die V seit langem für all ihre Gewerbemietverhältnisse verwendet, enthält des weiteren folgende Klausel: „Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung.“ Im Jahre 2000 einigen sich V und M jedoch abweichend aufgrund einer mündlich getroffenen Absprache darauf, dass M von nun an lediglich zu einer monatlichen Mietzinszahlung von 2000,- DM verpflichtet sein soll, weshalb M in der Folgezeit nur noch den verminderten Mietzins entrichtet. Ein Jahr später will V von der Absprache jedoch nichts mehr wissen und beruft sich auf die Klausel des Mietvertrags, wonach jedwede Änderung der Schriftform bedürfe, weshalb die nachträgliche Vereinbarung mit M unwirksam sei. Deshalb klagt V die rückständigen Mieten (monatlich 900,- DM) ein. Muss M zahlen ? BEDEUTUNG FÜR DIE PRAXIS Schriftformklauseln sind in vielen Standardverträgen des Wirtschaftslebens als Allgemeine Geschäftsbedingungen verankert. Ihr Zweck ist es, die Änderung der einmal getroffenen Vertragsinhalte im Nachhinein zu erschweren und Beweisschwierigkeiten im Streitfall nicht aufkommen zu lassen. Oftmals kann es im Zuge der Vertragsabwicklung aber zwischen den Vertragspartnern einvernehmlich zu Abweichungen aufgrund mündlicher Absprachen kommen. Stehen besagte Schriftformklauseln der Wirksamkeit solcher Absprachen entgegen? Mit dieser Problematik hatte sich der BGH im vorliegenden Fall zu befassen. ENTSCHEIDUNG In vielen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gebräuchlicher Vertragsmuster des Wirtschaftslebens sind sog. Schriftformklauseln verankert. Hierbei ist zwischen allgemeinen und qualifizierten Schriftformklauseln zu unterscheiden. Allgemeine Schriftformklauseln sehen vor, dass die Vertragspartner von einmal getroffenen Vertragsregelungen nur durch schriftliche Vereinbarung abweichen können. Bei sog. „qualifizierten Schriftformklauseln“ unterliegt zusätzlich auch die Änderung der im Vertrag vorgesehenen Schriftformklausel selbst der Schriftform. Zweck dieser Klauseln ist es, die Änderung der einmal vertraglich vereinbarten Regelungen im Nachhinein durch die Hürde des Schriftlichkeitserfordernisses zu erschweren und Beweisschwierigkeiten zu vDeiermsee iden.Schriftformklauseln können zum einen durch individuelle und einvernehmliche Absprache der Parteien in den jeweiligen Vertrag einbezogen werden. Zum anderen können sie aber auch deshalb Vertragsbestandteil sein, weil sie als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) lediglich auf Veranlassung eines Vertragspartners verwendet werden. Die Einbeziehung der Schriftformklauseln – und auch deren einseitige Stellung als AGB durch eine Vertragspartei - ist deshalb rechtlich zulässig, weil hierdurch keine Nachteile für eine der Vertragsparteien entstehen und die Klauseln zur Schaffung von Rechtssicherheit führen. Somit kann die Vorgabe, alle ändernden Erklärungen grundsätzlich (aus Beweisgründen) schriftlich abfassen zu müssen, auch in Standardverträgen durch AGB wirksam vereinbart werden. Im vorliegenden Fall musste nun die Problematik erörtert werden, inwieweit es möglich ist, dass es zwischen den Vertragspartnern nachträglich einvernehmlich zu Abweichungen aufgrund mündlicher Individualabsprachen kommt. Daher war die Frage zu klären, inwieweit einem solchen Vorgehen die als AGB vertraglich vereinbarten Schriftformklauseln entgegenstehen, was anhand der Vorschriften des BGB zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen, den §§ 305 ff. BGB, zu überprüfen ist. Diesbezüglich besagt § 305b BGB, dass individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben.“ Im Bezug auf die allgemeinen Schriftformklauseln führt der BGH in Anknüpfung an den Rechtsgedanken des § 305b BGB aus, dass nachträgliche mündliche Individualvereinbarungen auch vor Schriftformklauseln in Formularverträgen Vorrang haben. Sind sich daher die Vertragsparteien nach dem Abschluss des Vertrages über eine Änderung der dort vorgesehenen Regeln mittels (mündlicher) Individualabsprache einig, so hat diese Änderung gemäß § 305b BGB Vorrang vor entgegenstehenden Schriftformklauseln. Dieser Vorrang besteht ohne Rücksicht auf die Form, in der die Individualvereinbarung getroffen wird: Daher kann die Individualvereinbarung auch auf einer mündlichen Erklärung beruhen; es reicht sogar aus, wenn in beiderseitigem Einvernehmen stillschweigend vom Vertrag abwichen wird. Es kommt daher nicht einmal darauf an, ob die Parteien die gleichzeitig erklärte Abänderung der AGB (Schriftformklausel) beabsichtigt haben oder sich überhaupt der Kollision der mündlichen Vereinbarung mit den Schriftformklausel bewusst sind. Zugleich nimmt der BGH jedoch – aus gutem Grund – auch eine Einschränkung vor: Der Vertragspartner, für den die mündliche Vereinbarung einen Vorteil bedeutet, muss diese mündliche Änderung im Streitfall darlegen und beweisen. Dies kann naturgemäß mangels schriftlicher Niederlegung im Einzelfall problematisch sein – wird aber der Beweis zur Überzeugung des Gerichts (z.B. durch Zeugen) geführt, gilt nur noch die geänderte Vertragsversion, nicht mehr die schriftlich niedergelegte. Auch hinsichtlich der sog. qualifizierten Schriftformklauseln gilt nach Ausführungen des BGH grundsätzlich nichts anderes, auch hier bestehe der Vorrang der nachträglichen (mündlichen) Individualabrede vor den Schriftformklauseln in Formularverträgen. Allerdings müssen sich in diesem Fall die Parteien der Abweichung vom Vertrag aufgrund der Individualabrede bewusst sein, was bei der allgemeinen Schriftformklausel - wie aufgezeigt - nicht notwendig ist. Sind sich daher die Parteien bei der mündlichen Änderungsvereinbarung darüber im klaren, dass diese eine Kollision mit dem Inhalt des bisherigen Vertrags (Vereinbarung der Schriftformklausel) darstellt, gelten die neu getroffenen mündlichen Absprachen der Individualabrede. Im vorliegenden Fall hat daher der BGH der Individualabrede zwischen V und M den Vorrang eingeräumt und den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch der V abgewiesen. FAZIT Schriftformklauseln können u.a. als AGB im Rahmen von Standardvertragsformularen wirksam vereinbart werden. Kommt es bei der Vertragsabwicklung zu Abweichungen aufgrund mündlicher Absprachen der Vertragspartner, stellt sich die Frage, ob deren Wirksamkeit die Schriftformklauseln entgegenstehen: &#61623; Im Bezug auf allgemeine Schriftformklauseln stellt der BGH fest, dass nachträgliche mündliche Individualvereinbarungen auch vor Schriftformklauseln in Formularverträgen Vorrang haben. Dieser Vorrang besteht ohne Rücksicht auf die Form der Abrede, die schriftlich, mündlich oder sogar in stillschweigendem beiderseitigen Einvernehmen erfolgen kann; auch müssen sich die Parteien der Kollision der mündlichen Vereinbarung mit den Schriftformklausel nicht bewusst sein. &#61623; Hinsichtlich der sog. qualifizierten Schriftformklauseln gilt grundsätzlich nichts anderes, allerdings müssen sich hier die Parteien der Abweichung vom Vertrag aufgrund der Individualabrede bewusst sein. &#61623; Zugleich stellt der BGH jedoch klar, dass der Vertragspartner, für den die mündliche Vereinbarung einen Vorteil bedeutet, diese mündliche Änderung im Streitfall darlegen und beweisen muss. Gerade vor diesem Hintergrund kann Schriftformklauseln aus Beweisgründen ihr Wert nicht abgesprochen werden. Für denjenigen, der sich auf nachträgliche mündliche Absprachen berufen möchte, empfiehlt sich aus Beweiszwecken aber in jedem Fall, eine schriftliche Bestätigung der mündlichen Absprache nachzuholen oder Zeugen hinzuzuziehen, die den Inhalt der Abrede im Streitfall bestätigen können. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT Schichtführer S. ist seit 1985 mit Aufsichtsfunktion in einer chemischen Fabrik A beschäftigt. Er arbeitet in Wechselschicht mit einer Pausenzeit von einer Stunde je 12- Stunden-Schicht, wobei die Lage der Pausen nicht festgelegt ist. Seit Dezember 1999 befindet sich auf der Intranet- Startseite oben links ein rot unterlegter Hinweis „Intranet und Internet nur zum dienstlichen Gebrauch“. Wird dieser Hinweis angeklickt, erfolgt eine Warnung, dass jeder Zugriff auf Internetseiten mit pornografischem, gewaltverherrlichendem oder rassistischem Inhalt registriert und gespeichert wird und Mitarbeiter, die entsprechende Internetseiten aufrufen, mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen müssen. Anfang 2002 wird für die Mitarbeiter der Zugang zum Internet freigeschaltet woraufhin dem Betriebsleiter im Oktober 2002 die gestiegenen Internet- Nutzungskosten des Betriebes von 13,83 € im Juni 2002 auf über 400,00 € im Oktober 2002 auffallen. Der werkseigene Ermittlungsdienst stellt für den Zeitraum September bis November 2002 einen Zugriff auf Internetseiten mit erotischen und pornografischen Inhalten von den Schichtführer-Zimmern fest, und zwar in den Zeiten, in denen der Kläger, aber auch andere Schichtführer, im Betrieb anwesend gewesen sind. Schichtführer S. räumt schließlich ein, das Internet für ca. 5 bis 5,5 Stunden privat genutzt, davon 55 bis 70 Minuten Seiten mit pornografischem Inhalt aufgerufen zu haben. Der Arbeitgeber kündigt daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgemäß. Zu Recht? BEDEUTUNG FÜR DIE PRAXIS Im heutigen elektronischen Zeitalter ist die Nutzung des Internets als Kommunikationsoder Informationsmedium unerlässlich. Viele Unternehmen haben sich diesen Anforderungen gestellt und ihren Mitarbeitern den Zugang zum Internet ermöglicht. Aus technischen Gründen ist es jedoch mit einem erhöhten Aufwand verbunden, von vorneherein eine Freischaltung lediglich für „zulässige“ Seiten und Zeiten einzurichten. Der Arbeitgeber muss daher zumeist auf die Loyalität seiner Mitarbeiter vertrauen, das Internet nur in einem „angemessen“ Rahmen zu nutzen. Soweit der Arbeitgeber hingegen auch eine private Nutzung des Internets geduldet hatte, war bisher umstritten, ob arbeitsrechtliche Konsequenzen gezogen werden durften, wenn der Mitarbeiter sich bei der Internetnutzung nicht (mehr) an die betrieblichen Spielregeln hält. Das BAG hat mit seiner nachfolgenden Entscheidung einzelne Fallgruppen gebildet, auf die nunmehr eine ggf. fristlose Kündigung gestützt werden kann. ENTSCHEIDUNG Ein Arbeitsverhältnis kann grundsätzlich aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, d.h. fristlos gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Bei einer fehlenden ausdrücklichen Gestattung oder Duldung des Arbeitgebers ist eine private Nutzung des Internets grundsätzlich verboten. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) führt im Zusammenhang mit der unerlaubten privaten Internetnutzung mehrere Fallgruppen auf: - Die unerlaubte private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber û zusätzliche û Kosten entstehen und der Arbeitnehmer die Betriebsmittel û unberechtigterweise û in Anspruch genommen hat (Internetkosten). - Die unerlaubte private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleitung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt (Ausfall der Arbeitszeit). Das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme („unbefugter download“), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierung oder anderer Störung des û betrieblichen û Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden (Gefahrenpotential/ Rufschädigung). Im vorliegenden Fall ist der Schichtführer S. mehrfach seinen Arbeitsverpflichtungen nicht nachgekommen. Er hat eingeräumt, 5 bis 5,5 Stunden privat gesurft zu haben. Das BAG führt insoweit aus, dass selbst bei der zu seinen Gunsten erfolgenden Annahme, dass zumindest der ganz überwiegende Teil der privaten Internetnutzung in seiner täglichen Pausenzeit erfolgt sein sollte, er zumindest an zwei Tagen über diese Pausenzeit hinausgehend das Internet in zeitlich ungewöhnlich umfangreicher Weise privat genutzt habe, was mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zwingend nicht zu vereinbaren sei. Aber auch dann, wenn der Arbeitgeber die private Nutzung des Internet nicht ausdrücklich verboten hat und diese duldet, kann der Arbeitnehmer seine ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten verletzen. In aller Deutlichkeit weist das BAG darauf hin, dass eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung auch nicht dadurch relativiert wird, dass der Arbeitgeber grundsätzlich die private Nutzung des Internets geduldet hat. Eine solche Duldung erstreckt sich û ohne weitere Erklärung û allenfalls auf eine private Nutzung im normalen bzw. angemessenen zeitlichen Umfang. Lediglich eine kurzfristige private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit sei noch als hinnehmbar anzusehen, wenn keine ausdrücklichen betrieblichen Verbote zur privaten Nutzung zur privaten Nutzung existieren. Bei einer geduldeten privaten Internetnutzung gilt somit Folgendes: Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit das Internet in erheblichem zeitlichen Umfang („ausschweifend“) privat, so kann er grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren. Er muss damit rechnen, dass der Arbeitgeber nicht damit einverstanden ist, wenn sein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dieser Zeit nicht erbringt und gleichwohl eine entsprechende Vergütung dafür beansprucht. Dies gilt umso mehr, wenn umfangreiche pornografische Dateien aus dem Internet heruntergeladen werden. Der Arbeitgeber hat ein Interesse daran, von Dritten nicht mit solchen Aktivitäten seiner Mitarbeiter in Verbindung gebracht zu werden. Nicht in allen Fällen einer geduldeten privaten Nutzung des Internets muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung abmahnen. Das BAG konnte im vorliegenden Fall nicht entscheiden, da die Vorinstanz den zugrundeliegenden Sachverhalt nicht abschließend aufgeklärt hatte. FAZIT Das BAG hat mit seiner Entscheidung die Rechte des Arbeitgebers gestärkt: Selbst wenn in einem Unternehmen keine klaren Nutzungsbedingungen für die Internetnutzung bestehen, sind dem „Surf“- Verhalten der Mitarbeiter nicht grenzenlos Tür und Tor geöffnet. Die maßgeblichen Kriterien sind hierbei: &#61623; Umfang der tatsächlichen Nutzung &#61623; entstandene (Internet-) Kosten &#61623; Zeitpunkt (Surfen während der Arbeitszeit) &#61623; Inhalt der Internetseiten (z.B. pornografischer, gewaltverherrlichender, rassistischer Inhalt) &#61623; Umfang der downloads Eine exzessive/nicht angemessene Nutzung, insbesondere während der Arbeitszeit kann auch û ohne vorherige Abmahnung û eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Da es sich bei der „Angemessenheit“ einer Nutzung um einen streitbarer Begriff handelt, empfiehlt es sich generell, um den Mitarbeitern eine klare Grenze für die Internetnutzung aufzugeben, konkrete Nutzungsbedingungen zu vereinbaren und über entsprechende Kontrollinstrumente aufzuklären. Soweit das Unternehmen seinen Mitarbeitern die private Nutzung des Internets ermöglichen möchte, sollte auch hierfür der Umfang, die Nutzungszeiten und der Inhalt der zu nutzenden Seiten bzw. Downloads eindeutig definiert sein, um bei einem Verstoß handeln zu können. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT Pächter P hat in der Vergangenheit über einen Zeitraum von mehreren Jahren von einer namhaften Tankstellenkette S eine Marken-Tankstelle gepachtet. Nach der Beendigung des Pachtvertrages verlangt er von S die Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von 200.000 €. Die Tankstellen-Kette S ist zwar grundsätzlich bereit, P einen Handelsvertreterausgleich zu zahlen, wehrt sich jedoch entschieden gegen die verlangte Höhe. Insbesondere wendet sie ein, dass der von Pächter P erreichte Umsatz teilweise durch den „guten Namen“ des vertriebenen Kraftstoffs, also letztlich durch verkaufssteigernde Werbemaßnahmen der S zustande gekommen sei. Diese „Sogwirkung der Marke“ sei zu berücksichtigen, weshalb der von P verlangte Handelsvertreterausgleich erheblich verringert werden müsse und daher weit unterhalb von 200.000 € anzusetzen sei. Kann P die Zahlung von 200.000 € verlangen ? BEDEUTUNG FÜR DIE PRAXIS Kommt es zur Beendigung eines Handelsvertretervertrages, kann dem Handelsvertreter grundsätzlich ein finanzieller Ausgleichanspruch gegen den Unternehmer zustehen. Dieser soll dem Handelsvertreter eine Vergütung für die Vorteile verschaffen, die durch seine Leistung dem Unternehmer in Zukunft verbleiben, wie etwa die Vorteile bestehender Geschäftsbeziehungen (Kundenstamm). In der Praxis kommt es jedoch häufig zu Rechtstreitigkeiten die Höhe des Ausgleichsanspruchs betreffend, insbesondere, wenn die bestehenden Geschäftsbeziehungen zumindest auch auf der Bekanntheit einer Marke basieren, die das Unternehmen selbst im Vorfeld durch Werbemaßnahmen etabliert hat. Mit der Frage, inwieweit ein solcher Umstand bei der konkreten Berechnung der Anspruchshöhe zu berücksichtigen ist, befasst sich die nachfolgende Entscheidung des BGH. ENTSCHEIDUNG Nach § 89b HGB kann dem Handelsvertreter gegen den Unternehmer der sog. Handelsvertreterausgleichsanspruch zustehen. Dieser ist im Kern eine Vergütung für die Vorteile aus vom Handelsvertreter angebahnten Geschäftsverbindungen zugunsten des Unternehmers, die dieser aufgrund der Leistung des Handelsvertreters in Zukunft weiter zu seinem Vorteil nutzen kann, ohne gegenüber dem Handelsvertreter provisionspflichtig zu bleiben. Voraussetzungen dieses Anspruchs ist, dass dem Unternehmer Vorteile aus den Geschäftsbeziehungen mit den Kunden verbleiben, die der Handelsvertreter geworben hat: Einen solchen Vorteil stellt ins besondere die Aussicht auf die weitere Nutzung der Geschäftsverbindungen dar, also die Aussicht auf Unternehmensgewinn ohne Provisionszahlungspflicht. Weiterhin muss der Handelsvertreter aufgrund der Beendigung des Vertrags seine Provisionsansprüche verloren haben. Der Ausgleichsanspruch muss auch unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entsprechen (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB). Hierunter versteht man, dass der Ausgleichsanspruch nach Grund, Höhe und Art der Leistung angemessen sein muss. Die Höhe des Anspruchs wird dadurch bestimmt, welche Vorteile der Unternehmer aus dem vom Handelsvertreter aufgebauten Kundenstamm zukünftig ziehen wird und welche Provisionsverluste der Handelsvertreter durch die Vertragsbeendigung erleidet. Diesbezüglich ist der Ausgleichsanspruch in seiner maximalen Höhe durch die Jahresdurchschnittsprovision begrenzt. Diese errechnet sich aus dem Durchschnitt der letzten 5 Jahre (§ 89b Abs. 2 HGB), bei kürzerer Laufzeit des Vertrages ist der Durchschnitt der Gesamtlaufzeit maßgeblich. Auch andere Faktoren, wie eine vom Unternehmer finanzierte Altersvorsorgung des Handelsvertreters oder die wirtschaftliche Lage Auswirkungen können auf die Berechnung Auswirkungen haben. Zusätzlich kann das Billigkeitserfordernis dazu führen, dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters unter Umständen in gewissem Umfang zu mindern ist. Ein solcher Umstand ist darin zu sehen, dass die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters in nicht unerheblichem Maße durch die von einer durch das Unternehmen selbst geschaffenen „Marke“ ausgehenden „Sogwirkung“ gefördert werden („Sogwirkung der Marke“). Hintergrund einer solchen Anspruchskürzung ist der Umstand, dass der erzielte Unternehmensumsatz nicht allein aufgrund der werbenden Tätigkeit des Handelsvertreters erfolgt, sondern (auch) von der „Sogwirkung der Marke“ des Unternehmens selbst mitverursacht wird. So bemühen sich Unternehmen, Marken zu etablieren, um bei den Kunden eine Produkttreue hervorzurufen, die bis zu der bekannten „Markentreue“ gesteigert werden kann und soll. Bekannt ist dieser Effekt nicht nur hinsichtlich einzelner Automobilmarken, sondern z.B. auch aus der Textil- und Sportartikelbranche. Die zur „Sogwirkung der Marke“ entwickelten Grundsätze der Rechtsprechung sind deshalb auf beinahe jede Branche übertragbar, in der Handelsvertreter eingesetzt werden. Da diese geschaffene „Markengläubigkeit“, die letztlich in teurer Produkt- und Imagewerbung des Markeninhabers ihre Begründung findet, einen verkaufssteigernden Faktor darstellt, der nicht auf eine Leistung des Handelsvertreters zurückzuführen ist, ist der Ausgleichsanspruch bei derartigen Fallgestaltungen in gewissem Umfang zu kürzen. In vorliegender Entscheidung stellt der BGH klar, dass im Falle der wenigen, besonders marktstarken Tankstellen- Ketten von einer solchen „Sogwirkung“ der Marke ausgegangen werden kann. Tankstellenkunden träfen ihre Entscheidungen darüber, bei welcher Tankstelle sie ihren Kraftstoff beziehen, demnach teilweise auch an Hand der Bekanntheit der dahinterstehenden Tankstellen-Kette und seien deshalb teilweise sogar bereit, gegenüber sogenannten „freien Tankstellen“ bestehende Preisunterschiede in Kauf zu nehmen. Insofern hält der BGH vorliegend den geltend gemachten Ausgleichsanspruch dem Grunde nach für gegeben, aber der Höhe nach für unangemessen, da er aufgrund der „Sogwirkung“ der Marke herabzusetzen sei. FAZIT &#61623; Nach § 89b HGB kann bei Beendigung des Handelsvertretervertrages dem Handelsvertreter gegen den Unternehmer ein Ausgleichsanspruch zustehen, der als Vergütung für die auch in Zukunft bestehenden Vorteile aus den vom Handelsvertreter angebahnten Geschäftsverbindungen zugunsten des Unternehmers zu sehen ist. &#61623; Der Ausgleichsanspruch muss unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entsprechen: Dies kann u.U. zur Kürzung des Anspruchs führen, wie dann, wenn die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters in nicht unerheblichem Maße durch die von einer durch das Unternehmen selbst geschaffenen „Marke“ ausgehenden „Sogwirkung“ gefördert werden. &#61623; Grund dieser Kürzung ist der Umstand, dass der verbleibende Vorteil des Unternehmers, die angebahnten Geschäftsbeziehungen, eben zum Teil nicht auf die werbende Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen ist, sondern auf die „Sogwirkung der Marke“ des Unternehmers und dessen werbliches Engagement. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT Die Eheleute B verfügen in ihrer gemeinsamen Wohnung über einen sog. „Festnetzanschluss“. Vertragspartner des diesbezüglich mit der Telefongesellschaft T abgeschlossenen Telefondienstvertrags ist Herr B. Dieser nutzt für einen Zeitraum von 2 Monaten diesen Anschluss vermehrt dazu, so genannte „0190“-Nummern in Anspruch zu nehmen. Daraufhin stellt Telefongesellschaft T Herrn B im jeweils darauffolgenden Monat die ihrerseits erbrachten Telefonleistungen in einer Gesamthöhe von 3.200,- € in Rechnung, wobei die Verbindungen des Ehemannes zu „0190“- Nummern einen Rechnungsanteil von 2.800,- € ausmachen. Herr B gleicht die Rechnung jedoch nicht aus. Daraufhin wendet sich die T wegen der Kostenübernahme an Frau B, welche die Rechnung teilweise in Höhe von 400,- € begleicht, sich jedoch weigert, den nunmehr noch offenen Restbetrag zu zahlen, da dieser sich ausschließlich aus der Nutzung der „0190“- Nummer ergebe, womit sie nichts zu tun habe. Wegen dieses restlichen Betrages von 2.800,- € verklagt die Telefongesellschaft Frau B, da Herr B selbst vermögenslos ist. Muss sie zahlen ? BEDEUTUNG FÜR DIE PRAXIS Innerhalb einer ehelichen Lebensgemeinschaft ist es üblich, dass nicht sämtliche Geschäfte des täglichen Lebens von den Ehegatten gemeinschaftlich geschlossen werden. Häufig erfolgt der Vertragsabschluss nur durch einen der Ehegatten, obwohl das Geschäft beiden Partnern zu Gute kommen soll. Dies gilt insbesondere für die sogenannten „Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfes“ beider Ehegatten. Der Gesetzgeber sieht deshalb auch grundsätzlich beide Ehegatten in der Pflicht, im Bezug auf diese Geschäfte gegenüber dem Vertragspartner zu haften, selbst wenn nur ein Ehepartner das Geschäft tatsächlich abgeschlossen hat. Jedoch gilt diese Mitverpflichtung des jeweils anderen Ehegatten nur solange, bis sich aus dem Umständen nicht anderweitiges ergibt. Mit der Frage dieser Grenzzeihung hatte sich der BGH im vorliegenden Fall vor dem Hintergrund der aufgezeigten Nutzung des Telefonanschlusses zu befassen. ENTSCHEIDUNG Grundsätzlich muss jeder Ehepartner die von ihm selbst ohne Beteiligung des anderen Ehepartners geschlossenen Verträge selbst einhalten und die ihm obliegenden Vertragspflichten selbst erfüllen. Etwas anderes gilt allerdings im Rahmen des § 1357 BGB: Danach ist jeder Ehegatte berechtigt, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie zu besorgen. Durch solche Geschäfte werden beide Ehegatten berechtigt und verpflichtet, es sei denn, dass sich aus den Umständen etwas anderes ergibt. Daher kann der eine Ehegatte den anderen Ehegatten im Hinblick auf Geschäfte des täglichen Lebens „mitverpflichten“, selbst wenn dieser den Vertrag selbst nicht geschlossen hat. In diesem Fall kann dann der Vertragspartners des einen Ehegatten die zu erbringende Leistung - wie beispielsweise den Ausgleich von Zahlungsverpflichtungen - in voller Höhe auch vom anderen Ehegatten verlangen. Der Vertragspartner des den Vertrag abschließenden Ehepartners erhält demnach allein aufgrund der Heirat einen zusätzlichen Schuldner, ohne dass ihm zuvor die Ehe erkennbar sDeieins em udsesm. Gläubigerschutz dienende Regelung soll jedoch ausschließlich für die so genannten „Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfes“ dienen. Zu solchen Geschäften zählen im Hinblick auf jeweils abgeschlossene Einzelverträge insbesondere die täglichen Einkäufe eines Ehepartners oder die zur Kindererziehung notwendigen Anschaffungen. Im Bereich der Dauerschuldverhältnisse û bei denen über einen längeren Zeitraum mehrfach Leistungspflichten zu erbringen sind - ordnet die Rechtsprechung insbesondere Strom- und Gaslieferungsverträge den Geschäften des täglichen Lebens zu. In der vorliegenden Entscheidung stellt der BGH vor diesem Hintergrund zunächst klar, dass zu diesen Geschäften zur Deckung des Lebensbedarfes auch die Ausstattung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit einem stationären Festnetzanschluss in der Ehewohnung aufgrund eines Telefondienstvertrages zählt, da die Telefonie heutzutage nach Ansicht des Gerichtes zur „Grundausstattung“ eines Haushaltes gehöre. Die „Mitverpflichtung“ des jeweils anderen Ehegatten gelte nach den Ausführungen des Gerichtes grundsätzlich auch dann, wenn die Inanspruchnahme des Telefonanschlusses gewissen Schwankungen unterliege. Die sogenannte „Mithaftung“ findet jedoch dort ihre Grenze, wo der Vertragspartner nicht mehr davon ausgehen kann, dass es sich um ein Geschäft des täglichen Lebens der Ehegatten handelt. Zwar bestimme sich der Umfang des „Lebensbedarfes“ an den tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere der finanziellen Ausstattung eines Ehepaares und könne somit nicht einheitlich beurteilt oder beziffert werden. Da es sich bei § 1357 BGB und seiner Mithaftungsanordnung aber um eine Gläubigerschutzvorschrift handelt, ist auf den Lebensbedarf abzustellen, wie er sich für diesen nach außen hin darstellt. Bei den Dauerschuldverhältnissen wie dem Telefondienstvertrag können für den Vertragspartner nur die bisherigen monatlichen Kosten als Anhaltspunkt dienen. In einem Fall, in dem die entstehenden Kosten den „normalen“ bisherigen Kostenrahmen exorbitant überschreiten und die finanziellen Verhältnisse der Familie sprengen, sei nach Ausführungen des Gerichts das Geschäft für den Vertragspartner erkennbar außerhalb der angemessenen Deckung des Lebensbedarfes anzusiedeln. Diese Haftungsgrenze sei überschritten, wenn der monatliche Rechnungsbetrag mehr als doppelt so hoch ist, wie der bisherige monatliche Jahresdurchschnittsbetrag der Kosten. Vor diesem Hintergrund hat der BGH im vorliegenden Fall das Urteil des Landgerichts, wonach die Ehefrau zur Zahlung aufgrund der Mithaftung nach § 1357 BGB verurteilt worden ist, aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der dargestellten Rechtsauffassung des BGH zurückverwiesen. FAZIT Grundsätzlich schließt ein Ehepartner Verträge nur für sich ab und muss die sich hieraus ergebenden Vertragspflichten selbst erfüllen. Eine Mithaftung des anderen Ehepartners besteht nicht. &#61623; Hiervon macht § 1357 BGB bei Geschäften zur Deckung des täglichen Lebensbedarfs eine Ausnahme, wonach jeder Ehegatte berechtigt ist, derartige Geschäfte zu besorgen und im Zuge dessen den anderen Ehegatten „mitzuverpflichten“, es sei denn, dass sich aus den Umständen etwas anderes ergibt. Auch der Abschluss des Vertrags über die Telefondienstleistungen gehört zu diesen Geschäften zur Deckung des Lebensbedarfs. &#61623; Die Mithaftung findet aber da ihre Grenze, wo der Vertragspartner nicht mehr davon ausgehen kann, dass es sich um ein Geschäft des täglichen Lebens der Ehegatten handelt. Das ist der Fall, wenn die entstehenden Kosten für den Vertragspartner erkennbar den „normalen“ bisherigen Kostenrahmen exorbitant überschreiten und die finanziellen Verhältnisse der Familie sprengen. Eine solche Überschreitung ist dann anzunehmen, wenn der monatliche Rechnungsbetrag mehr als doppelt so hoch ist, wie der bisherige monatliche Jahresdurchschnittsbetrag der Kosten. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT GF ist Geschäftsführer der ABC GmbH. Am 09.09.2004 verfügt die ABC GmbH über liquide Mittel von € 1.182.323,04, denen fällige Verbindlichkeiten in Höhe von € 1.411.627,33 gegenüberstehen. Die vorhandene Unterdeckung von € 129.304,29 kann GF nicht ausgleichen, u.a. weil seine Hausbank eine Erhöhung der Kontokorrent- Kreditlinie ablehnt. Ende Dezember 2004 stellt GF Insolvenzantrag worauf im März 2005 über das Vermögen der ABC GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Der Insolvenzverwalter IV verlangt von GF Schadensersatz in Höhe von € 600.807,17 mit der Begründung, dass die ABC GmbH bereits im September 2004 zahlungsunfähig gewesen sei und GF deshalb bereits zu diesem Zeitpunkt hätte Insolvenzantrag stellen müssen. Zu Recht? PROBLEMATIK Bedauerlicherweise kommt es in der Bundesrepublik Deutschland schon seit einigen Jahren jährlich zu durchschnittlich 40.000 Firmeninsolvenzen, u.a. weil die notwendige Liquidität nicht mehr vorhanden ist. Für jeden Unternehmer, der einen Liquiditätsengpass zu verzeichnen hat, stellt sich deshalb die Frage, ab wann bzw. unter welchen Voraussetzungen eine bloße Zahlungsstockung in eine insolvenzrechtlich relevante Zahlungsunfähigkeit umschlägt und die Stellung eines Insolvenzantrages geboten ist. Diese Frage ist insbesondere für GmbHGeschäftsführer auch von persönlicher Bedeutung, weil ein verspäteter Insolvenzantrag zu einer eigenen Schadensersatzpflicht führen kann. Mit der vorliegenden Grundsatzentscheidung hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Voraussetzungen festgelegt, bei deren Vorliegen von einer Zahlungsunfähigkeit i.S. der Insolvenzordnung (InsO) auszugehen ist. ENTSCHEIDUNG Nach § 64 Abs. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet, unverzüglich nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen, Insolvenzantrag zu stellen. Geschieht dies nicht oder verspätet, ist der Geschäftsführer der GmbH gegenüber zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit von der GmbH geleistet werden. Für den Geschäftsführer einer GmbH ist es deshalb in der Praxis wichtig zu wissen, ab wann der Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist oder ob er noch die Zeit besitzt, einen bestehenden Liquiditätsengpass zu beseitigen. Nach § 17 Abs. 2 InsO ist eine Gesellschaft zahlungsunfähig, wenn sie nicht mehr in der Lage ist, ihren fälligen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Kann eine GmbH in diesem Sinne zu einem bestimmten Stichtag ihre Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllen, liegt zunächst einmal eine Liquiditätslücke vor. Hierbei kann es sich entweder um eine unbeachtliche Zahlungsstockung oder aber um eine insolvenzrechtlich relevante Zahlungsunfähigkeit handeln. Welche der beiden Varianten erfüllt ist, hängt ab von &#61607; dem Umfang und &#61607; der Dauer der festgestellten Liquiditätslücke. Im Hinblick auf den Umfang der Liquiditätslücke geht der BGH davon aus, dass ‚ganz geringe Liquiditätslücken’ noch zu keiner insolvenzrechtlich relevanten Zahlungsunfähigkeit führen sollen. Dies begründet der BGH zum einen damit, dass eine geringe Liquiditätslücke eher die Erwartung hervorruft, dass die GmbH ihre Finanzlage wieder verbessern wird und die Gläubiger bezahlen kann. Durch ein Insolvenzverfahren würden die Gläubiger bei einer geringen Liquiditätslücke also keinen Vorteil i.S. einer schnelleren oder betragsmäßig höheren Bezahlung ihrer Forderungen erlangen. Zum anderen hält es der BGH aus Sicht der GmbH für unangemessen, bei einer guten Auftragslage und zu erwartenden Zahlungseingängen allein wegen einer geringen Liquiditätslücke einen Insolvenzantrag stellen zu müssen, zumal in bestimmten Branchen (z.B. Bauwirtschaft, Fremdenverkehr, Saisonartikel etc.) immer mit Liquiditätsschwankungen gerechnet werden müsse. Die voreilige Annahme einer Zahlungsunfähigkeit würde also an sich ‚lebensfähige’ Unternehmen benachteiligen. Damit stellt sich die Frage nach dem zulässigen Umfang einer Liquiditätslücke. Der BGH setzt den maßgeblichen Schwellenwert bei 10% fest. Liegt die Liquiditätslücke unter 10% soll in der Regel eine Zahlungsstockung vorliegen, sofern nicht besondere Umstände gegeben sind, die gegen einen kurzfristigen Ausgleich dieses finanziellen Engpasses sprechen. Liegt die Liquiditätslücke bei 10% oder darüber, ist regelmäßig von einer Zahlungsunfähigkeit i.S. von § 17 Abs. 2 InsO auszugehen, sofern nicht seitens des GF Umstände nachgewiesen werden, die darauf hinweisen, dass die Unterdeckung kurzfristig beseitigt werden kann. Damit stellt sich die Frage, innerhalb welchen Zeitraums eine Liquiditätslücke in Höhe von 10% oder mehr aus insolvenzrechtlicher Sicht voraussichtlich beseitigt sein muss, um einen Insolvenzantrag vermeiden zu können. Der BGH hält insoweit û in Anlehnung an § 64 Abs. 1 GmbHG û einen Zeitraum von drei Wochen für angemessen wie ausreichend. Kann also eine bestehende Illiquidität von 10% und mehr bei einer GmbH nicht innerhalb von drei Wochen beseitigt werden, handelt es sich nicht mehr um eine unbeachtliche Zahlungsstockung; vielmehr besteht eine Zahlungsunfähigkeit. Im konkreten Sachverhalt lag die Liquiditätslücke über 10%. Diese konnte vom GF nicht innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 64 GmbHG beseitigt werden. Der Insolvenzantrag hätte also spätestens Ende September 2004 gestellt werden müssen. Dies ist nicht geschehen, weshalb GF die nach diesem Zeitpunkt erfolgten Zahlungen der GmbH in Höhe von € 600.807,17 persönlich erstatten muss. FAZIT &#61607; Nach § 64 Abs. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet, spätestens innerhalb von 3- Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Insolvenzantrag zu stellen. &#61607; Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn eine GmbH ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllten kann. Ob in concreto eine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, hängt vom Umfang und von der Dauer der Liquiditätslücke ab. &#61607; Beträgt die Liquiditätslücke umfangmäßig 10% und mehr, ist regelmäßig eine Zahlungsunfähigkeit zu vermuten; liegt sie darunter, besteht eine insolvenzrechtlich relevante Zahlungsunfähigkeit, wenn besondere Umstände gegen einen kurzfristigen Ausgleich der Liquiditätslücke sprechen. &#61607; In zeitlicher Hinsicht ist der Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit dann erfüllt, wenn die Liquiditätslücke (i.d.R. 10% und mehr) voraussichtlich nicht innerhalb von 3-Wochen beseitigt werden kann. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT Die Aufzugswerke GmbH schließt mit der X-GmbH einen Rahmenvertrag, in dem geregelt ist, dass die X-GmbH Notrufe aus Aufzügen der Aufzugswerke GmbH zu bearbeiten hat. Hierdurch will die Aufzugswerke GmbH gegenüber den Gebäudenutzern sicherstellen, dass im Falle technischer Defekte Notrufe aus den Aufzügen durch die X-GmbH zeitnah und kompetent bearbeitet werden. Die X-GmbH wiederum möchte sich hierfür der Dienste der S-GmbH bedienen, die derartige Gebäudesicherheitsdienstleistungen erbringt. Daher schließt sie mit dieser einen Subunternehmervertrag mit einer Festlaufzeit von zunächst einem Jahr beginnend am 01. November. Der Vertrag verlängert sich im Falle des Fehlens einer Kündigung sukzessive jeweils um ein weiteres Jahr. Weiterhin enthält der Subunternehmervertrag, der formularmäßig erstellt und zur Verwendung gegenüber einer Vielzahl von Subunternehmern erstellt worden ist, folgende Klausel: „Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Hauptvertrag endet bzw. sich Änderungen im Umfang der Dienstleistung ergeben.“ Am 1. Februar kündigt die Aufzugswerke GmbH den Hauptauftrag mit der X-GmbH zum 31. März, da deren Leistungen der Aufzugswerke GmbH zu teuer geworden sind. Die X-GmbH möchte den Hauptauftrag jedoch behalten und versucht daher, mit den Subunternehmern (auch mit der S-GmbH) eine geringere Vergütung zu vereinbaren; die S-GmbH ist hiermit nicht einverstanden. Daher kündigt die X-GmbH zum 31. März der SGmbH den Subunternehmervertrag unter Berufung auf die Klausel, nach der ein wichtiger Grund für eine Kündigung vorliegt, wenn der Hauptvertrag endet. Die S-GmbH weist die Kündigung zurück, frühestmögliches Vertragsende sei Ende der 31. Oktober, da sich der Vertrag um ein volles weiteres Jahr verlängert habe. Daher berechnet sie für die Monate April bis Oktober den vertraglich festgelegten Mindestauftragswert und verlangt diesen von der X-GmbH. Zu Recht? BEDEUTUNG FÜR DIE PRAXIS Aufträge werden von Großkunden häufig nicht direkt an die jeweiligen Leistungserbringer vergeben, sondern an kleinere und mittelgroße Unternehmen. Diese bedienen sich wiederum zur Erfüllung der Vertragspflichten - auch aus Kostengründen - den Diensten von Freiberuflern oder anderen Firmen, die dann im Rahmen von Subunternehmerverträgen tätig werden. Meistens sind zwischen Hauptunternehmer und Großkunden – auch durch die „Macht“ der Großkunden – kurze Kündigungsfristen vereinbart. Um nicht bei einer solchen Kündigung des Hauptauftrags länger an die Subunternehmerverträge gebunden zu sein, enthalten viele Subunternehmerverträge Ausstiegsklauseln, nach denen der Vertrag fristlos gekündigt werden kann, wenn der Hauptauftrag endet. Der BGH hatte sich im vorliegenden Fall nunmehr mit der Wirksamkeit solcher Klauseln zu befassen, also mit der Frage, ob diese den Subunternehmer unangemessen benachteiligen oder aber, ob der Hauptunternehmer sein eigenes Risiko des Auftragsverlusts auf den Subunternehmer abwälzen kann. ENTSCHEIDUNG Schuldverhältnisse, die nicht lediglich einen einmaligen Leistungsaustausch zum Gegenstand haben, sondern bei denen eine Verpflichtung zur Erbringung von gegenseitigen Leistungen über einen längeren Zeitraum besteht, werden als sog. Dauerschuldverhältnisse bezeichnet. Einen solchen stellt auch der vorliegende Subunternehmervertrag dar, der auf eine längere Laufzeit (mangels Kündigung theoretisch viele Jahre) ausgelegt ist und den Subunternehmer (S-GmbH) zur fortwährenden Leistung gegenüber dem Hauptunternehmer (X-GmbH) verpflichtet. Solche Dauerschuldverhältnisse enden grundsätzlich mit Ablauf der Vertragslaufzeit. Aufgrund ihres besonderen Charakters sind jedoch Dauerschuldverhältnisse – unabhängig jedweder vertraglicher Vereinbarung – aufgrund der gesetzlichen Wertung des § 314 BGB jederzeit von beiden Vertragspartnern fristlos kündbar, wenn ein sog. „wichtiger Grund“ vorliegt. Ein solcher ist immer dann anzunehmen, wenn dem kündigenden Vertragspartner eine Fortsetzung des Vertrags bis zum vereinbarten Ende nicht zugemutet werden kann. In diesem Sinne ist z.B. als wichtiger Grund die völlige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Vertragsparteien aufgrund von Vertragspflichtverletzungen des anderen Vertragspartners (z.B. auch dann, wenn dieser die Erfüllung seiner Vertragspflichten endgültig und ernsthaft verweigert) anzusehen. Auch die wesentliche Veränderung der dem Vertrag zugrundeliegenden Verhältnisse kann einen solchen wichtigen Grund darstellen, allerdings mit der Einschränkung, dass Störungen aus dem eigenen Risikobereich eines Vertragspartners diesem grundsätzlich kein eigenes Kündigungsrecht einräumen. Auch die noch ausstehende Vertragslaufzeit kann entscheidender Faktor zur Beantwortung der Frage sein, ob ein Festhalten am Vertrag noch zumutbar ist. Neben dieser gesetzlich vorgesehenen Kündigungsmöglichkeit können die Vertragsparteien grundsätzlich auch vertraglich Kündigungsrechte vereinbaren. Dies kann zum einen durch individuelle Absprache der Parteien erfolgen, zum anderen aber auch dadurch, dass Kündigungsklauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) auf Veranlassung des jeweiligen Verwenders Vertragsbestandteil werden. Vorliegend musste die Problematik erörtert werden, inwieweit es möglich ist, die Kündigung des Subunternehmervertrages an die Beendigung des Hauptvertrages zu koppeln. Da die X-GmbH die Subunternehmerverträge mit vielen regionalen Subunternehmern gleichlautend geschlossen hat, stellen die infragestehenden Klauseln Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, die anhand der §§ 305 ff. BGB zu überprüfen sind. Diesbezüglich besagt § 307 BGB, dass Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Diese gesetzliche Regelung sieht – wie dargestellt - vor, dass eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nur dann als zulässig zu erachten ist, wenn dem kündigenden Vertragspartner eine Fortsetzung des Vertrags bis zum vereinbarten Ende nicht zugemutet werden kann. In Bezug auf die hier infragestehende Vertragsklausel führt der BGH zunächst aus, dass der Wegfall des Hauptvertrages grundsätzlich - unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls - einen wichtigen Grund im Sinne der gesetzlichen Wertung zur fristlosen Kündigung des Subunternehmervertrages darstellen kann. Allein der Umstand, dass der Hauptvertrag endet bzw. sich Änderungen im Umfang der Dienstleistung ergeben (wie in der Klausel vorgesehen) kann nach Ansicht des BGH jedoch in dieser allgemeinen Formulierung einen solchen wichtigen Grund nicht begründen: Nach dem Wortlaut der Klausel stelle schlichtweg jede Vertragsbeendigung des Hauptvertrags einen wichtigen Grund für die Kündigung dar, also auch der Fall, dass das Unternehmen (X-GmbH) selbst ursächlich für die Beendigung des Hauptauftrags sei. Die Klausel biete dem Unternehmen (X-GmbH) daher eine Handhabe, sich auch dann vom Subunternehmervertrag zu lösen, wenn sie selbst (Kündigung, Vertragsaufhebung usw.) die Beendigung des Hauptauftrags herbeiführe, etwa um bessere Vertragsbedingungen mit dem Hauptauftraggeber auszuhandeln, ohne dass die Grenze zur Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Hauptauftrags überschritten worden wäre. Dies sei aber nicht mit dem gesetzlichen Leitbild vereinbar, wonach ein wichtiger Grund nur dann vorliege, wenn das Festhalten am Vertrag unzumutbar ist. Die Klausel benachteilige daher die Subunternehmer (S-GmbH) unangemessen und stehe in Widerspruch zum gesetzlichen Leitbild, so dass sie nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam sei und daher die XGmbH die Kündigung nicht hierauf stützen könne. Vor diesem Hintergrund hat der BGH im vorliegenden Fall die Klausel für unwirksam erklärt. FAZIT &#61623; Subunternehmerverträge, die auf längere Zeit angelegt sind (Dauerschuldverhältnisse), können aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 314 BGB jederzeit fristlos gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, nach dem unter Berücksichtigung des Einzelfalls und bei Abwägung der Interessen der Vertragsparteien ein Fortbestand des Vertrags bis zu seinem vertraglichen Ende unzumutbar ist. &#61623; Die Vertragsparteien können auch vertragliche Kündigungsrechte in sog. Ausstiegsklauseln vereinbaren. In diesem Fall ist darauf zu achten, dass ihr Inhalt nicht über das gesetzliche Maß hinaus geht, da ansonsten eine unangemessene Benachteiligung des anderen Vertragspartners droht. &#61623; Eine fristlose Kündigung ist rechtlich nicht zulässig, wenn der kündigende Vertragsteil selbst das Ende des Hauptvertrags hervor gerufen hat. Die Entscheidung des BGH besagt aber nicht grundsätzlich, dass eine Kopplung des Subunternehmervertrages an den Hauptvertrag unzulässig ist: Das Gericht führt aus, dass der Wegfall des Hauptvertrages dann einen wichtigen Grund darstellen kann, wenn dieser zumindest nicht durch die eigene Kündigung des Unternehmers selbst erfolgt und er gemessen an der konkreten Umständen des Einzelfalls (also z.B. der Restlaufzeit des Subunternehmervertrags) ein Festhalten am Vertrag unzumutbar erscheinen lässt. Daher ist eine Kopplung der Kündigung des Subunternehmervertrages an das Bestehen des Hauptvertrages grundsätzlich möglich. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT Die Sauber GmbH, ein Gebäudereinigungsunternehmen, hat mit der B GmbH & Co. KG einen längerfristigen Auftrag über die Gebäudereinigung eines Bürogebäudes bis März 2003 abgeschlossen. Zur Erfüllung dieses Reinigungsauftrages setzt die Sauber GmbH als Subunternehmer die XYZ GmbH ein, deren alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter Herr D ist. Im Subunternehmervertrag zwischen Sauber und der XYZ GmbH sind zwei Regelungen zum Schutz der Kunden der Sauber GmbH enthalten: &#61607; Die XYZ GmbH verpflichtet sich, während der Dauer des Subunternehmervertrages und zwei Jahre nach dessen Beendigung nicht in Wettbewerb zur Sauber GmbH zu treten. Für die Einhaltung dieser Verpflichtung sollte die Sauber GmbH an die XYZ GmbH eine Entschädigung in Höhe von € 3.000,00 zahlen (= allgemeines Wettbewerbsverbot). Die XYZ GmbH verpflichtet sich, während der Dauer des Subunternehmervertrages und zwei Jahre danach keine Verträge mit Kunden der Sauber GmbH abzuschließen, bei denen sie eingesetzt war. (= Kundenschutzklausel) Für den Fall, dass die XYZ gegen die vorgenannten Regelungen verstößt, wird eine Vertragsstrafe in Höhe von 30% des Umsatzes der vertragswidrig übernommenen Arbeiten vereinbart. Im Frühjahr 2002 wendet sich die B GmbH & Co. KG an D, mit dessen Reinigungstätigkeit sie zufrieden ist. Die B GmbH & Co. KG möchte ab April 2003 die Reinigungsarbeiten unmittelbar von D ausführen lassen, um den preislichen Aufschlag der Sauber GmbH zu sparen. D wird von der B GmbH & Co. KG aufgefordert, sich ,etwas einfallen zu lassen’. Daraufhin veranlasst D seine Ehefrau, die WXY GmbH als Reinigungsunternehmen zu gründen, mit welcher die B GmbH & Co. KG einen 5- jährigen Reinigungsvertrag ab April 2003 abschließt. D führt in der Folgezeit mit den bisherigen Mitarbeitern die Reinigungsar beiten für die WXY GmbH in dem Bürogebäude der B GmbH & Co. KG aus. &#61623; Nunmehr verlangt die Sauber GmbH von D persönlich die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von € 120.000,00. Zu Recht? BEDEUTUNG FÜR DIE PRAXIS Bei Unternehmen, die zur Erfüllung ihrer Aufträge Subunternehmer einsetzen, besteht regelmäßig eine latente Gefährdung ihres Kundenstamms bzw. der Kundenbeziehung. Diese resultiert zum einen aus dem Interesse des Kunden, Kosten zu sparen, zum anderen aus dem Interesse des Subunternehmers, seine Vergütung zu erhöhen. Beide Zielsetzungen führen im Wirtschaftleben häufig dazu, dass der Kunde den Subunternehmer unmittelbar beauftragt und sich beide die Marge des bisherigen Generalunternehmers teilen. Die Entscheidung des BGH befasst sich daher mit der praxisrelevanten Frage, ob und inwieweit sich ein Unternehmer vor derartigen ‚Abwerbepraktiken’ des von ihm eingesetzten Subunternehmers schützen kann. ENTSCHEIDUNG Im konkreten Sachverhalt hat die Sauber GmbH zwei Regelungen getroffen, um zu verhindern, dass ihre Kunden nach der Beendigung ihres Reinigungsauftrages zu dem eingesetzten Subunternehmer ‚abwandern’. Hierbei handelt es sich zum einen um ein allgemeines Wettbewerbsverbot und zum anderen um eine Kundenschutzklausel. Auf das allgemeine Wettbewerbsverbot kann sich die Sauber GmbH nach Auffassung des BGH nicht berufen. Ein allgemeines Wettbewerbsverbot, in dem sich ein Unternehmen verpflichtet, zu einem anderen Unternehmen nicht in Konkurrenz oder Wettbewerb zu treten, ist nur dann wirksam, wenn es räumlich, zeitlich (max. zwei Jahre) und gegenständlich begrenzt ist und hierfür eine angemessene Entschädigung gezahlt wird. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, ist das allgemeine Wettbewerbsverbot in der Regel rechtsunwirksam, da dem Subunternehmer in existenzbedrohender Weise untersagt wird, seine berufliche Tätigkeit auszuüben. So verhält es sich nach Auffassung des BGH vorliegend, da dass der XYZ auferlegte Wettbewerbsverbot räumlich nicht beschränkt gewesen ist. Anders verhält es sich hingegen û so der BGH û mit der Kundenschutzklausel. Soweit sie nur für Kunden gilt, bei denen die XYZ GmbH eingesetzt worden ist, bringt sie lediglich eine selbstverständliche vertragliche Nebenpflicht des Subunternehmers zum Ausdruck. Ein Subunternehmer, der ohne eigene Aufwendungen für den Aufbau des Kundenstamms an die Stelle seines Vertragspartners bzw. Hauptauftragnehmers tritt, macht sich illoyal die Früchte von dessen Bemühungen zu nutze. Deshalb sind Kundenschutzklauseln, die einen Subunternehmer in zeitlich angemessenem Umfang (zwei Jahre gelten als unbedenklich) daran hindern, mit den ihm durch den Hauptauftragnehmer vermittelten Kunden in unmittelbare Vertragsbeziehungen zu treten, auch ohne eine Karenzentschädigung wirksam. Dementsprechend kann sich die Sauber GmbH für die Geltendmachung der Vertragsstrafe grundsätzlich auf die vereinbarte Kundenschutzklausel berufen. Problematisch ist jedoch, das die Kundenschutzklausel und die Vertragsstrafe zwischen der Sauber GmbH und der XYZ GmbH vereinbart worden ist. D ist zwar alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der XYZ GmbH, jedoch in dieser Eigenschaft kein unmittelbarer Vertragspartner des Subauftrages. Vertragspartner ist allein die XYZ GmbH. D hat sich deshalb darauf berufen, er könne mangels vertraglicher Bindung nicht verpflichtet sein, die Vertragsstrafe zu zahlen. Über diesen Einwand hat sich der BGH hinweggesetzt. Gerade wenn jemand als alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter das gewerbliche Handeln ‚seiner’ GmbH maßgeblich bestimme, bestehe ein legitimes Interesse des Vertragspartners daran, unabhängig von dem konkreten vertraglichen Wortlaut einer Regelung auch den Alleingeschäftsführer bzw. Alleingesellschafter an ein Wettbewerbsverbot bzw. eine Kundenschutzregelung zu binden. Anderenfalls könne eine solche Schutzklausel allzu leicht umgangen werden, zumal û wie vorliegend û das Vorschieben von Familienangehörigen eine anerkannte Fallgruppe der unzulässigen Umgehung eines Wettbewerbsverbots bzw. einer Kundenschutzklausel beinhalte. Folglich ist D persönlich verpflichtet, die geltend gemachte Vertragsstrafe zu zahlen. FAZIT &#61607; Unternehmen, die Subunternehmen einsetzen, können sich grundsätzlich vor einem ‚Abwandern’ oder ‚Abwerben’ der eigenen Kunden zum bzw. durch den Subunternehmer schützen. &#61607; Dies kann zum einen durch ein allgemeines Wettbewerbsverbot geschehen. In einem solchen Wettbewerbsverbot verpflichtet sich der Subunternehmer generell seinem Vertragspartner keine Konkurrenz zu machen. Ein solches allgemeines Wettbewerbsverbot ist jedoch nur rechtswirksam, wenn es räumlich, gegenständlich und zeitlich (max. zwei Jahre) beschränkt ist und für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine angemessene Entschädigung gezahlt wird. &#61607; Zum anderen besteht die Möglichkeit, eine konkrete Kundenschutzregelung zu treffen. Das vertragliche Verbot des Subunternehmers während der Dauer des Vertrages bzw. für einen Zeitraum von zwei Jahren nach seiner Beendigung keine unmittelbaren Verträge mit denjenigen Kunden des Hauptauftragnehmers abzuschließen, bei denen er eingesetzt war, ist grundsätzlich rechtswirksam. &#61607; Ungeklärt ist derzeit noch, ob ein Unternehmer durch eine Kundenschutzklausel generell seinen Kundenstamm vor einem Subunternehmer schützen kann, also unabhängig davon, ob der Subunternehmer für die jeweiligen Kunden tätig gewesen ist. &#61607; An eine rechtswirksame Wettbewerbs- bzw. Kundenschutzklausel ist unabhängig vom Wortlaut auch der alleinige geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH persönlich gebunden. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

A. Einleitung Bei der Beendigung eines Handelsvertretervertragsverhältnisses kommt es nicht selten zu Auseinandersetzungen zwischen Unternehmer und Handelsvertreter, die den Umfang der dem Handelsvertreter zustehenden Provisionsansprüche betreffen. Zu deren Durchsetzung stehen dem Handelsvertreter gegenüber dem Unternehmen umfangreiche Prüfungsrechte zu, deren wichtigstes das Recht ist, einen Buchauszug über alle Geschäfte zu verlangen, für die ihm eine Provision gebührt. Für den Handelsunternehmer kann der Buchauszugsanspruch erhebliche Belastungen organisatorischer wie finanzieller Natur zur Folge haben, insbesondere dann, wenn er es im Vorfeld der Vertragsanbahnung unterlassen hat, sämtliche zur Berechnung der Provisionsansprüche erforderlichen Informationen unternehmensintern zu erfassen und ihm deshalb die für den jeweiligen Buchauszug benötigten Informationen nicht zeitnah abrufbar zur Verfügung stehen. Dies wird auf Seiten der Handelsvertreter nicht selten als taktisches Druckmittel eingesetzt, mit dem der Unternehmer zu zusätzlichen Ausgleichszahlungen bewogen werden soll; erfolgen diese, verzichtet der Handelsvertreter im Gegenzug auf die Geltendmachung seines Rechts auf die Erstellung eines Buchauszugs. Der vorliegende Beitrag verfolgt das Ziel, einen allgemeinen Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen zu geben, nach denen der Handelsvertreter vom Unternehmen einen Buchauszug verlangen kann. B. Problemstellung in der Praxis Unternehmer sind grundsätzlich verpflichtet, gegenüber ihren Handelsvertretern durch monatliche Provisionsabrechnungen den Umfang des diesen zustehenden Provisionsanspruchs transparent darzulegen. Für solche Unternehmen, die ihren Vertrieb über Handelsvertreter organisieren, ist die Erteilung solcher Provisionsabrechnungen diesen gegenüber in der Regel selbstverständlich. Oftmals wird die Transparenz jedoch dadurch nicht umfassend erzeugt, dass Unternehmer wesentliche Faktoren, die zur konkreten Bestimmung des Anspruchs notwendig sind, nicht in den jeweiligen Abrechnungen mitteilen. Gerade im Falle der regelmäßigen aber inhaltlich nicht transparenten Abrechungserteilung sind mittelständische Unternehmer häufig überrascht, wenn der (anwaltlich vertretene) Handelsvertreter im Konfliktfall oder nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen zur Durchsetzung seines Provisionsanspruchs über die erteilten Provisionsabrechnungen hinaus einen Buchauszug beantragt. „Ich habe doch immer pünktlich Abrechnungen versandt“ ist dann ein häufig genannter Einwand der betroffenen Unternehmer, die zwar in aller Regel um die grundsätzliche Notwendigkeit wissen, Provisionsabrechnungen zu erstellen, jedoch oftmals nicht mit den Prüfungsrechten des Handelsvertreters – wie dem Recht auf Erteilung eines Buchauszugs - zur Durchsetzung seiner Provisionsansprüche vertraut sind. Um dem je nach betroffener Branche und Inhalt des Handelsvertretervertrages unterschiedlichen notwendigen Inhalt des Buchauszugs sowie um dessen Übersichtlichkeit ranken sich in der Praxis vielfältige Detailprobleme. Diese führen im Falle eines Rechtsstreits nicht selten dazu, dass das betroffene Unternehmen im Laufe des Verfahrens gleich mehrere Buchauszüge zu erstellen hat, weil das zunächst abgelieferte „Werk“ häufig den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Buchauszug nicht gerecht wird. Gerade bei kleinen und mittelständischen Handelsunternehmen, bei denen die EDV auf die Erstellung eines Buchauszuges nicht ausgerichtet ist, ist diese Aufgabe häufig mit einem immensen Arbeits- und Zeitaufwand verbunden. Dies gilt insbesondere, wenn Teile der erforderlichen Daten nur in Papierform vorliegen. Mit dem Argument, der Erstellungsaufwand sei unvertretbar hoch, kann sich das Unternehmen jedoch seiner Verpflichtung nicht entziehen. Die Gerichte verlangen, dass die notwendigen Angaben erforderlichenfalls „aus allen dem Unternehmen verfügbaren schriftlichen Unterlagen über die vermittelten Geschäfte“ zusammengetragen werden müssen. C. Gesetzlicher Anspruch auf Buchauszug Gemäß § 87c Abs. 1 HGB steht dem Handelsvertreter gegenüber dem Unternehmer ein Anspruch auf monatliche Provisionsabrechnung zu. Um Transparenz im Hinblick auf die Höhe der Provisionsforderung herzustellen, soll die Abrechnung sämtliche Informationen enthalten, die für den Grund und die Höhe der Provision von Bedeutung sind. Da in aller Regel die Handelsunternehmen in ihren Provisionsabrechnungen nur Rechnungen, Rechnungsbeträge und die Provisionsbeträge angeben, sind für den Handelsvertreter bestimmte Umstände und Faktoren, die zur Ermittlung der Höhe der ihm zustehenden Provision von Bedeutung sind, nicht ersichtlich. Aufgrund dessen räumt ihm das Handelsgesetzbuch in § 87c Abs. 2 HGB einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges ein. Unter einem Buchauszug versteht die Rechtsprechung „eine geordnete, übersichtliche und nachvollziehbare Aufstellung aller zur Provisionsberechnung relevanten Informationen über die während der Vertragslaufzeit vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfte“. Die Rechtsprechung hat - da diesbezüglich keine gesetzlichen Detailvorgaben bestehen - die Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Buchauszug in den Kernpunkten wie folgt festgelegt: &#61623; Auftragsdatum und Auftragsnummer &#61623; Warenwert und Warenmenge lt. Auftrag &#61623; Rechnungsdatum, Rechnungsnummer und Rechnungsbetrag &#61623; Angabe des jeweiligen Kunden und dessen genaue Anschrift &#61623; Stadium der Ausführung des Geschäfts bzw. des Standes der Auftragsbearbeitung &#61623; Höhe der erfolgten Zahlungen &#61623; Annullierungen/Stornos unter Angabe der Gründe Die Pflicht des Unternehmers auf Erteilung eines Buchauszugs ist grundsätzlich unabhängig von Qualität und Regelmäßigkeit der dem Handelsvertreter erteilten Provisionsabrechnungen. Der Buchauszug soll dem Handelsvertreter ermöglichen, sich ohne Zuhilfenahme weiterer Unterlagen - d.h. auch ohne Rückgriff auf die laufenden Provisionsabrechnungen - ein Bild darüber zu machen, ob die vom Unternehmer ausgezahlten Provisionen zutreffend berechnet und an ihn ausgezahlt worden sind. Der Handelsvertreter kann seinen Anspruch aus § 87c Abs. 2 HGB jedoch dann nicht mehr geltend machen, wenn er den Provisionsanspruch gegenüber dem Unternehmer als zutreffend anerkannt hat und eine Einigung über die Abrechnung der Provisionen erfolgt ist. Allerdings kann der Unternehmer nicht einwenden, der Handelsvertreter habe dadurch, dass er jahrelang widerspruchslos die Provisionsabrechnungen entgegengenommen habe, diese Provisionsabrechnungen als inhaltlich korrekt anerkannt: Ein solches Anerkenntnis, keine weiteren Ansprüche zu haben, kann grundsätzlich nicht aus einem untätigen Verhalten des Handelsvertreters gefolgert werden. D. Vorbeugende Maßnahmen Der Handelsvertreter setzt wie aufgezeigt in der Praxis seinen Anspruch oftmals nicht immer nur zur Kontrolle der abgerechneten Provisionen ein; vielmehr wird dieser auch gerne als „Druckmittel“ bei der Verhandlung von Aufhebungsverträgen oder des Handelsvertreterausgleichs verwendet. Um in dem Fall, dass ein Handelsvertreter sein Buchauszugsrecht in dieser Weise geltend macht, nicht Gefahr zu laufen, die notwendigen Angaben nicht offen legen zu können, empfiehlt es sich für das Handelsunternehmen, bereits im Vorfeld der Vertragsanbahnung darauf zu achten, dass sämtliche zur Berechnung der Provisionsansprüche erforderlichen Informationen unternehmensintern erfasst werden. Daher ist es bereits bei Abschluss des Vertrages ratsam, die Erfassung wesentlicher Informationen für den Buchauszug durch die Einrichtung entsprechender Datenerfassungssysteme (EDV) und personeller Organisationsstrukturen innerhalb des Unternehmens sicherzustellen, um für den Fall der Fälle einer (gerichtlichen) Auseinandersetzung gewappnet zu sein. Des weiteren kann durch die konkrete inhaltliche Ausgestaltung der jeweils erteilten Provisionsabrechnungen das Recht des Handelsvertreters aus § 87c Abs. 2 HGB, die Erstellung eines Buchauszugs zu verlangen, eingeschränkt werden. Unter Umständen können die seitens des Unternehmers regelmäßig erteilten Provisionsabrechnungen den Buchauszug ersetzen: Dazu müssen sie über die gesamte Laufzeit des Vertrages hinweg alle für einen Buchauszug erforderlichen Angaben enthalten. Ist dies der Fall, kann sich der Handelsvertreter bereits aufgrund dessen ein umfassendes Bild darüber zu machen, ob die vom Unternehmer ausgezahlten Provisionen zutreffend berechnet und an ihn ausgezahlt worden sind. Hingegen reicht das bloße Zurverfügungstellen der buchmäßigen Unterlagen allein nicht aus, um als Buchauszug gewertet zu werden. Um Konflikte im Bezug auf die Durchsetzung der Provisionsansprüche mittels Buchauszug zu vermeiden, kann auch eine entsprechende Ausgestaltung des Handelsvertretervertrages vorteilhaft sein. Zwar ist der Anspruch des Handelsvertreters gegenüber dem Unternehmen auf Erstellung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 5 HGB zwingender Natur, weshalb es rechtlich nicht möglich ist, dass der Handelsvertreter vertraglich für die Zukunft auf seinen Anspruch auf einen Buchauszug gänzlich verzichtet. Eine Einigung auf eine bestimmte Form des Auszugs ist jedoch möglich. Außerdem kann der Handelsvertreter in der Regel wirksam, z.B. in festen zeitlichen Intervallen von ein bis zwei Jahren, die ihm erteilten Provisionsabrechnungen als zutreffend anerkennen und damit für die Vergangenheit auf Erteilung eines Buchauszuges verzichten. E. Zusammenfassung Bei der Beendigung von Handelsvertreterverträgen setzen Handelsvertreter ihr Recht auf Erteilung eines Buchauszugs oftmals nicht nur zur gesetzlich bezweckten Kontrolle der ihnen zustehenden Provisionen ein; vielmehr drohen sie oftmals bei der Verhandlung von Aufhebungsverträgen oder zur Durchsetzung des Handelsvertreterausgleichs mit dessen Geltendmachung, da für die betroffenen Unternehmen dieser Anspruch erhebliche Belastungen organisatorischer wie finanzieller Natur zur Folge haben kann. Diesen finanziellen Gefahren kann dadurch begegnet werden, dass bereits bei Abschluss des Vertrages die Erfassung wesentlicher Informationen für den Buchauszug durch die Einrichtung entsprechender Datenerfassungssysteme (EDV) und personeller Organisationsstrukturen innerhalb des Unternehmens sichergestellt wird. Auch die inhaltliche Ausgestaltung erteilter Provisionsabrechnungen kann das Buchauszugsrecht des Handelsvertreters einschränken, wenn bereits die Abrechnungen alle für einen Buchauszug erforderlichen Angaben enthalten und so den Buchauszug ersetzen. Zuletzt ist auch aufgrund einer auf den jeweiligen Einzelfall zugeschnittenen Vertragsgestaltung möglich, das Buchauszugsrecht einzuschränken. Insoweit können bereits im Vorfeld getroffene Maßnahmen dem Anspruch des Handelsvertreters auf Erteilung des Buchauszugs seinen Schrecken nehmen und helfen, ihn wieder auf das zu beschränken, was er aus Sicht des Gesetzgebers sein soll: Ein Informationsanspruch des Handelsvertreters. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT Fahrradeinzelhändler F verkauft im eigenen Namen Fahrräder, darunter auch die Fahrradmodelle A und B. Beide Modelle bezieht er direkt vom Hersteller und verkauft sie dann an Endverbraucher. In seine hierfür veranschlagten Verkaufspreise gegenüber dem Endverbraucher rechnet F seine eigene Handelsspanne mit ein. Beide Fahrradmodelle bewirbt F in einem mehrseitigen Werbeflyer mit den grafisch gestalteten und hervorgehobenen Angaben: "Direkt ab Werk! Kein Zwischenhandel! Garantierter Tief-Preis". Fahrradhändel X, ein Konkurrent von F, hält diese Werbung für unzulässig und begehrt deren Unterlassung: F erwecke mit den Werbeangaben den unzutreffenden Eindruck, dass er die Fahrräder selbst herstelle und einen sog. Werksverkauf anbiete, was nicht zutreffe. Beim Verbraucher entstehe der falsche Eindruck eines Preisvorteils durch Wegfall jeden Zwischenhandels. F hält dagegen und erwidert, die Werbung entspreche den Tatsachen, dass zwischen dem Hersteller und ihm kein Zwischenhändler beteiligt sei. In diesem Sinne verstehe der Verkehr auch die Werbung. Darf F in dieser Weise für seine Fahrradmodelle werben ? PROBLEMATIK In einem stark vom Preisargument bestimmten Marktgeschehen, welches in dem Slogan "Geiz ist geil!" kondensiert, haben in den letzten Jahren Sonderverkaufsformen Hochkonjunktur. Dazu zählen insbesondere sog. Direkt- Bezugs-Verkaufstellen, die unter Bezeichnungen wie factory outlet, Lager-, Fabrikoder Werksverkauf die Verbraucher mit günstigen Preisen locken. Gängig sind weiterhin aber auch entsprechende preis- oder herkunftsbezogene Werbeaussagen wie "direkt ab Fabrik/ Hersteller", "Direktimport", Hersteller-, Werks-, Fabrikpreis, mit welchen die Verbraucher umworben werden. Wettbewerbsrechtlich sind derartige Verkaufs- und Werbeformen grundsätzlich zulässig – allerdings nicht grenzenlos. So untersagt der Gesetzgeber bekanntlich irreführende Werbung. Dies gilt z.B. für Angaben über die Bezugsart oder Bezugsquelle, also die Herkunft der Ware und den Weg, über den sie bezogen wird, ebenso wie für Angaben über die Preisbemessung, also den Preis selbst und/oder die Art und Weise, in der er berechnet wird. Im vorliegenden Fall hatte der BGH zu entscheiden, ob und wann derartige Werbemaßnahmen zulässig sind und wann die Grenze zur irreführenden Werbung überschritten ist. ENTSCHEIDUNG Mit der Bezugsquelle oder dem Bezugsweg einer Ware verbindet der Verbraucher oftmals die Vorstellung besonderer Qualität, besonders günstiger Preise oder anderer Vorteile. Diesbezügliche Werbeaussagen sind daher populär und häufig relevant für die Kaufentscheidung des Marktteilnehmers. Dies gilt erst recht für Werbeangaben über den Preis und die Preisbemessung, denn der Preis ist das wohl wichtigste Kriterium für die Kaufentscheidung. Diesbezügliche unrichtige oder irreführende Angaben sind daher in aller Regel von wettbewerbsrechtlicher Relevanz. Gemäß § 5 UWG ist die irreführende Werbung als unlautere Wettbewerbshandlung wettbewerbsrechtlich unzulässig und daher untersagt. Als irreführend ist eine Werbung dann anzusehen, wenn der Eindruck, den sie beim Verbraucher erweckt, nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten übereinstimmt. Ob dies der Fall ist, ist nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise zu bestimmen: Maßgeblich ist der Gesamteindruck der Werbung im Einzelfall beim Verbraucher – und nicht, wie der Werbende selbst seine Aussage versteht oder verstanden wissen will. So werden Werbeangaben über die Bezugsquelle oder den Bezugsweg, also die Herkunft der Ware und deren Lieferweg betreffend, dann als irreführend angesehen, wenn sie beim Umworbenen den falschen Eindruck erwecken, er kaufe direkt vom Hersteller, also ohne jeden Zwischenhandel. Der Abnehmer glaubt dann etwa, er erhalte eine besonders preisgünstige Einkaufsmöglichkeit, weil kein Zwischenhandel "mitverdiene", was ihn ohne weiteres zum Kauf verleiten kann. Eine Werbeangabe wie "Verkauf direkt ab Werk" wird daher vom Umworbenen so verstanden, dass der Werbende selbst Hersteller der Ware ist und diese ohne Zwischenhandelsstufen vertreibt. Bei Preisbemessungsangaben verhält es sich ähnlich. Hier gilt der wettbewerbliche Grundsatz der Preiswahrheit, d.h. die Angaben zum Preis oder die Art und Weise, wie er berechnet wird, müssen wahrheitsgemäß und richtig sein. Entsprechen Sinn und Verständnis der Werbeaussage dagegen nicht dem tatsächlichen Preisangebot, ist die Werbung irreführend und wettbewerbsrechtlich unzulässig. Wirbt beispielsweise ein Händler mit "Fabrik- oder Herstellerpreisen" o.ä., geht der Verbraucher davon aus, dass er für die Ware denselben Preis bezahlt, wie der Händler beim Bezug vom Hersteller, also den bloßen Einkaufspreis. Dies bedeutet, dass der Händler in einem solchen Fall weder einen Gewinn noch seine Vertriebs- und Werbekosten mit in seinen Preis einberechnen darf. Vor diesem Hintergrund war vom BGH zu entscheiden, ob die von F verwandten Werbeangaben "Direkt ab Werk! Kein Zwischenhandel! Garantierter Tief-Preis" eine Irreführung über die Herkunft der Fahrräder und/oder deren Preisbemessung darstellte oder nicht. Der BGH hat es zunächst dahinstehen lassen, ob die Werbeaussage von F dahin zu verstehen sei, der Verbraucher erwerbe die Fahrradmodelle unmittelbar beim Hersteller. Durch die Kombination der Aussagen "Direkt ab Werk! Kein Zwischenhandel!" mit der unmittelbar nachfolgenden Aussage "Garantierter Tief- Preis" stelle F jedoch einen besonderen Preisvorteil heraus. Die angesprochenen Verkehrskreise gingen deshalb davon aus, dass die Tiefpreise auf dem Verkauf direkt ab Werk ohne Zwischenhandel beruhten und der von F verlangte Preis deshalb nur der Abgabepreis des Herstellers sei ohne weitere Zuschläge wie Gewinnspanne oder Vertriebs-, Lager- und Werbekosten des F. Da F jedoch tatsächlich seine Preise für die beiden Fahrradmodelle inklusive der eigenen Gewinnspanne bemessen hatte, war der durch seine Werbeaussage beim Verbraucher hervorgerufene Eindruck im Bezug auf die konkrete Preisbemessung unzutreffend und diese daher als irreführende Werbung im Sinne des § 5 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) unzulässig. Daher hat der BGH die Werbung des F als wettbewerbswidrig untersagt. FAZIT Irreführende Werbung ist wettbewerbsrechtlich unzulässig. Für die Beurteilung ist der Gesamteindruck einer Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen maßgeblich. Irreführend ist eine Werbung dann, wenn das Verständnis, welches sie beim Verbraucher erzeugt, mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. &#61623; Hinsichtlich der Bezugsquelle einer Ware ist es daher unzulässig, sich als Hersteller zu suggerieren, wenn man dies nicht ist. &#61623; Ebenso unzulässig ist es, als Bezugsweg einen Direktbezug vom Hersteller (ohne Zwischenhandel) vorzutäuschen oder zu suggerieren, obwohl ein solcher nicht besteht. &#61623; Auch hinsichtlich der Preisbemessung müssen Werbeangaben richtig und wahr sein und dürfen keinen falschen Eindruck beim Umworbenen erzeugen. &#61623; Wer als Händler mit Fabrik-, Werk- oder Einkaufspreisen wirbt oder den Eindruck erweckt, er verkaufe zu diesen Preisen, darf daher nur den "nackten" Warenpreis fordern, also ohne eigene Gewinnmarge und Aufschläge für Vertriebs- ,Lager – und Werbkosten. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de

SACHVERHALT Die K GmbH betreibt eine Autoreparaturwerkstatt, einen Autohandel sowie eine Tankstelle mit Autowaschanlage. Z ist die Hausbank der K GmbH. Als die K GmbH eine überzogene Kontokorrentkreditlinie nach einer Mahnung nicht zurückführt, kündigt die Z die gesamte Geschäftsbeziehung und fordert insgesamt die Rückzahlung eines Betrages von € 687.115,29. Die K GmbH hält diese Forderung für unberechtigt und behauptet, Z habe im Rahmen der Geschäftsbeziehung durchgehend die Konten falsch geführt und über Jahre die Konten mit nicht berechtigten bzw. überhöhten Zinsen und Gebühren belastet. Aufgrund dieser Haltung der K GmbH möchte Z ihrem Zahlungsbegehren Nachdruck verleihen und teilt der K GmbH mit, dass sie beabsichtige, Insolvenzantrag zu stellen, falls die K GmbH nicht innerhalb einer weiteren Frist Zahlung leistet. Die K GmbH ist hierüber empört. Sie fühlt sich unberechtigt unter Druck gesetzt und möchte die angekündigte Stellung des Insolvenzantrages durch eine einstweilige Verfügung untersagen lassen. Zu Recht? PROBLEMATIK Es wird schon seit Jahren in der Öffentlichkeit darüber geklagt, dass die Zahlungsmoral nachgelassen hat. Zudem benötigt die gerichtliche Beitreibung von Forderungen - bedingt durch die Überlastung der Gerichte - Zeit. Mit Rücksicht auf diese Situation kommen immer mehr Gläubiger auf den Gedanken, die Möglichkeit eines Insolvenzverfahrens ‚ins Feld zu führen’, um die Zahlungsbereitschaft ihres Schuldners zu fördern. Die Intensität dieser Motivationshilfe ist unterschiedlich ausgestaltet. Teilweise wird lediglich auf die Möglichkeit eines Insolvenzantrages hingewiesen bzw. dessen Einreichung nach Fristablauf angekündigt, teilweise ist dem Mahnschreiben bereits ein ausgefüllter Insolvenzantrag i.S. einer Visualisierung der insolvenzrechtlichen Absicht beigefügt. Auch die Zielsetzungen einer solchen Vorgehensweise sind unterschiedlich: &#61607; Bevorzugung Die Ankündigung eines Insolvenzantrages wird überwiegend als Motivationshilfe eingesetzt, um einen Ausgleich der Forderung möglichst vor anderen Gläubigern zu erreichen; &#61607; Vermeidung gerichtlicher Verfahren Teilweise versuchen Gläubiger auch durch die Ankündigung eines Insolvenzantrages eine (längerfristige) gerichtliche Beitreibung zu vermeiden; &#61607; Ausschluss von Einwendungen oder Gegenansprüchen Schließlich hoffen einige Gläubiger, sich aufgrund der Ankündigung eines Insolvenzantrages nicht mit möglichen Einwendungen des Schuldners auseinandersetzen zu müssen bzw. diesen von der Geltendmachung von Gegenansprüchen abzuhalten. Die von einer solchen Ankündigung betroffenen Schuldner fühlen sich regelmäßig ‚unter Druck gesetzt’. Insbesondere befürchten sie das Bekanntwerden des Insolvenzantrages, da hierdurch das Vertrauensverhältnis zur Hausbank erschüttert (Reaktion z.B. Einfrieren der Kreditlinie, Kündigung der Geschäftsbeziehung), die Geschäftsbeziehung zu Lieferanten (Reaktion z.B.: Lieferung gegen Vorkasse) beeinträchtigt und ggf. weitere Auftragserteilungen etc. in Frage gestellt werden können. Folglich stellt sich für die Schuldner die Frage, ob und ggf. in welcher Form sie sich gegen die Ankündigung von Insolvenzanträgen zur Wehr setzen können. Hierzu nimmt der nachfolgende Beitrag Stellung. ENTSCHEIDUNG 1. Ausgangspunkt Der Insolvenzantrag ist û wie das Recht eine Klage einzureichen û ein gesetzlich eingerichtetes Verfahren, dessen sich grundsätzlich jeder Gläubiger bedienen kann. Wie bei einer Klage braucht der Gläubiger auch keine Abwägung mit den gegenteiligen Interessen des Schuldners vorzunehmen. Vielmehr reicht es aus, wenn der Gläubiger subjektiv davon ausgeht, das die Stellung eines Insolvenzantrages sachlich gerechtfertigt ist. Die Stellung eines Insolvenzantrages greift daher grundsätzlich nicht in den geschützten Rechtskreis eines Schuldners ein, da sich der Gläubiger eines rechtsstaatlichen Mittels bedient. 2. Verfahrensinterner Schutz des Schuldners Der vorgenannte Grundsatz gilt auch für die Ankündigung eines Insolvenzantrages. Der Schuldner ist auch insoweit nicht schutzlos. Denn nach Einreichung eines eventuellen Insolvenzantrages durch den Schuldner wird durch das Insolvenzgericht bzw. durch einen von dem Insolvenzgericht (i.d.R.) bestellten Sachverständigen nach Anhörung des Schuldners entschieden, ob der Insolvenzantrag begründet ist oder nicht. Wie bei einer ‚normalen’ Klage werden also Einwendungen des Schuldners gehört und er kann eine Abweisung des Insolvenzantrages des Gläubigers erreichen. Zu einer solchen Abweisung kommt es u.a. dann, &#61607; wenn dem Gläubiger das Rechtsschutzbedürfnis für einen Insolvenzantrag fehlt, weil er einen einfacheren bzw. effektiveren Weg zur Beitreibung einer Forderung, z.B. eine Klage, nicht beschritten hat. Die Stellung eines Insolvenzantrages zur Vermeidung eines gerichtlichen Klageverfahren besitzt daher normalerweise keine Aussicht auf Erfolg; &#61607; wenn der Schuldner nachweist, dass er weder zahlungsunfähig noch überschuldet ist; &#61607; &#61607; wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass die Zahlung der Forderung aufgrund berechtigter Einwendungen unterblieben ist und folglich eine (berechtigte) Zahlungsunwilligkeit und keine Zahlungsunfähigkeit besteht. Vor diesem Hintergrund hat das OLG Koblenz entschieden, dass ein Schuldner einem Gläubiger die angekündigte Stellung eines Insolvenzantrages nicht durch eine einstweilige Verfügung untersagen kann. Hierfür fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, da der Schuldner mit seinen Einwendungen vom Insolvenzgericht gehört wird, sein Rechtsschutz also verfahrensintern gewährleistet ist. 3. Risiken des Gläubigers Auch wenn der Schuldner dem Gläubiger die Einreichung des angekündigten Insolvenzantrages im Regelfall nicht untersagen kann, bedeutet dies nicht, dass das geschilderte Verhalten eines Gläubigers nicht anderweitig rechtlichen Risiken ausgesetzt ist. &#61607; Zunächst einmal kann die Drohung mit einem Insolvenzantrag eine strafbare Nötigung i.S.v. § 240 des Strafgesetzbuches (StGB) darstellen. Voraussetzung hierfür ist ein verwerfliches Handeln des Gläubigers. Hiervon kann u.U. ausgegangen werden, wenn nachweisbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Ankündigung eines Insolvenzantrages gezielt zu einem von der Rechtsordnung nicht gebilligten Zweck eingesetzt wird, wie z.B. eine ungerechtfertige Bevorzugung vor anderen Gläubigern, der bewusste Ausschluss von berechtigten Einwendungen des Schuldners oder aber die Durchsetzung nicht bestehender Ansprüche. &#61607; Zahlt der Schuldner mit Rücksicht auf den angekündigten Insolvenzantrag des Gläubigers und wird zu einem späteren Zeitpunkt das Insolvenzverfahren eröffnet, kann ein Insolvenzverwalter diese Zahlung anfechten und zurückfordern. &#61607; Behauptet der Gläubiger gegenüber Dritten, z.B. Geschäftspartnern des Schuldners, dieser sei insolvent und er beabsichtige deshalb Insolvenzantrag zu stellen, kann u.U. im Wege der einstweiligen Verfügung gegen diese geschäftsschädigende Aussage vorgegangen werden. FAZIT Zusammenfassend lässt sich also feststellen: 1. Die Ankündigung einen Insolvenzantrag zu stellen ist grundsätzlich zulässig, da es sich hierbei um ein gesetzliches Verfahren handelt, dass jedem Gläubiger zur Verfügung steht. 2. Der Rechtsschutz des Schuldners wird innerhalb des Insolvenzverfahrens gewährleistet, weshalb dem Gläubiger im Regelfall auch die Einreichung eines Insolvenzantrages per einstweiliger Verfügung untersagt werden kann. Gleichwohl ist die Drohung mit einem Insolvenzantrag für den Gläubiger rechtlich risikoreich. Hierbei kann es sich u.U. um eine strafbare Nötigung i.S.v. § 240 StGB handeln. Zahlungen des Schuldners aufgrund einer solchen Ankündigung können von einem Insolvenzverwalter zurückgefordert werden. Die Behauptung des Gläubigers, der Schuldner sei insolvent, kann ggf. als geschäfts- und kreditschädigende Aussage untersagt werden. RAe Pietzko Siekmann Pietzko Bachemstr. 8, 50676 Köln Redaktionelle Ansprechpartnerin: RAin Nicole Dura T +49 221 921228 240 F +49 221 921228 7240 Redaktion@RA-PSP.de